引言

綜觀各國立法例，對證券欺詐的界定多為“在證券發(fā)行交易及相關(guān)活動中發(fā)生的內(nèi)幕交易、內(nèi)部人短線交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等行為?！鼻覍τ谧C券欺詐及其法律責(zé)任的規(guī)定無不在各國有關(guān)證券立法中占據(jù)了重要地位。我國自不例外：一九九九年實施的新《證券法》用了較大篇幅對證券欺詐進(jìn)行了規(guī)定，但我們也不難發(fā)現(xiàn)我國目前證券欺詐民事責(zé)任相對于刑事責(zé)任和行政責(zé)任而言處于明顯薄弱地位。在司法實踐中一般以行政責(zé)任代替民事責(zé)任，在已查處的案件中對當(dāng)事人違法所得均采取了全部由國家罰沒的辦法而無一例民事賠償。這種以公權(quán)處罰代替私權(quán)救濟(jì)，忽略對受害人利益的民事保護(hù)的現(xiàn)象實質(zhì)上是對公民合法訴權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的變相剝奪。盧梭有句至理名言“人性的首要關(guān)懷是對其自身應(yīng)有的關(guān)懷?！彼綑?quán)是一切權(quán)利的來源，關(guān)注私權(quán)就是關(guān)注我們自身。如果對秩序的保護(hù)最終不能救濟(jì)私權(quán)，很難說這樣的法律是完善的，因此對于具有濃郁私法性質(zhì)的公司法、證券法來說，肯定私法救濟(jì)私權(quán)才是其應(yīng)有之主旨。①早在五十年代初，美國第九巡回法院就曾指出“我們想不出有什么會比允許受證券欺詐的出售者或購買者向聯(lián)邦法院尋求賠償更能打擊在確立的市場之外的和違反政府規(guī)章的交易，更能確定阻止證券交易中的欺詐行為，從而使該法更加合理地完善和有效?！雹?/p>

隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，證券欺詐案件給我們帶來的困擾也越來越大，對于證券欺詐民事責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)的可操作性立法的呼聲日漸強(qiáng)烈，確立完善有關(guān)證券欺詐民事責(zé)任的法律已迫在眉睫。當(dāng)然我們也要清醒的認(rèn)識到證券欺詐不同于一般的民事欺詐侵權(quán)行為：首先，在證券欺詐中欺詐方是確定的，而受欺詐方往往是不特定的多數(shù)人。其次，在確定證券欺詐民事責(zé)任因果關(guān)系時也存在著較大的難度：（1）從事證券欺詐行為的人相對于一般公眾投資者來說，往往具有資金或信息上的優(yōu)勢，且欺詐行為較隱蔽，沒有專門機(jī)構(gòu)的調(diào)查，一般公眾投資者甚至不易發(fā)覺自己的損失是由人為原因造成的，舉證十分困難。（2）證券價格波動受各種因素影響，即使是專業(yè)人士也難斷定欺詐對價格波動的影響以及影響程度。最后，如何確定證券欺詐民事責(zé)任的賠償金額也是個在立法上和實踐中難以準(zhǔn)確把握的問題。③綜觀各國立法，在賠償方面雖然具體規(guī)定不一，但基本上遵循著對投資者的損失進(jìn)行實事求是的賠償、以補(bǔ)償受欺詐方的利益損失為原則，并兼采公平原則的作法。

下面就讓我們著重分析一下各種證券欺詐行為及其民事責(zé)任以及我國的相關(guān)規(guī)定及其不足：

一、內(nèi)幕交易（Insidertrading）

內(nèi)幕交易又稱內(nèi)部人交易，乃指知悉證券交易內(nèi)部信息的人員或非法獲取證券交易內(nèi)部信息的人員在涉及證券的發(fā)行、交易或其他對證券交易價格有重大影響的信息未公開前，買入或賣出該證券或者泄露消息，或者建議他人買賣該證券的行為。

目次

一、董事及高級管理者責(zé)任保險的法律內(nèi)涵

二、董事及高級管理者責(zé)任保險在中國現(xiàn)階段的效益分析

三、董事及高級管理者責(zé)任保險本土化的建設(shè)性意見

證券市場自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不去，就連當(dāng)今金融證券市場監(jiān)管體系相當(dāng)完備的國家也概莫能外。據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦調(diào)查局以及該國證券管理部門和有關(guān)專家估計，美國每年僅在投資領(lǐng)域發(fā)生的詐欺行為就涉及金額在100億到400億美元之間。[1]與美國相比，中國證券市場的資金規(guī)模無疑要小很多，但是目前在中國的上市公司當(dāng)中已經(jīng)和正在發(fā)生的證券違法行為，無論從其涉及金額占整個國內(nèi)證券市場的比例，還是從其對本國資本市場的破壞性來說，恐怕都要比美國來得嚴(yán)重。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的平均機(jī)會成本畸低有重要關(guān)系。因此，借鑒他國經(jīng)驗，對證券違法者課以嚴(yán)格的民事賠償責(zé)任，對受害者給予合理補(bǔ)償，既是維護(hù)公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國證券市場乃至國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。[2]當(dāng)前，法學(xué)界對證券民事賠償責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件、計算方式的討論正趨熱烈而深入，有關(guān)法院已經(jīng)開始受理因上市公司虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，相信在不久的將來，一批上市公司、券商、會計師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)和在其中任職的管理者將面臨巨額的民事賠償責(zé)任。然而屆時非常可能出現(xiàn)的一個問題是，違法機(jī)構(gòu)已經(jīng)把從證券市場募集或騙取的資金揮霍殆盡，而機(jī)構(gòu)管理者個人的財力有限，勝訴的投資者手握一紙無從執(zhí)行的判決書，成為實際上的敗訴方。

如何在維護(hù)程序正義的基礎(chǔ)上，完備對證券投資者的實體權(quán)利救濟(jì)，最終體現(xiàn)證券民事賠償機(jī)制的價值？人們想到了保險。王保樹教授認(rèn)為，國外的董事責(zé)任保險值得引進(jìn)，即由董事等向保險公司交保險費，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時，除因董事故意行為所致外，由保險公司支付賠償金。[3]2002年1月7日，中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定：“中國境內(nèi)的上市公司經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，可以為董事購買責(zé)任保險?！北ｋU業(yè)反映神速，短短16天后國內(nèi)第一個“公司董事及高級職員責(zé)任保險”就由中國平安保險股份有限公司與美國丘博保險集團(tuán)合作推出，萬科企業(yè)股份有限公司董事長成為該險種的首位被保險人。不久，國信證券紅嶺中路營業(yè)部與中國人民保險公司深圳市分公司簽訂“券商責(zé)任險”，成為我國首家為客戶投保該類險種的券商。[4]據(jù)介紹，今后該營業(yè)部的客戶在投資過程中時，如因券商工作人員疏忽或犯罪分子利用偽造、變造的相關(guān)單證、身份證件而遭受損失時，都將獲得中保公司的賠付。另據(jù)報載，2002年3月25日，湖南部分會計師事務(wù)所與人保公司簽定“注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險”協(xié)議，約定各參保會計師事務(wù)所每年向保險公司交納十萬元以上的保險費，一旦發(fā)生因會計師疏忽、過失等造成賠償?shù)氖录?，保險公司將付出單次最高500萬元，總額不超過1000萬元的賠償金。這一系列事件引來好評如潮，許多人認(rèn)為責(zé)任保險的引入為證券民事賠償提供了“保險”，為保險業(yè)拓展了商機(jī)。但是同時也有人擔(dān)心，由上市公司來為董事責(zé)任險投保會導(dǎo)致公司的決策者在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上不對稱的邏輯結(jié)果，這會使資本市場和股份公司本身所應(yīng)有的財產(chǎn)制衡與利益制衡雙重弱化，成為制約我國企業(yè)家市場形成和發(fā)展的重要因素。[5]

編者按：本文主要從問題的提出；推薦人推薦行為性質(zhì)之法律分析；推薦人對推薦作品不承擔(dān)任何民事責(zé)任進(jìn)行論述。其中，主要包括：我國目前立法中,對推薦行為的定義、構(gòu)成以及相應(yīng)的民事法律責(zé)任并無明確規(guī)定、推薦行為不同于保證行為,推薦人不因被推薦人的行為而承擔(dān)擔(dān)保民事責(zé)任、推薦行為不同于審核、鑒定行為,推薦人不因被推薦作品存在侵權(quán)民事責(zé)任而承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任、推薦行為不同于中介行為,推薦人不承擔(dān)因推薦作品存在侵權(quán)的民事責(zé)任、推薦人與相對人(侵權(quán)媒體)之間并無任何有約束力的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、推薦人的推薦行為不是共同侵權(quán)行為,也與侵權(quán)后果之間沒有法律上的因果關(guān)系等，具體請詳見。

論文內(nèi)容提要:推薦人因各種原因推薦某作品參加科討大會或發(fā)表,該作品其后被認(rèn)定為侵權(quán)作品,文章作者和雜志社構(gòu)成侵權(quán),但從推薦行為的性質(zhì)和共同侵權(quán)行為的構(gòu)成等多方面綜合分析,可以認(rèn)定推薦人對推薦作品的侵權(quán)不承擔(dān)責(zé)任。

論文關(guān)鍵詞:推薦人/推薦/作品/侵權(quán)/民事責(zé)任

一、問題的提出

陳某系某大學(xué)體育系教師,收到邀請參加第六屆全國體育科學(xué)大會。該大會評審委員會要求陳某提交一篇論文,并須加蓋其所在學(xué)校公章予以推薦。陳某得到所在大學(xué)的推薦函后,參加該次大會。此后,陳某參會論文在《中國學(xué)校體育》上發(fā)表。2004年8月,原告張某以該論文侵犯其著作權(quán)為由,向法院提起訴訟,要求陳某、《中國學(xué)校體育》雜志社和陳某所在學(xué)校承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

如果陳某的論文果真侵犯了張某的著作權(quán),陳某本人和雜志社須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任自不必多論。但對于陳某所在學(xué)校是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任,即學(xué)校作為推薦人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,這是目前立法中的一個空白。本文試從推薦人推薦行為之性質(zhì)、推薦行為和其他可能構(gòu)成侵權(quán)行為之區(qū)別以及侵權(quán)行為之構(gòu)成要求等方面,對學(xué)校作為推薦人的侵權(quán)行為是否成立作一初步的論述,以期拋磚引玉,為目前高校普遍性的推薦行為作一學(xué)術(shù)上的分析和定性。

摘要：自然人民事責(zé)任人能力作為民法中的基礎(chǔ)性概念，理論界以此并沒有達(dá)成共識目前的研究多從比較法的角度進(jìn)行界定，難說妥當(dāng)本文認(rèn)為應(yīng)從中國實在法出發(fā)，將民事責(zé)任能力限定為當(dāng)事人的一種法律地位或法律資格。

關(guān)鍵詞：民事責(zé)任能力概念分析法律責(zé)任

從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問題的所有答案。

一、民事責(zé)任能力的各種定義與評析

(一)民事責(zé)任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點，根據(jù)側(cè)重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學(xué)者己對此達(dá)成共識，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。

論文關(guān)鍵詞：證券欺詐虛假陳述內(nèi)幕交易操縱市場民事責(zé)任主體

論文摘要：證券欺詐主要表現(xiàn)為虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場。由于證券市場的特殊性，各種形式的證券欺詐之民事責(zé)任的主體各不相同，虛假陳述的責(zé)任主體包括發(fā)行人、專業(yè)顧問和證券商；內(nèi)幕交易的責(zé)任主體除公司內(nèi)部人員外，還應(yīng)包括知情的公司外部人員以及派生的內(nèi)幕信息人員；操縱市場的責(zé)任主體一般是指實施了以人為方式控制證券價格以圖牟利行為的任何人，但安定操作行為人在一定條件下可免于承擔(dān)責(zé)任。

證券欺詐是指在證券的發(fā)行和交易過程中，行為人以欺詐手段破壞市場秩序，損害他人而使自己獲利的行為。由于證券市場的特殊性，證券欺詐行為一般都具有相當(dāng)程度的隱蔽性和技術(shù)性，所以確定證券欺詐所致民事責(zé)任的承擔(dān)主體比較復(fù)雜。綜合國內(nèi)外法律規(guī)范，證券欺詐主要表現(xiàn)為虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場，且每種行為的主體會有所不同。本文將區(qū)分這三種形式來分別論述其引致的民事責(zé)任之主體確定問題。

一、虛假陳述之民事責(zé)任主體的確定

虛假陳述是指單位或個人對證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動的事實、性質(zhì)、前提、法律等事項作出不實、嚴(yán)重誤導(dǎo)或包含有重大遺漏的任何形式的陳述，致使投資者在不了解事實真相的情況下作出投資決定。虛假陳述直接損害投資者的切身利益，影響投資公眾對證券市場的信心，危及證券市場存在的基礎(chǔ)，因而受到各國立法的嚴(yán)厲禁止。在確定虛假陳述民事責(zé)任

主體范圍時，必須考慮受損者和發(fā)行人利益的平衡，合理地確定責(zé)任主體的范圍。在信息披露過程中，因虛假陳述而可能承擔(dān)民事責(zé)任者主要包括：

摘要

環(huán)境污染民事責(zé)任是指因人(公民、法人)的活動，致使生活環(huán)境或生態(tài)環(huán)境受到污染，從而損害一定區(qū)域人們的生活權(quán)益、環(huán)境權(quán)益或其他權(quán)益的行為人所應(yīng)承受的民事上的法律后果。環(huán)境污染民事責(zé)任屬于特殊侵權(quán)的民事責(zé)任，在我國古代就有萌芽，國外許多國家法律中都有詳細(xì)規(guī)定。本文通過比較中外環(huán)境污染民事責(zé)任，提出我國環(huán)境污染民事責(zé)任應(yīng)堅持“二要件說”，即“行為違法性”不作為構(gòu)成要件之一。指出我國環(huán)境污染民事責(zé)任歸責(zé)原則的弊端，建議完善無過失責(zé)任原則。針對我國日益嚴(yán)重的環(huán)境污染問題，提出制定《公害防治法》，明確規(guī)定舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移和因果關(guān)系推定原則。另外，將“停止侵害、排除妨礙、消除危險”作為《公害防治法》的幾種主要民事責(zé)任方式，并提出對污染受害者進(jìn)行救濟(jì)的幾種途徑。旨在預(yù)防和防止環(huán)境污染，實現(xiàn)人類社會的可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染民事責(zé)任；無過失責(zé)任原則；舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移；因果關(guān)系推定原則

前言

環(huán)境問題己成為全社會普遍關(guān)注的大問題，環(huán)境污染民事責(zé)任與環(huán)境污染行政責(zé)任，環(huán)境污染刑事責(zé)任并稱為當(dāng)代三大環(huán)境法律責(zé)任體制，其中環(huán)境污染民事責(zé)任是最薄弱的體制。研究環(huán)境污染民事責(zé)任的立法目的、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、責(zé)任方式、救濟(jì)途徑等具有重要意義。本文通過比較中外環(huán)境污染民事責(zé)任，指出我國環(huán)境污染民事責(zé)任中存在的缺陷，本文將對環(huán)境污染民事責(zé)任的構(gòu)成要件、抗辯事由、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、因果關(guān)系推定等進(jìn)行理論上的探討。

1.民法在環(huán)境保護(hù)中的作用

摘要

環(huán)境污染民事責(zé)任是指因人(公民、法人)的活動，致使生活環(huán)境或生態(tài)環(huán)境受到污染，從而損害一定區(qū)域人們的生活權(quán)益、環(huán)境權(quán)益或其他權(quán)益的行為人所應(yīng)承受的民事上的后果。環(huán)境污染民事責(zé)任屬于特殊侵權(quán)的民事責(zé)任，在我國古代就有萌芽，國外許多國家法律中都有詳細(xì)規(guī)定。本文通過比較中外環(huán)境污染民事責(zé)任，提出我國環(huán)境污染民事責(zé)任應(yīng)堅持“二要件說”，即“行為違法性”不作為構(gòu)成要件之一。指出我國環(huán)境污染民事責(zé)任歸責(zé)原則的弊端，建議完善無過失責(zé)任原則。針對我國日益嚴(yán)重的環(huán)境污染，提出制定《公害防治法》，明確規(guī)定舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移和因果關(guān)系推定原則。另外，將“停止侵害、排除妨礙、消除危險”作為《公害防治法》的幾種主要民事責(zé)任方式，并提出對污染受害者進(jìn)行救濟(jì)的幾種途徑。旨在預(yù)防和防止環(huán)境污染，實現(xiàn)人類的可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染民事責(zé)任；無過失責(zé)任原則；舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移；因果關(guān)系推定原則

前言

環(huán)境問題己成為全社會普遍關(guān)注的大問題，環(huán)境污染民事責(zé)任與環(huán)境污染行政責(zé)任，環(huán)境污染刑事責(zé)任并稱為當(dāng)代三大環(huán)境法律責(zé)任體制，其中環(huán)境污染民事責(zé)任是最薄弱的體制。環(huán)境污染民事責(zé)任的立法目的、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、責(zé)任方式、救濟(jì)途徑等具有重要意義。本文通過比較中外環(huán)境污染民事責(zé)任，指出我國環(huán)境污染民事責(zé)任中存在的缺陷，本文將對環(huán)境污染民事責(zé)任的構(gòu)成要件、抗辯事由、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、因果關(guān)系推定等進(jìn)行上的探討。

1.民法在環(huán)境保護(hù)中的作用

摘要

環(huán)境污染民事責(zé)任是指因人(公民、法人)的活動，致使生活環(huán)境或生態(tài)環(huán)境受到污染，從而損害一定區(qū)域人們的生活權(quán)益、環(huán)境權(quán)益或其他權(quán)益的行為人所應(yīng)承受的民事上的法律后果。環(huán)境污染民事責(zé)任屬于特殊侵權(quán)的民事責(zé)任，在我國古代就有萌芽，國外許多國家法律中都有詳細(xì)規(guī)定。本文通過比較中外環(huán)境污染民事責(zé)任，提出我國環(huán)境污染民事責(zé)任應(yīng)堅持“二要件說”，即“行為違法性”不作為構(gòu)成要件之一。指出我國環(huán)境污染民事責(zé)任歸責(zé)原則的弊端，建議完善無過失責(zé)任原則。針對我國日益嚴(yán)重的環(huán)境污染問題，提出制定《公害防治法》，明確規(guī)定舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移和因果關(guān)系推定原則。另外，將“停止侵害、排除妨礙、消除危險”作為《公害防治法》的幾種主要民事責(zé)任方式，并提出對污染受害者進(jìn)行救濟(jì)的幾種途徑。旨在預(yù)防和防止環(huán)境污染，實現(xiàn)人類社會的可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染民事責(zé)任；無過失責(zé)任原則；舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移；因果關(guān)系推定原則

前言

環(huán)境問題己成為全社會普遍關(guān)注的大問題，環(huán)境污染民事責(zé)任與環(huán)境污染行政責(zé)任，環(huán)境污染刑事責(zé)任并稱為當(dāng)代三大環(huán)境法律責(zé)任體制，其中環(huán)境污染民事責(zé)任是最薄弱的體制。研究環(huán)境污染民事責(zé)任的立法目的、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、責(zé)任方式、救濟(jì)途徑等具有重要意義。本文通過比較中外環(huán)境污染民事責(zé)任，指出我國環(huán)境污染民事責(zé)任中存在的缺陷，本文將對環(huán)境污染民事責(zé)任的構(gòu)成要件、抗辯事由、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、因果關(guān)系推定等進(jìn)行理論上的探討。

1.民法在環(huán)境保護(hù)中的作用

內(nèi)容摘要：《證券法》上明確規(guī)定虛假陳述行為民事責(zé)任的條文，如第63、161及202條，行文粗放，在理解上容易使人產(chǎn)生歧義，規(guī)定簡略，無法就具體的法律適用提出操作指引，由此需要最高人民法院作出科學(xué)、合理的司法解釋。新近頒布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》在政策層面和立法技術(shù)上具有重大價值，但仍然在若干基礎(chǔ)性理論問題，如適用范圍、前置程序、提訴股東、《證券法》第72條的解釋上，存在可以商榷之處。本文建議，在適用《解釋》及今后對《證券法》進(jìn)行修訂時，對于虛假陳述的民事責(zé)任可以重點考慮以下幾個方面的因素：區(qū)分證券發(fā)行時及證券交易市場上的虛假陳述，分別加以規(guī)定；證券發(fā)行時的虛假陳述責(zé)任，應(yīng)有層次之分；注重“信賴”和“因果關(guān)系”的認(rèn)定；分門別類，設(shè)定損害賠償額的計算方法。文章最后指出，修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強(qiáng)大功能，保障和鼓勵投資者對花樣繁多、層出不窮的市場欺詐行為提起訴訟、要求賠償，同時賦予司法系統(tǒng)對這些訴訟依法引導(dǎo)、靈活掌控的空間，締造中國自己的證券判例法體系，應(yīng)當(dāng)是完善證券法上民事責(zé)任制度的必經(jīng)之路。

關(guān)鍵詞：證券法、虛假陳述、民事責(zé)任

一般性反欺詐條款證券市場上的違法行為，主要可分為虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶四種。除虛假陳述外，內(nèi)幕交易指因為職業(yè)、管理、控股、服務(wù)等合法關(guān)系，知悉涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的其他信息（“內(nèi)幕信息”）的內(nèi)幕人員，或者非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易活動的行為；操縱市場指以獲取不正當(dāng)利益為目的，直接或間接控制證券交易市場上某種證券的交易價格，在此價格上參與交易的行為；欺詐客戶尤指證券公司及其從業(yè)人員，在依照行紀(jì)或委托關(guān)系參與證券交易的過程中，違背客戶真實意思、侵害客戶權(quán)益的行為。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，上述行為，或者使投資者無法根據(jù)真實、準(zhǔn)確的信息流，及時形成知情決策（informeddecision）而遭受損失，或者干擾市場規(guī)律的正常作用而使證券交易價格發(fā)生扭曲，或者利用本應(yīng)屬于發(fā)行人或社會的秘密信息從事不公正的交易，或者濫用受到信任的地位從事?lián)p害委托人利益的行為，行為人的目的都在于直接或間接地獲取不正當(dāng)?shù)氖找?，同時造成他人受損，因此，行為具有可歸責(zé)性或可罰性。但現(xiàn)代研究發(fā)展已經(jīng)對傳統(tǒng)學(xué)說提出若干質(zhì)問，尤其在法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派看來，內(nèi)幕交易可能有助于證券真實價格的逐步形成，而交易收益是給予公司內(nèi)幕人員的合理激勵；操縱市場如果是以真實交易的形態(tài)出現(xiàn)，因為行為人的違法動機(jī)無法確定，法律的規(guī)制是徒勞無益的，同時這種行為具有“自我遏制”的性質(zhì)，事實上是無害的。這些新觀點在理論上不無偏頗之處，即使在國外也沒有能夠深刻影響到立法、執(zhí)法和司法的基本取向，但由此可以引起我們思考的是，內(nèi)幕交易與操縱市場確有不同于其他違法行為的特點，特別在確定法律責(zé)任的性質(zhì)（應(yīng)當(dāng)首先是行政責(zé)任還是民事責(zé)任）、責(zé)任構(gòu)成的要件（如是否強(qiáng)調(diào)主觀上的違法故意）上都有特別的必要進(jìn)行審慎的論證。虛假陳述行為在性質(zhì)認(rèn)定上有所不同，由于它依托信息流對于市場上價格形成機(jī)制的影響，是典型的證券市場違法形態(tài)；因為虛假信息妨礙資本市場上資源配置的效能，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的觀點均壓倒性地支持對于虛假陳述行為的禁止和處罰。證券市場上的虛假陳述責(zé)任，是指按照公司法、證券法及其他相關(guān)法律、行政法規(guī)、有權(quán)部門依法頒布的行政規(guī)章、規(guī)則，負(fù)有文件申報或信息公開義務(wù)的當(dāng)事人，在有關(guān)申報或公開文件中作出實質(zhì)性虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，或者進(jìn)行不適當(dāng)披露（以下合稱“虛假陳述”）時，依法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。從性質(zhì)上劃分，責(zé)任主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任三種。虛假陳述的民事責(zé)任，可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》對于一般侵權(quán)行為或違約行為的規(guī)定來追訴，但應(yīng)當(dāng)滿足侵權(quán)或違約責(zé)任的構(gòu)成要件，并由當(dāng)事人分別承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。在《證券法》實施以后，根據(jù)“特別法優(yōu)先于普通法”的原則，考慮到證券法上對于投資者保護(hù)有更為有利的制度設(shè)計，則應(yīng)主要適用證券法上的有關(guān)規(guī)定?！蹲C券法》上明確規(guī)定虛假陳述行為的民事責(zé)任，主要是第63、161及202條。第63條規(guī)定發(fā)行人、承銷商對于信息公開文件中的虛假陳述的責(zé)任，并規(guī)定擔(dān)任發(fā)行人及承銷商董事、監(jiān)事、經(jīng)理的“負(fù)有責(zé)任”的人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；第161條規(guī)定出具專業(yè)報告的專業(yè)（中介）機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，未按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，或未對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性和完整性善盡核查和驗證義務(wù)時，對其所出具報告中的虛假陳述應(yīng)負(fù)的連帶責(zé)任；第202條進(jìn)一步規(guī)定上述專業(yè)機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員，對其負(fù)責(zé)的專業(yè)報告內(nèi)容“弄虛作假”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償?shù)呢?zé)任。此外，第175條前段還規(guī)定，制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。這些規(guī)定行文粗放，在理解上容易使人產(chǎn)生歧義，如第63條中“發(fā)行人與承銷商”和它們的“董事、監(jiān)事、經(jīng)理”是否承擔(dān)完全相同的責(zé)任，“負(fù)有責(zé)任的”限制如何理解，被告有否提出抗辯的免責(zé)事由？第161條中的“連帶責(zé)任”，是指從事不同專業(yè)工作的中介機(jī)構(gòu)，如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估師事務(wù)所（及其從業(yè)人員）相互之間的連帶，還是同一專業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部，機(jī)構(gòu)與從業(yè)人員個人之間的連帶？第202條中的“弄虛作假”，是否兼指行為人主觀上的“故意”與“意思聯(lián)絡(luò)”？此外，這些條文規(guī)定簡略，無法就確定具體的民事責(zé)任所需明確的“責(zé)任要件”、“抗辯事由”、“歸責(zé)原則”、“舉證責(zé)任”、“賠償范圍”、“時效期限”等問題提出操作指引，由此需要最高人民法院就上述問題的確定作出科學(xué)、合理的司法解釋。2003年1月9日公布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《解釋》），不僅是已經(jīng)訴至法院等待裁判的接近900樁虛假陳述民事賠償案的福音，也是我國證券市場上投資人保護(hù)的里程碑式文件?？紤]到《證券法》民事責(zé)任制度的立法不足，及眾所周知最高人民法院事實上享有的“造法”功能，《解釋》的作用，可以說直追普通商品市場上的《消費者權(quán)益保護(hù)法》?！督忉尅分兄档梅Q道的，不僅是“政策”上的意義，同時也是法律技術(shù)上的特點。近來重要的民商事法律的司法解釋，或者針對相關(guān)法律上的具體條文，一一排序或有選擇地進(jìn)行注釋［如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》］，或者是著重相關(guān)法律涉及的若干重大問題，分節(jié)加以理解［如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》］。但就法律中相關(guān)的少數(shù)條文，按照法理庖丁解牛式地加以分析和展開，其間又不時引用《民法通則》、《證券法》上的具體規(guī)定，卻似乎是僅有的一例。通篇觀察，《解釋》仿佛最高審判機(jī)構(gòu)對于證券市場虛假陳述行為民事責(zé)任的一篇精煉的論文，立法、學(xué)說和司法的良性互動在其中有著生動的體現(xiàn)。限于篇幅，本文僅就《解釋》中所涉的幾個重大理論問題作一簡評，并在此基礎(chǔ)上，就我國反虛假陳述法律制度的進(jìn)一步完善提出若干建議。

一、述評

（一）適用范圍《解釋》將適用范圍界定在向社會公開募集股份的發(fā)行市場，與“國家批準(zhǔn)設(shè)立的證券交易市場”，同時把后一市場上通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的交易排除在外（第2條第2款、第3條），顯然對“證券市場”持狹義的理解。按照《解釋》，證券的私募（PrivatePlacement）和大量存在的證券場外交易不在視野之內(nèi)，即使現(xiàn)行滬深交易所實踐中的“大宗交易”也沒有適用的余地。證券的公開發(fā)行涉及社會上不特定多數(shù)投資人的利益，自然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管制；而私募僅僅向少數(shù)財力雄厚的機(jī)構(gòu)投資人發(fā)出要約，則可以給予較為寬松的待遇，免除繁瑣的注冊或?qū)徍顺绦?。但“有利益之處必有欺詐”，私募投資人也可能成為虛假陳述的受害者，允許他們通過證券法上的規(guī)定向證券出售者索賠，符合法律的基本價值取向。國家股、法人股等限制流通股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，以及按照證券交易所的《交易規(guī)則》進(jìn)行的大宗交易，同樣可能存在出讓人對于受讓人的欺詐，也應(yīng)當(dāng)同時給予證券法上侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)渠道。申言之，證券市場上以詐欺為特征、強(qiáng)調(diào)主觀上需存在過錯乃至于故意才能成立的不法行為，如操縱市場、內(nèi)幕交易和面對社會不特定多數(shù)人的虛假陳述行為，行為人和受害人之間沒有合約關(guān)系，行為人在行為當(dāng)時難以預(yù)知將對何人、在何種程度上造成損害，即使確有預(yù)知，也難以舉證證明其存在，由此使侵權(quán)責(zé)任制度對于保護(hù)受害人利益有天然的優(yōu)勢。但也有一些不法行為，如證券公司及其從業(yè)人員欺詐客戶、當(dāng)面或個別進(jìn)行的虛假陳述行為，可能因違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任原則（《合同法》第107條），無需證明被告具有過錯，同時無需證明原告因不法行為確實遭受了損失，還可以約定違約金條款、仲裁條款甚至管轄法院，其適用對受害人更為有利。立法對此似可秉持寬松的態(tài)度，即設(shè)置寬泛的救濟(jì)之道，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任可能發(fā)生競合的時候，由于兩種責(zé)任在歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、舉證、抗辯、賠償范圍、訴訟時效等方面存在明顯差異，則允許原告選擇一項對其更為有利的請求權(quán)提起訴訟（損害賠償請求權(quán)的競合）。當(dāng)然，在一項請求權(quán)獲得支持之后，相關(guān)的另一項請求權(quán)即隨之歸于消滅。

（二）前置程序《解釋》要求對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟的投資人，除滿足《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件外，還必須持有“有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”（第6條第1、2款），實際上維持了“1？15《通知》”對于案件受理“前置程序”的規(guī)定（《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第2條）。只在技術(shù)上做了若干必要的處理，如在中國證監(jiān)會處罰決定之外，追加“其他行政機(jī)關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機(jī)構(gòu)的處罰決定”，以及“人民法院已經(jīng)生效的刑事裁判文書”；規(guī)定不同情形下計算訴訟時效的起點；并規(guī)定對行政處罰不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，可以裁定中止審理，有關(guān)行政處罰被撤銷的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟?；厥?002年，“1？15《通知》”對于案件受理“前置程序”的規(guī)定曾引起市場上的很多爭議，設(shè)問的焦點在于法院有無權(quán)力，在《民事訴訟法》第108條明確規(guī)定的起訴條件外，另設(shè)額外的要求？當(dāng)然，來自法院方面的回應(yīng)不無合理之處，即以證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出生效處罰決定為受理虛假陳述民事賠償案件的前提，可以解決原告在起訴階段難以取得相應(yīng)證據(jù)的困難；同時，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)是代表國家對證券市場行使監(jiān)管的專職機(jī)關(guān)，由其對專業(yè)性較強(qiáng)的市場行為作出是否違法的判斷并決定處罰與否，具有法院不可比擬的技術(shù)優(yōu)勢。但客觀而言，此論仍沒有解決前置程序合法性的難題。簡而言之，中國證監(jiān)會等的行政處罰決定固然是確定虛假陳述違法行為存在的有力乃至最佳的證據(jù)，卻不宜由此認(rèn)定其具有排他的效力，法院盡可以鼓勵原告提供此類證據(jù)，但舍此之外，原告應(yīng)有充足的自由提供其他證據(jù)以證明被告確實從事了違法行為?，F(xiàn)實存在的問題是，一旦法院認(rèn)定前置程序“無需討論”，在法律適用中如何確定前置程序所涉文件（尤其是行政處罰決定或公告）的性質(zhì)？在證券市場虛假陳述民事賠償案件中，需要查明和證實的案件事實（證明對象），為被告是否從事了虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏或不適當(dāng)披露的行為。證明對象在人民法院作出裁判前處于不明確的狀態(tài)，有待于證明主體（原告）運(yùn)用訴訟證據(jù)加以證明，因此，又稱為待證事實。筆者認(rèn)為，在該種民事賠償案件中，原告按要求提供的行政處罰決定或公告宜認(rèn)定為特殊的證據(jù)事實，在性質(zhì)上類同于公證證明的文書。參照《民事訴訟法》的規(guī)定，“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”（第67條），人民法院可以把依法作出的行政處罰決定視為證明被告違法行為的初步證據(jù)，但允許被告舉證證明處罰決定中認(rèn)定的事實與客觀情況不符，從而否認(rèn)違法行為的存在。此點在被告因程序上的原因，無法就行政處罰申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定及法院裁定不予受理（如超過法定復(fù)議申請期限或行政訴訟時效期限）時，對于保護(hù)被告的合法權(quán)益尤其重要?，F(xiàn)實中存在的另一個問題是，虛假陳述民事索賠案件中的被告，是否只能是相關(guān)行政處罰決定或者公告中指明的受處罰人，或者人民法院的刑事裁判文書中列明的受刑罰人？舉例來說，如果中國證監(jiān)會決定處罰某證券發(fā)行虛假陳述案中的當(dāng)事人，包括發(fā)行人甲、其董事A、B、C，主承銷商乙，其董事D、E，會計師事務(wù)所丙和簽字會計師F，那么提起民事索賠訴訟的投資人能否起訴甲的其他董事（G、H）或發(fā)行人律師事務(wù)所丁及簽字律師I、J？如果肯定上述決定、公告或文書雖有各自在其他實體或程序法上的意義，但在虛假陳述民事索賠案件中只是特殊的證據(jù)，意在證明虛假陳述事實的存在，則受處罰人或受刑罰人之外，參與虛假陳述行為并按《證券法》或《解釋》的規(guī)定負(fù)有責(zé)任者，當(dāng)然仍可作為被告、承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。同理，原告當(dāng)然也可以選擇不起訴受到處罰的C董事或E董事，而受訴法院在審理后，也可以依法判決B董事不承擔(dān)賠償責(zé)任。

論文摘要：自然人民事責(zé)任人能力作為民法中的基礎(chǔ)性概念，理論界以此并沒有達(dá)成共識目前的研究多從比較法的角度進(jìn)行界定，難說妥當(dāng)本文認(rèn)為應(yīng)從中國實在法出發(fā)，將民事責(zé)任能力限定為當(dāng)事人的一種法律地位或法律資格。

論文關(guān)鍵詞：民事責(zé)任能力概念分析法律責(zé)任

從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問題的所有答案。

一、民事責(zé)任能力的各種定義與評析

(一)民事責(zé)任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點，根據(jù)側(cè)重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學(xué)者己對此達(dá)成共識，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。