導(dǎo)語(yǔ)：現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：本文對(duì)當(dāng)前公法學(xué)界對(duì)公法中私益問(wèn)題研究欠缺的現(xiàn)狀進(jìn)行了分析和批評(píng)，進(jìn)而從公法的社會(huì)本質(zhì)、公法的發(fā)展趨勢(shì)、公法的運(yùn)行機(jī)制以及公法的制度目標(biāo)四個(gè)層面來(lái)探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)，深入地去探討公法中“私益”問(wèn)題。最后得出結(jié)論：現(xiàn)代公法追求的應(yīng)當(dāng)是、而且已經(jīng)是一種兼顧公共利益和私人利益的均衡狀態(tài)。以呼吁公法學(xué)人進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)私益問(wèn)題的研究，來(lái)推動(dòng)現(xiàn)代公法的時(shí)展。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代公法、利益基礎(chǔ)、利益共存、公益、私益

一、私益——公法學(xué)中的視覺(jué)盲點(diǎn)

馬克思曾指出：“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都和他們的利益有關(guān)”。[1]作為保障人們實(shí)現(xiàn)其奮斗目標(biāo)的法律，自然也和社會(huì)的利益密切相關(guān)聯(lián)，公法也不例外。

事實(shí)上，自古羅馬以來(lái)，就有了對(duì)公法的利益基礎(chǔ)的討論。如古羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“公法是關(guān)于羅馬的國(guó)家制度的法，私法是關(guān)于個(gè)人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作為公法的利益基礎(chǔ)，“個(gè)人利益”為私法的利益基礎(chǔ)。這一思想成為當(dāng)時(shí)公私法劃分的主流觀點(diǎn)，[3]并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！盀鯛栙e（烏爾比安）的這種片言只語(yǔ)曾在查士丁尼的法典中轉(zhuǎn)載出來(lái)，而且從此以后這種區(qū)別就陳陳相應(yīng)，一直傳到我們這個(gè)時(shí)代。這種區(qū)別是古代作家作出而亦為現(xiàn)代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”幾乎成為表達(dá)公法利益基礎(chǔ)的唯一話語(yǔ)。

但是，隨著近現(xiàn)代多元化社會(huì)的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，也有些學(xué)者對(duì)僅僅以“公共利益”作為公法的利益基礎(chǔ)開(kāi)始質(zhì)疑并反思。如近代日本公法學(xué)家美濃布達(dá)吉認(rèn)為，“國(guó)家固然是公益的保護(hù)者，同時(shí)卻亦是個(gè)人的私益的保護(hù)者。保護(hù)各個(gè)人的生命及自由之安全，亦為國(guó)家的重要任務(wù)之一。故在公法中，亦有不少是以保護(hù)個(gè)人的利益為主要目的而存在的”。[5]如我國(guó)行政法學(xué)家袁曙宏指出：“公法的利益基礎(chǔ)也絕非僅指純粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我們片面地僅僅把公益視作公法的核心范疇，那就意味著私益將從公法的利益基礎(chǔ)中消失。如此一來(lái)，不僅私益可能受到公權(quán)力的極大侵害，而且公益也將成為無(wú)源之水而日益萎縮”。[6]再如北京大學(xué)憲法學(xué)者王磊也認(rèn)為，“法本來(lái)是社會(huì)生活的共同規(guī)范，一方旨在保障個(gè)人利益，一方又旨在維護(hù)社會(huì)全體利益（公益）。因此，即使是以保障個(gè)人利益為主的法，實(shí)際上也無(wú)一不涉及全體利益；反之，以維護(hù)公益為內(nèi)容的法也無(wú)處不與私益息息相關(guān)。”[7]總之，“私益”已經(jīng)開(kāi)始走進(jìn)了現(xiàn)代公法學(xué)的視野。

盡管如此，我國(guó)法學(xué)界對(duì)“私益”的專(zhuān)門(mén)研究還非常欠缺，一些片言只語(yǔ)的零星論述也還基本上停留在感性認(rèn)識(shí)的層面。特別是在公法學(xué)界，對(duì)“公益”的研究與對(duì)“私益”的研究形成了鮮明的反差。總的來(lái)看，公法學(xué)者對(duì)“公共利益”可謂是熱情高漲，而對(duì)“個(gè)人利益”卻似乎漠不關(guān)心。目前公法學(xué)界對(duì)“公益”探討的文章數(shù)量很多，近兩年更是成為一個(gè)熱點(diǎn)；而對(duì)“私益”探討的文章不但為數(shù)甚少，而且基本上是出自哲學(xué)、政治學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者之手。[8]究其原因，大致有兩種情形：一是很多學(xué)者根本就還未認(rèn)識(shí)到公法中私益的存在，也就不具備進(jìn)行深入研究的理論前提，以致它成為其研究視野中的一個(gè)“盲點(diǎn)”；二是有的學(xué)者雖然已經(jīng)看到公法中私益的存在，卻也是無(wú)動(dòng)于衷，不愿耗費(fèi)有限的學(xué)術(shù)資源去深入研究，以致它成為其研究領(lǐng)域里的一塊“荒地”?？偠灾?，公法的“私益”基礎(chǔ)還沒(méi)有引起公法學(xué)者的足夠重視。套用法學(xué)界一個(gè)時(shí)髦詞語(yǔ)來(lái)說(shuō)，公法學(xué)界對(duì)“私益”還沒(méi)有“認(rèn)真對(duì)待”。

這種現(xiàn)狀必然影響甚至阻礙我國(guó)公法的進(jìn)一步發(fā)展。因?yàn)?，“法的產(chǎn)生、內(nèi)容、本質(zhì)和發(fā)展，在很大程度上都是基于對(duì)利益的配置和固化的結(jié)果?！盵9]同理，利益在很大程度上也決定了公法的制定，實(shí)施和救濟(jì)。利益轉(zhuǎn)化為法律利益、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律利益的過(guò)程，主要就是國(guó)家對(duì)社會(huì)利益關(guān)系和利益沖突實(shí)行調(diào)節(jié)和處理的過(guò)程。所以，要運(yùn)用公法的手段對(duì)社會(huì)的利益關(guān)系和利益沖突進(jìn)行調(diào)整，就必須首先清楚整個(gè)社會(huì)中的利益格局，明確公法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的主要利益關(guān)系和應(yīng)當(dāng)調(diào)節(jié)的主要利益沖突。這是支配公法機(jī)制運(yùn)行、促進(jìn)公法制度建構(gòu)和指導(dǎo)公法規(guī)范制定的一般規(guī)律。因此，深入地認(rèn)識(shí)公法的利益基礎(chǔ)特別是其中的“私益”必然成為當(dāng)前公法學(xué)的緊急使命。本文正是從公法的社會(huì)本質(zhì)、公法的發(fā)展趨勢(shì)、公法的運(yùn)行機(jī)制以及公法的制度目標(biāo)四個(gè)層面來(lái)探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)，是深入地去認(rèn)識(shí)公法中“私益”的一次“沖動(dòng)”和“嘗試”。

二、現(xiàn)代公法的社會(huì)本質(zhì)——利益共存的制度安排

探討法的利益基礎(chǔ)，本身就意味著已經(jīng)一定程度地認(rèn)可并采用利益法學(xué)的基本理念作為一種認(rèn)知方式。[10]利益法學(xué)由德國(guó)法學(xué)家耶林提出，由赫克予以發(fā)展并大力提倡。該學(xué)說(shuō)“主要嘗試由現(xiàn)實(shí)生活中為基礎(chǔ)所存在的利益情境來(lái)理解法律”。[11]據(jù)此，“法律的作用和任務(wù)在于承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益，或者說(shuō)以最小限度的阻礙和浪費(fèi)來(lái)盡可能滿足各種相互沖突的利益?！盵12]所以，要清楚現(xiàn)代公法到底保護(hù)哪些種類(lèi)的利益，就必須對(duì)整個(gè)社會(huì)中的各種利益的分類(lèi)進(jìn)行研究。

（一）利益體系

龐德曾對(duì)利益分類(lèi)做過(guò)細(xì)致的研究，構(gòu)筑起了一個(gè)社會(huì)利益體系。龐德將利益分為三大類(lèi)：個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。[13]個(gè)人利益是直接從個(gè)人生活本身出發(fā)，以個(gè)人生活名義所提出德主張、要求和愿望；它包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益三類(lèi)。公共利益是從政治組織社會(huì)生活角度出發(fā)，以政治組織社會(huì)名義提出的主張、要求和愿望；它包括國(guó)家作為法人的利益和國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益兩類(lèi)。社會(huì)利益是從社會(huì)生活角度出發(fā)，為維護(hù)社會(huì)秩序、社會(huì)的正?；顒?dòng)而提出的主張、要求和愿望；它包括一般安全利益、社會(huì)組織安全利益、一般道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源的利益、一般進(jìn)步的利益、個(gè)人生活方面的利益。在這一利益體系中，社會(huì)利益也歸屬于公共利益，由國(guó)家來(lái)捍衛(wèi)。所以，這一體系基本上是公共利益和個(gè)人利益的二元?jiǎng)澐?，但同時(shí)突出了國(guó)家自身的利益主體地位，不將國(guó)家利益和社會(huì)利益等同。對(duì)于理解多元社會(huì)中利益的多元化而言，這一點(diǎn)非常重要。

國(guó)家利益

社會(huì)利益

公共利益

個(gè)人利益

（利益體系圖）

在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，先后出現(xiàn)了單向控制和多方互控兩種利益調(diào)控機(jī)制。“在單向控制的利益體系中，個(gè)人利益絕對(duì)隸屬于國(guó)家或整體利益，下級(jí)利益隸屬于上級(jí)利益?！盵14]果真如此，那么法律所保護(hù)的利益就應(yīng)當(dāng)只是公共利益，保護(hù)了公共利益就保護(hù)了個(gè)人利益，個(gè)人利益淹沒(méi)于公共利益的大海之中。這一思想顯然與目前我國(guó)多元化的社會(huì)現(xiàn)狀相悖的。社會(huì)多元化導(dǎo)致利益的多元化，主要體現(xiàn)為利益主體和利益種類(lèi)的多元化?！坝捎诙喾N經(jīng)濟(jì)成分的存在以及每一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益關(guān)系表現(xiàn)出來(lái)的，所以，社會(huì)主義初級(jí)階段的法不能不反映代表不同經(jīng)濟(jì)成分的各類(lèi)主體的特殊利益。”[15]個(gè)人、國(guó)家和社會(huì)都成為了利益主體；經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、精神文化利益和社會(huì)利益都是利益的不同類(lèi)型。這一特點(diǎn)必然要求我們選擇一種多方互控利益體系。在這一體系中，各方利益主體都受到尊重，擁有獨(dú)立性并受到平等保護(hù)?！皞€(gè)人的事再大也是小事，國(guó)家的事再小也是大事”的觀念發(fā)生根本的動(dòng)搖，個(gè)人作為利益主體所具有的重要性、獨(dú)立性空前得到提高，個(gè)人追求私益的正當(dāng)性得到廣泛承認(rèn)。國(guó)家利益只是公共利益的一種，它不能代替或取消其他利益?！皣?guó)家作為利益分配者和仲裁者的角色要受到嚴(yán)格限制。國(guó)家作為特殊的法人團(tuán)體，作為社會(huì)中其他利益的保護(hù)者，可以有其特定的利益要求，但卻不能吞沒(méi)或包辦其他利益。對(duì)國(guó)家利益的正確定位對(duì)于達(dá)到真正的利益多元化有重要意義?！盵16]認(rèn)識(shí)到這種多方互控利益體系的現(xiàn)實(shí)存在是我們探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)的基本前提。

（二）公法中的利益格局

自烏爾比安之后，對(duì)公法的界定雖然產(chǎn)生了多種學(xué)說(shuō)，但對(duì)公法以公益為基礎(chǔ)這一點(diǎn)并沒(méi)有根本改變。如“主體說(shuō)”、“權(quán)力說(shuō)”、“服從說(shuō)”、“強(qiáng)行法說(shuō)”和“折中說(shuō)”。這些學(xué)說(shuō)分別以公法行為的主體、實(shí)質(zhì)、內(nèi)容和特征的某一個(gè)方面或幾個(gè)方面作為區(qū)分公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)，其中潛含的一點(diǎn)是公權(quán)力不同于私權(quán)利，其根本原因在于公權(quán)力的目的是為了實(shí)現(xiàn)公益。也就是說(shuō)，這些學(xué)說(shuō)基本上是以“個(gè)體自由”或者“國(guó)體約束”的兩種性質(zhì)哪一方占有優(yōu)勢(shì)來(lái)界定其到底屬于公法還是私法，[17]而不論是法學(xué)理論上，還是法制實(shí)踐中，現(xiàn)代法治國(guó)家進(jìn)行“國(guó)體約束”的正當(dāng)性都是基于公共利益。比如,在公法理論方面，法國(guó)經(jīng)歷了從“公共權(quán)力說(shuō)”到“服務(wù)說(shuō)”以至“制度理論”的變遷，但這些理論在這一點(diǎn)上是一致的。其中“制度理論”認(rèn)為，“行政行為所帶有的‘公共權(quán)力’屬性與它為社會(huì)提供的‘公共服務(wù)’的目的并不矛盾，行政法恰恰是提供了這樣一種制度框架，使行政機(jī)關(guān)在其明確的權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)揮其‘公共服務(wù)’的作用?！盵18]在法制實(shí)踐中，法國(guó)《人權(quán)宣言》也規(guī)定對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“國(guó)體約束”的正當(dāng)性在于“經(jīng)合法認(rèn)定的公共利益”，西方其他法治國(guó)家相關(guān)的立法規(guī)定也大致如此。[19]可見(jiàn)，其實(shí)所有這些學(xué)說(shuō)最終都必然要考慮到公共利益這一點(diǎn)。但是，在現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)公益和私益進(jìn)行區(qū)分本身就存在極大的困難?！艾F(xiàn)代社會(huì)利益錯(cuò)綜復(fù)雜，影響所致，不但有‘第三種’法的產(chǎn)生，而且過(guò)去大家所公認(rèn)為毫無(wú)問(wèn)題屬于私法的，如民法，以及毫無(wú)疑問(wèn)屬于公法的，如行政法，其公私法的特性也逐漸模糊”。[20]所以，對(duì)公法的界定需要重新尋找思路，公法的利益基礎(chǔ)也必須基于新的視角來(lái)認(rèn)識(shí)。

近兩年來(lái)，已有公法學(xué)者嘗試從法律關(guān)系這一新的角度來(lái)闡釋公法，筆者暫且武斷地概括為“關(guān)系說(shuō)”。[21]該說(shuō)基本認(rèn)為，公法是調(diào)整公共權(quán)力與公共權(quán)力、公共權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。按照耶林的解釋?zhuān)瑱?quán)利就是法律所承認(rèn)和保障的利益。而權(quán)力來(lái)源于權(quán)利，自然也體現(xiàn)了一定的利益。也就是說(shuō)，權(quán)利和權(quán)力是法律制度與各種社會(huì)利益的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。那么，從公法關(guān)系的結(jié)構(gòu)中可以分析出公法中所體現(xiàn)的各種利益。

公共權(quán)力

公共權(quán)力

個(gè)人權(quán)利

個(gè)人權(quán)利

（公法關(guān)系圖）

從上圖可以看出，公法關(guān)系體現(xiàn)為兩大類(lèi)：一類(lèi)是公共權(quán)力和公共權(quán)力之間的關(guān)系；另一類(lèi)是公共權(quán)力和個(gè)人權(quán)利之間的關(guān)系。第一類(lèi)關(guān)系中主要體現(xiàn)的是公共利益和公共利益之間的關(guān)系；其中既包括國(guó)家作為法人自身的利益（國(guó)家利益）與其所捍衛(wèi)的利益（社會(huì)利益）之間的關(guān)系，也包括國(guó)家利益之間、社會(huì)利益之間的關(guān)系。第二類(lèi)關(guān)系主要是體現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益之間的關(guān)系?？傮w來(lái)看，公法中體現(xiàn)了個(gè)人利益，也體現(xiàn)在國(guó)家利益，還體現(xiàn)了社會(huì)利益。它們之間相互沖突，相互制衡，也相互促進(jìn)，從而形成了一個(gè)動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的利益格局。而“法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無(wú)論是個(gè)人的利益還是社會(huì)的利益”，[22]綜上，在法社會(huì)學(xué)的視野里，公法實(shí)際上是多種利益共存的一種制度安排。

三、現(xiàn)代公法的發(fā)展趨勢(shì)——私人利益的更加凸顯

利益本身有一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程，這種變化必然體現(xiàn)在公法的制度變遷過(guò)程中。因此，不同時(shí)期的公法的利益基礎(chǔ)并不相同，其主要保護(hù)的利益種類(lèi)也不相同。下面，筆者就從憲法、刑法和行政法三個(gè)部門(mén)公法來(lái)考察現(xiàn)代公法利益基礎(chǔ)的發(fā)展趨勢(shì)。

（一）憲法：以英國(guó)憲法改革為例證

英國(guó)憲政發(fā)展素來(lái)以保守著稱(chēng)，其一步憲法改革都基本上是應(yīng)時(shí)代之急需。所以，以最近的英國(guó)憲法改革為例可以管窺整個(gè)憲法的發(fā)展大勢(shì)。英國(guó)布萊爾政府于1997年5月1日上臺(tái)，該政府承諾進(jìn)行一個(gè)世紀(jì)以來(lái)最為深刻的憲法改革。這些改革包括三個(gè)方面：一是向威爾士、蘇格蘭和大倫敦地區(qū)下放權(quán)力，在蘇格蘭和威爾士設(shè)立議會(huì)，在大倫敦直選產(chǎn)生市長(zhǎng)和單獨(dú)產(chǎn)生議會(huì)；二是1998年頒布了《人權(quán)法案》，2000年頒布了《信息自由法案》，這兩個(gè)法律對(duì)保護(hù)人權(quán)產(chǎn)生直接的影響。三是改革上議院，盡量廢除世襲制。改革實(shí)踐基本上兌現(xiàn)了承諾，盡管一些批評(píng)人士認(rèn)為應(yīng)該做得更好。[23]

在這三個(gè)方面大致可以看出英國(guó)憲政所關(guān)注的利益的變化。第一方面的改革關(guān)注的是國(guó)家公共權(quán)力之間的關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)的是國(guó)家利益之間的關(guān)系。第二個(gè)方面的改革關(guān)注的是個(gè)人權(quán)利對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制，這種關(guān)系體現(xiàn)的是個(gè)人利益的保護(hù)。第三個(gè)方面的改革既包含了國(guó)家公共權(quán)力之間的關(guān)系，也包含著個(gè)人權(quán)利（民主選舉權(quán)）和國(guó)家公共權(quán)力之間的關(guān)系，這種關(guān)系主要體現(xiàn)的是國(guó)家利益之間的關(guān)系，以及社會(huì)利益對(duì)國(guó)家利益的限制。

（二）刑法：以罪刑法定原則為例證

罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法理念的寶貴結(jié)晶，而這一原則的當(dāng)代命運(yùn)也昭示著現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢(shì)。目前，現(xiàn)代各個(gè)法治國(guó)家都在相關(guān)的刑事法制中確認(rèn)了這一基本原則，我國(guó)現(xiàn)行刑法第3條也規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則具有兩個(gè)方面的功能：[24]一是以立法權(quán)來(lái)限制司法權(quán)。實(shí)現(xiàn)以立法權(quán)對(duì)司法權(quán)的限制，始終是刑事古典學(xué)派抹不去的情懷，所以主張嚴(yán)格規(guī)則主義，否定法官的自由裁量權(quán)。司法如果不受立法的限制，擅斷、專(zhuān)橫就不可避免?！白镄谭ǘǖ闹贫葮?gòu)造中，明顯地包含著權(quán)力制衡的思想。”[25]二是更加強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)公正，保障個(gè)人權(quán)利?！皺?quán)利保障機(jī)能優(yōu)先的觀念是罪刑法定原則的核心內(nèi)容，也是當(dāng)今罪刑法定原則下的一個(gè)極其重要的刑事政策觀?！盵26]

從罪刑法定原則的功能可以看到，現(xiàn)代刑法中關(guān)注兩個(gè)方面的利益沖突：一是國(guó)家利益之間的關(guān)系；二是個(gè)人利益和社會(huì)利益對(duì)國(guó)家的一種限制?！靶谭纫ㄟ^(guò)其人權(quán)保障機(jī)能，成為公民自由的大憲章，又要通過(guò)其社會(huì)保護(hù)機(jī)能，成為社會(huì)利益的捍衛(wèi)者?！盵27]

（三）行政法：以行政目的演變?yōu)槔C

行政法制正處于急劇發(fā)展時(shí)期，制度創(chuàng)新頻繁，很難找出能夠代表整個(gè)行政法發(fā)展趨勢(shì)的制度。所以，對(duì)行政法的發(fā)展趨勢(shì)只能從“行政目的”的演變中去把握。因?yàn)?，行政的核心?nèi)容是實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的，而行政目的是國(guó)家目的的具體化。一般認(rèn)為行政目的是公益、公共性的實(shí)現(xiàn)。[28]但是，在不同的時(shí)期對(duì)公共性的理解并不相同，其中演繹著行政目的的變遷。在立憲君主制前期，行政目的被認(rèn)為僅僅是“維持公共秩序而限制人民之自由財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。[29]在立憲君主制后期，行政目的中開(kāi)始包含了個(gè)人權(quán)利保護(hù)的思想，并且“形成了行政法理論中之‘法律保留’理論、‘公權(quán)’理論、‘警察權(quán)之界限的理論’、‘禁止恣意裁量’等法理”。[30]而在進(jìn)入福利國(guó)家以后，行政目的有兩個(gè)最顯著的變化：一是基本人權(quán)保障原則進(jìn)一步被強(qiáng)化；二是出現(xiàn)了許多維持勞動(dòng)秩序、財(cái)產(chǎn)秩序，提供社會(huì)扶助、社會(huì)保險(xiǎn)等積極的行政任務(wù)?？傊?，現(xiàn)代行政法所服務(wù)的利益既包括個(gè)人利益，也包括國(guó)家利益，還包括社會(huì)利益。但在公共利益中已經(jīng)包含了個(gè)人人權(quán)這種私人利益，公共利益的實(shí)現(xiàn)必須保障個(gè)人利益，而個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)又促進(jìn)了公共利益的實(shí)現(xiàn)。在一定意義上，公益和私益兩者達(dá)到了統(tǒng)一，并非完全對(duì)立。

綜上，我們看到，這三個(gè)部門(mén)公法的變遷反映出其利益基礎(chǔ)經(jīng)歷了大致相同的發(fā)展趨勢(shì)。即，從主要以公共利益特別是國(guó)家利益為基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)向個(gè)人利益、國(guó)家利益和社會(huì)利益三者并重。依據(jù)龐德構(gòu)筑的社會(huì)利益體系，國(guó)家利益和社會(huì)利益同屬于公共利益。因此，化繁為簡(jiǎn)，可以說(shuō)，現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)就是兼顧公益和私益，兩者并重。在這個(gè)利益共存的總體格局中，一個(gè)基本的發(fā)展趨勢(shì)是：私益雖不居主導(dǎo)地位，但它的地位正迅速提高，它的份量正不斷加重，對(duì)它的保護(hù)也正逐漸加強(qiáng)，其重要性日益凸顯。

四、兼顧私益的公法機(jī)制[31]

公法所保護(hù)的法律利益的實(shí)現(xiàn)貫穿于法的制定、實(shí)施和救濟(jì)整個(gè)公法的運(yùn)行過(guò)程。而公法的運(yùn)行集中體現(xiàn)為公法機(jī)制的有機(jī)運(yùn)作和協(xié)調(diào)。公法機(jī)制的運(yùn)作過(guò)程，就是公法作用于個(gè)人與政府，形成公法關(guān)系的過(guò)程，是配置社會(huì)資源，調(diào)整利益關(guān)系的過(guò)程。所以，公法機(jī)制既是實(shí)現(xiàn)公益的載體，也是實(shí)現(xiàn)私益的載體。因?yàn)?，下面我們就從公法機(jī)制的運(yùn)行中來(lái)考察現(xiàn)代公法中公益和私益的實(shí)現(xiàn)。

平衡論者認(rèn)為，“正如市場(chǎng)之激勵(lì)、制約相容性，從而促成了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與分散決策的理性化一樣，要實(shí)現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵(lì)機(jī)制?！盵32]從行政法平衡理論中得到啟示，筆者認(rèn)為，公法要保持公益和私益之間的整合與并立，也必須通過(guò)制約與激勵(lì)兩種機(jī)制。

（一）公法制約機(jī)制

制約機(jī)制的運(yùn)用是傳統(tǒng)公法的基本手段。它既體現(xiàn)為對(duì)國(guó)家利益主體的制約，預(yù)防、制裁違法地實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益；又體現(xiàn)為對(duì)個(gè)人利益主體的制約，預(yù)防、制裁違法地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。在立法階段，公法通過(guò)確立權(quán)力分立原則、地方分權(quán)原則、法律創(chuàng)制、法律優(yōu)先、法律保留、司法審查和基本人權(quán)保障原則來(lái)限制權(quán)力濫用，防止了國(guó)家利益的異化，保障個(gè)人正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)；同時(shí)，又通過(guò)備案、立法審查等制度來(lái)保障正當(dāng)?shù)膰?guó)家利益，防止個(gè)人的不正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。在執(zhí)法階段，公法通過(guò)行政處分、行政處罰、行政強(qiáng)制、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰等手段來(lái)制約公法實(shí)施主體和遵守主體的行為，在一定意義上保障了國(guó)家利益的實(shí)現(xiàn)，防止了個(gè)人的不合法利益；同時(shí)，又確立依法執(zhí)政、公正、公平和公開(kāi)等原則來(lái)防止違法實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益，保障個(gè)人合法利益。在救濟(jì)階段，公法通過(guò)行政訴訟、民事訴訟、刑事訴訟和司法審查等途徑來(lái)保障個(gè)人利益，進(jìn)而保護(hù)社會(huì)利益，而糾正不合法的國(guó)家利益；同時(shí)，其中的一事不再理原則、既判力原則對(duì)個(gè)人權(quán)利的濫用進(jìn)行限制，防止了不合法地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。從公法利益實(shí)現(xiàn)的整個(gè)過(guò)程來(lái)看，在立法階段，公法制約機(jī)制更著重于實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益；在執(zhí)法階段，更著重于實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益；在救濟(jì)階段，更著重于實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)利益。

（二）公法激勵(lì)機(jī)制

激勵(lì)機(jī)制的興起是現(xiàn)代公法的重要特征。它既體現(xiàn)為對(duì)公共利益主體的激勵(lì)，促進(jìn)、保障合法地實(shí)現(xiàn)公共利益；又體現(xiàn)為對(duì)個(gè)人利益主體的激勵(lì)，促進(jìn)、保障合法地實(shí)現(xiàn)私人利益。在立法階段，公法中規(guī)定了座談會(huì)、論證會(huì)和聽(tīng)證會(huì)的形式來(lái)激勵(lì)公共利益主體和個(gè)人利益主體，促使兩方進(jìn)行博弈，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益和社會(huì)利益相整合、公益和私益相整合。在執(zhí)法階段，公法通過(guò)行政聽(tīng)證、行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政指導(dǎo)等手段激勵(lì)個(gè)人利益主體，促進(jìn)、保障合法地實(shí)現(xiàn)私人利益；同時(shí)，又通過(guò)精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)，明確職能，提高公務(wù)人員福利、待遇等手段來(lái)激勵(lì)公共利益的捍衛(wèi)者，促進(jìn)、保障合法地實(shí)現(xiàn)公共利益。在救濟(jì)階段，公法通過(guò)規(guī)定復(fù)議和訴訟不停止執(zhí)行原則、司法判決強(qiáng)制執(zhí)行原則、利益衡量等原則來(lái)促進(jìn)和保障合法地實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益；同時(shí)，通過(guò)規(guī)定行政主體和行政相對(duì)方不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)，行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任等制度來(lái)促進(jìn)和保障合法地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。從公法利益實(shí)現(xiàn)的整個(gè)過(guò)程來(lái)看，在立法階段，公法激勵(lì)機(jī)制更著重于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益；在執(zhí)法階段，更著重于實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益；在救濟(jì)階段，更著重于實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。

綜上，公法的制約和激勵(lì)機(jī)制在運(yùn)行的不同階段所要實(shí)現(xiàn)的利益會(huì)有所側(cè)重。但是，通過(guò)兩種機(jī)制互相配合，公法在立法、執(zhí)法和救濟(jì)三個(gè)階段都基本實(shí)現(xiàn)了公益和私益的均衡。也就是說(shuō)，制約與激勵(lì)異曲同工，共同趨向于兼顧公益和私益的最大化。

五、兼顧私益的公法制度

公法的理念、原則依賴于公法運(yùn)行機(jī)制來(lái)貫徹和實(shí)現(xiàn)，而公法運(yùn)行機(jī)制最終體現(xiàn)為公法的制度結(jié)構(gòu)。反之，公法的理念、原則和機(jī)制又可以為公法制度結(jié)構(gòu)的健全和完善起一種導(dǎo)向作用，并且可以消除和彌補(bǔ)公法制度的保守性和滯后性。這就意味著，公法的機(jī)制設(shè)計(jì)應(yīng)有一種制度目標(biāo)，即通過(guò)恰當(dāng)?shù)闹贫劝才?，形成?quán)力/權(quán)力、權(quán)利/權(quán)力的均衡結(jié)構(gòu)，進(jìn)行公益和私益的整合，努力實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)。從法的運(yùn)行過(guò)程來(lái)看，立法、執(zhí)法和救濟(jì)階段都已經(jīng)出現(xiàn)了為實(shí)現(xiàn)這一制度結(jié)構(gòu)的公法制度。[33]

（一）立法階段：以立法參與制度為例證

在立法階段，兼顧公益和私益主要體現(xiàn)在立法中利益主體的廣泛參與的制度。我國(guó)《立法法》所確立的立法程序制度在確認(rèn)立法機(jī)關(guān)是惟一立法者地位的同時(shí)，也建立了一系列的制度以廣泛而充分地吸收廣大社會(huì)成員對(duì)立法活動(dòng)的參與。立法機(jī)關(guān)作為全國(guó)人民的利益代表機(jī)關(guān)，存在一定的缺陷和弊端。如立法機(jī)關(guān)的成員或代表的產(chǎn)生未能充分體現(xiàn)社會(huì)成員的意志和利益，其對(duì)立法的意見(jiàn)未能充分征求并反映其所代表的社會(huì)成員的意志和利益。而《立法法》通過(guò)規(guī)定直接民主的方式來(lái)彌補(bǔ)間接民主的缺陷。其中，第5條規(guī)定的民主原則要求“保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)”，實(shí)際上是兼顧社會(huì)利益。而第34條規(guī)定的立法聽(tīng)證制度和發(fā)送草案聽(tīng)取意見(jiàn)制度則是一種兼顧個(gè)人利益和社會(huì)利益的重要制度。[34]這一條確立了立法過(guò)程中的多方利益進(jìn)行博弈的開(kāi)放場(chǎng)域。立法聽(tīng)證制度使所有與該法律有關(guān)的“私有利益代表”可能獲得參與意志表達(dá)的機(jī)會(huì)，而發(fā)送征求意見(jiàn)的“有關(guān)機(jī)關(guān)”代表國(guó)家利益表達(dá)意見(jiàn)，發(fā)送征求意見(jiàn)的“組織和專(zhuān)家”則代表社會(huì)利益表達(dá)意見(jiàn)，這樣，個(gè)人利益的代表者、國(guó)家利益的代表者和社會(huì)利益的捍衛(wèi)者在同一個(gè)場(chǎng)域中進(jìn)行公平博弈。所以，《立法法》的這些制度主要彌補(bǔ)了人民代表大會(huì)制對(duì)個(gè)人利益和社會(huì)利益代表性不足的缺陷，使整個(gè)立法過(guò)程中能夠兼顧公益和私益。

（二）執(zhí)法階段：以許可事項(xiàng)制度為例證

在執(zhí)法階段，兼顧公益和私益主要體現(xiàn)在明確政府干預(yù)的界線，比較清晰地體現(xiàn)在《行政許可法》規(guī)定的許可事項(xiàng)制度中。我國(guó)的《行政許可法》第11條、第12條和第13條分別規(guī)定了設(shè)定行政許可事項(xiàng)的原則、“可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)和“可以不設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)。第11條規(guī)定設(shè)立行政許可要“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序……”，其中就包含了協(xié)調(diào)個(gè)人利益、國(guó)家利益和社會(huì)利益的思想。第12條規(guī)定的“可以設(shè)立”許可六大類(lèi)事項(xiàng)主要考慮的是保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益。而第13條規(guī)定的“可以不設(shè)立”許可的四大類(lèi)事項(xiàng)則基本上不是著眼于保護(hù)國(guó)家利益，而是著眼于促進(jìn)個(gè)人利益和社會(huì)利益。其中第一項(xiàng)“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”事項(xiàng)和第二項(xiàng)“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”事項(xiàng)主要促進(jìn)的是個(gè)人利益；第三項(xiàng)“行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的”主要促進(jìn)的是社會(huì)利益；而第四項(xiàng)“行政機(jī)關(guān)采取事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”既可能促進(jìn)個(gè)人利益，也可能促進(jìn)社會(huì)利益?？梢?jiàn)，我國(guó)行政執(zhí)法過(guò)程中也包含了對(duì)公益和私益的兼顧。其實(shí)，西方法治國(guó)家近些年來(lái)的“放松管制”（deregulatiaon）運(yùn)動(dòng)，實(shí)際上也是著眼于兼顧公益和私益。

（三）救濟(jì)階段：以辨訴交易制度為例證

“辯訴交易（Pleabargaining），是指檢察官與辯護(hù)律師在對(duì)抗式審判開(kāi)始前對(duì)被告人的定罪和量刑問(wèn)題所進(jìn)行的協(xié)商和交易”。[35]這是美國(guó)刑事訴訟中的一項(xiàng)特色制度，明確地規(guī)定于1974年制定的《聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》。通過(guò)檢察官和辯護(hù)律師之間的協(xié)調(diào)和交易，被告人放棄獲得對(duì)抗式審判的權(quán)利，檢察官則降低了對(duì)被告人所控罪刑的嚴(yán)重程度或請(qǐng)求的量刑幅度，這樣就使案件不經(jīng)過(guò)法庭審判而得到迅速的處理。辨訴交易制度，本質(zhì)上就是一種利益交換制度，各方利益主體在這一交易中獲得“全贏”。就犯罪嫌疑人而言，他所代表的是個(gè)人利益，通過(guò)放棄一小部分個(gè)人利益（接受對(duì)抗式審判權(quán)），而換取了更大的個(gè)人利益（降低指控和量刑）。就就檢察官而言，他所代表并捍衛(wèi)的是公共利益，通過(guò)放棄一小部分公共利益（降低指控罪刑和量刑），而換取更大的國(guó)家利益（節(jié)約司法資源，提高訴訟效率）。辯護(hù)律師而言，通過(guò)交易，他既保護(hù)了犯罪嫌疑人的個(gè)人利益，而且避免了敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，一定意義上促進(jìn)了自己的個(gè)人利益。就法官而言，他也代表并捍衛(wèi)國(guó)家利益和社會(huì)利益，通過(guò)這個(gè)交易，既懲罰了犯罪，保護(hù)了國(guó)家利益和社會(huì)利益；而且使犯罪嫌疑人真正服從司法裁判，在一定意義上促進(jìn)了社會(huì)利益?？梢?jiàn)，辨訴交易制度是兼顧了公益和私益。[36]

雖然，辯訴交易是扎根于美國(guó)的一項(xiàng)司法制度，有它的特殊性和局限性，但是也有可供我國(guó)司法實(shí)踐參考、借鑒的地方?！盀榕c（我國(guó)）公訴人不出庭相配套，可考慮允許進(jìn)行一種帶有辯訴交易色彩的庭前辯護(hù)活動(dòng)，即辯護(hù)律師根據(jù)事實(shí)和法律，在不犧牲法律的威嚴(yán)和公正，也不損害被告人合法權(quán)益的前提下，一方面審時(shí)度勢(shì)，建議和規(guī)勸被告人放棄糾纏個(gè)別證據(jù)和枝節(jié)問(wèn)題，作徹底的認(rèn)罪供述，自愿接受簡(jiǎn)易程序?qū)徟泻吞幜P，以求得從寬處理?！盵37]總之，我國(guó)訴訟制度的改革方向應(yīng)當(dāng)是建立一種可以由利益多方進(jìn)行協(xié)商的制度作為正式司法程序的補(bǔ)充。就行政訴訟而言，當(dāng)前的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是確立可調(diào)解原則，這樣有利于兼顧公益和私益。

注釋?zhuān)?/p>

[1]《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第82頁(yè)。

[2]轉(zhuǎn)引自[日]美濃部達(dá)吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第29頁(yè)。

[3]如同時(shí)代的查士丁尼大帝認(rèn)為，“公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益”。參見(jiàn)[羅馬]查士丁尼著、張啟泰譯：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第6頁(yè)。

[4][法]狄驥著、錢(qián)克新譯：《憲法論》第一卷，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第484頁(yè)。

[5][日]美濃部達(dá)吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第30頁(yè)。

[6]袁曙宏：“論建立統(tǒng)一的公法學(xué)”，載于《中國(guó)法學(xué)》2003年第5期。

[7]王磊著：《選擇憲法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第14頁(yè)。

[8]筆者在中國(guó)期刊網(wǎng)對(duì)1994年—2004年的期刊論文進(jìn)行檢索，以篇名為檢索項(xiàng)，以“公共利益”為檢索詞的檢索結(jié)果是105篇，其中2003年、2004年這兩年就有69篇；105篇中有63篇是法學(xué)界的討論，主要是公法學(xué)界的討論。以篇名為檢索項(xiàng)，以“個(gè)人利益”和“私益”為檢索詞的檢索結(jié)果是54篇，其中沒(méi)有一篇是純粹法學(xué)的討論。

[9]周旺生：“論法律利益”，載于《法律科學(xué)》2004年第2期。

[10]利益是一個(gè)以人的實(shí)踐為基礎(chǔ)的主觀客觀相統(tǒng)一的關(guān)系范疇，它能夠成為人與法、法律文本與法律生活相連接的中介和橋梁。在法學(xué)中對(duì)利益進(jìn)行探討，大致有兩種路徑：一是以馬克思關(guān)于法的本質(zhì)的論述來(lái)連結(jié)法律文本和法律生活；二是以利益法學(xué)的思想來(lái)連結(jié)法律文本和法律生活。馬克思將法的本質(zhì)分為不同的層次：第一層次的本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)的意志；第二層次的本質(zhì)物質(zhì)生活條件；第三個(gè)層次是經(jīng)濟(jì)以外因素對(duì)法的影響。馬克思將“利益”主要理解為第二個(gè)層次的本質(zhì)，即經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)本文探討的主題而言，這種界定顯然過(guò)于狹窄。而利益法學(xué)認(rèn)為利益包括物質(zhì)的、民族的、宗教的、倫理的多種利益形式，將法律置于更加廣闊的社會(huì)背景中進(jìn)行討論，更符合當(dāng)前社會(huì)多元化的現(xiàn)實(shí)，所以得出了這一判斷。另外，“法的利益基礎(chǔ)”這個(gè)概念也是由利益法學(xué)派大師赫克所提出，為該學(xué)派所特有。（參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第43—49頁(yè)；梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第70—73頁(yè)；沈仲衡：“西方法哲學(xué)利益觀述評(píng)——兼論利益在法學(xué)理論研究中的意義”，載于《當(dāng)代法學(xué)》2003年第5期；付子堂：“對(duì)利益問(wèn)題的法律解釋”，載于《法學(xué)家》2001年第2期。）

[11][德]考夫曼著、劉幸義等譯：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第39頁(yè)。

[12]沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第291頁(yè)。

[13]參見(jiàn)[美]E·博登海默著、鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第147—148頁(yè)；沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第291—295頁(yè)。

[14]葉傳星：“利益多元化與法治秩序”，載于《法律科學(xué)》1997年第4期。

[15]沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第44頁(yè)。

[16]葉傳星：“利益多元化與法治秩序”，載于《法律科學(xué)》1997年第4期。

[17]參見(jiàn)王磊著：《選擇憲法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第17頁(yè)。

[18]鄭戈：“‘公共權(quán)力’與‘公共服務(wù)’之間的平衡”，載于[法]莫里斯·奧里烏著、龔覓譯：《行政法與公法精要》（上冊(cè)），代譯校者序。

[19]法國(guó)《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。私有財(cái)產(chǎn)，非有經(jīng)合法認(rèn)定的公共利益顯系必須，且經(jīng)預(yù)先合理補(bǔ)償時(shí)，不被征用?！绷硗猓覈?guó)現(xiàn)行憲法第10條第3款和第51條基本上確認(rèn)了進(jìn)行“國(guó)體約束”的正當(dāng)性必須基于“公共利益”。

[20]王磊著：《選擇憲法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第16頁(yè)。

[21]羅豪才教授、袁曙宏教授、姜明安教授都嘗試從法律關(guān)系角度來(lái)理解公法。如袁曙宏教授認(rèn)為，“公法是調(diào)整公共權(quán)力與公民權(quán)利之間以及公共權(quán)力相互之間關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)，它不僅包括憲法、行政法、刑法、訴訟法、國(guó)際公法等典型公法部門(mén)中的全部公法規(guī)范，還囊括了經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保障法、勞動(dòng)法、環(huán)境法等具有較強(qiáng)公法屬性的法律部門(mén)中的所有公法規(guī)范?！保▍⒁?jiàn)袁曙宏：“論建立統(tǒng)一的公法學(xué)”，載于《中國(guó)法學(xué)》2003年第5期。）再如，姜明安教授認(rèn)為，“公法是調(diào)整公權(quán)力主體與人類(lèi)共同體成員的關(guān)系以及公權(quán)力主體相互之間關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)?！保▍⒁?jiàn)姜明安：“論公法與政治文明”，載于《法商研究》2003年第3期。）

[22][美]E·博登海默著、鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第398頁(yè)。

[23]參見(jiàn)[英]道格拉斯·路易斯：“英國(guó)的憲法改革（上）”，載于《檢察日?qǐng)?bào)》2002年10月10日；“英國(guó)的憲法改革(中)”,載于《檢察日?qǐng)?bào)》2002年10月17日；“英國(guó)的憲法改革(下)”《檢察日?qǐng)?bào)》2002年10月24日。

[24]參見(jiàn)沈琪：“刑事法治視野中的罪刑法定原則——對(duì)我國(guó)刑法第3條的反思”，載于《河北法學(xué)》2002年增刊。

[25]陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第527頁(yè)。

[26]李曉明：“罪刑法定原則的確立與刑法觀念的變革”，載于《東吳法學(xué)》2001年號(hào)。

[27]陳興良：“罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)”，載于《法學(xué)研究》1996年第2期。

[28]程明修：“論行政目的”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書(shū)局1997年版，第6頁(yè)。

[29]程明修：“論行政目的”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書(shū)局1997年版，第15頁(yè)。

[30]程明修：“論行政目的”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，三民書(shū)局1997年版，第16頁(yè)。

[31]本文認(rèn)為，公法機(jī)制是配置社會(huì)資源、調(diào)整各方利益關(guān)系、解決各種利益沖突的一種方式?，F(xiàn)代公法機(jī)制主要圍繞權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系而形成并運(yùn)行。這一觀點(diǎn)吸收了行政法平衡論思想的啟發(fā)。具體論述參見(jiàn)羅豪才、宋功德：“現(xiàn)代行政法的制約、激勵(lì)機(jī)制”，載于《中國(guó)法學(xué)》2002年第3期。

[32]羅豪才、宋功德：“行政法的失衡與平衡”，載于《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期。

[33]在寫(xiě)作過(guò)程中，有學(xué)友對(duì)本部分提出兩點(diǎn)質(zhì)疑：一是選擇這些制度的標(biāo)準(zhǔn)，即怎么可以確定所選擇的是公法制度而非私法制度？二是選擇本身存在很強(qiáng)的偏好，即大量的公法制度是沒(méi)有兼顧私益，只體現(xiàn)公益。關(guān)于第一點(diǎn)，筆者的標(biāo)準(zhǔn)還是“關(guān)系說(shuō)”的貫徹，即只要調(diào)整的是權(quán)力/權(quán)力、權(quán)力/權(quán)利之間的關(guān)系就屬于公法制度。關(guān)于第二點(diǎn)，筆者并不否認(rèn)更多的公法制度只體現(xiàn)公益，沒(méi)有兼顧私益，本文所選擇的三個(gè)制度也確實(shí)有筆者自己的偏好，很大程度考慮到自己論證的方便；但是，不論有無(wú)偏好，只要有一例公益兼顧私益的公法制度存在，只要“承認(rèn)這種制度現(xiàn)實(shí)存在”這一共識(shí)就足以證明筆者的觀點(diǎn)成立，即有些公法制度兼顧了私益。在此注明，為之一辯。一為表明筆者并未從原有立場(chǎng)退卻，二為對(duì)學(xué)友真誠(chéng)的批評(píng)表示感謝。

[34]《立法法》第34條規(guī)定：“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，法律委員會(huì)、有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取各方面的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式。常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將法律草案發(fā)送有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和專(zhuān)家征求意見(jiàn)，將意見(jiàn)整理后發(fā)送法律委員會(huì)和有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，并根據(jù)需要，印發(fā)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議。”

[35]陳瑞華著：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第379頁(yè)。

[36]辨訴交易要求檢察官放棄一部分不確定的公共利益，換取更大的國(guó)家利益。但該制度對(duì)于公共利益的放棄有底線，即只能是在同一罪的體系中作出讓步。如本來(lái)欲起訴犯罪嫌疑人一級(jí)謀殺，只可降低為二級(jí)謀殺或三級(jí)謀殺的罪名，而不能降為故意傷害、盜竊等性質(zhì)完全不同的更輕的罪名。這一點(diǎn)是公共利益的底線。正是因?yàn)槿绱?，辨訴交易制度是兼顧公益和私益，而不是損害公益來(lái)促進(jìn)私益。

[37]柯葛壯：“刑事簡(jiǎn)易程序的改革和完善”，載于《上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1999年第2期。

[38]例如，我國(guó)憲法第12條和第13條分別規(guī)定了對(duì)公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。其中，第12條規(guī)定：“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”；第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。僅“神圣”二字就體現(xiàn)出兩者的法律地位存在著較大差距。