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本文作者：朱玉璋工作單位：安徽警官職業(yè)學院

美國學者羅爾斯指出:正義是社會體制的第一美德,就像真實是思想體系的第一美德一樣。一種理論如果是不真實的,那么無論它多么高雅,多么簡單扼要,也必然會遭到人們的拒絕或修正;同樣,法律和體制如果是不正義的,那么無論它們多么有效,多么有條不紊,也必然會為人們所改革或廢除。①因此,國際刑法的制定與執(zhí)行,只有盡可能體現(xiàn)令人信服的正義價值,而不能因急功近利的政治目標使這一價值遭到貶損。《羅馬規(guī)約》制定和國際刑事法院設立,被認為是人類社會有史以來對這種正義理論一個突破性的嘗試。

一、引自法律淵源的正義性

從法的屬性看,國際刑事法律制度本質(zhì)上仍是一種國家之間的制度,②國際刑法的正義價值觀首先源自國內(nèi)刑法的正義價值觀。國際刑法的淵源③與執(zhí)行制度證明,由大多數(shù)國家刑事法律制度的理論與實踐歸納出的正義價值觀,已經(jīng)通過國際刑法的公約化和司法化滲透到國際社會的公共領域;為了恰當?shù)貓?zhí)行國際刑法,各國間的司法協(xié)助還要求彼此為程序的正當性提供法律接口。尤其是國際刑法的執(zhí)行方式,不論是國際創(chuàng)制機構,還是國家法律制度進行的起訴或?qū)徟?都源于國際法和國家法淵源的配合適用。因此,國際刑法的正義價值,應是現(xiàn)代各國公認的刑法原則的最大交集。在這個交集中,各國刑法規(guī)范或平行或交疊,而原則性的最高價值是實現(xiàn)正義。自古希臘以來,盡管無數(shù)哲學家和法學家對正義的本質(zhì)進行著難以窮盡的論述,但無論英美法系還是大陸法系,現(xiàn)代刑法的正義價值的確涵蓋著一些共同方面。特別是冷戰(zhàn)結束后,隨著人類社會在全球?qū)哟紊系慕涣?兩大法系出現(xiàn)進一步的相互借鑒與融合,這些共同方面就更加得到呼應、強化和凸現(xiàn)。刑法正義的現(xiàn)代要素———平等、公平、正當被廣泛承認;而在刑罰目的上,使報應和預防達到辯證統(tǒng)一,即可實現(xiàn)刑法正義的思想也被廣泛接受。然而,由于現(xiàn)行國際法體系中沒有超國家機構的存在,且國際法與國內(nèi)法的淵源不同,國際刑法與國內(nèi)刑法既有相互符合的正義要素,這些要素在各自領域中又存在著明顯的內(nèi)涵差異。首先,就平等要素而言。國內(nèi)刑法的平等包括立法平等和司法平等兩個方面。刑事立法的平等是指犯罪的規(guī)定以及法定刑的設置,只能以行為的社會危害性及其程度為依據(jù),不能因行為主體的社會地位、政治身份等因素實行區(qū)別對待。立法平等是司法平等的前提,司法平等是立法平等的延伸和補充。20世紀的純粹法學派代表人物凱爾遜認為,如果某個一般規(guī)則,實際上適用于根據(jù)內(nèi)容應該適用的一切場合,它就具有價值,就是正義的,反之則不具有價值,就是不正義的。①“紐倫堡審判以來,無差別個人國際刑事責任的國際刑法得到不斷發(fā)展,其中立法與司法平等的理念通過這種責任的實然性規(guī)定而與國內(nèi)法趨同。但國際刑法的平等要素,還必須包含主權平等的意義。這是國際法的特點和淵源決定的。國際刑事法院的運行是最典型的實例:《羅馬規(guī)約》各締約國既然平等參與了立法的全部進程,就不會將國際刑法的規(guī)則轉(zhuǎn)化為超越國家之上的規(guī)則。這一點對于任何主權國家都是同樣適用的。即便有些規(guī)則和機構設置顯現(xiàn)了某些超國家的特征,其具體實施也必然基于主權平等的原則。國家主權是國際法的基石,但是堅持絕對主權的觀念最終也會導致否定國際法的結果,②因此倡導國際刑法的平等原則就尤為關鍵。如果不能促進各國對彼此主權的尊重,缺少主權平等的內(nèi)涵,國際刑法的正義價值就是空中樓閣。其次,就公平要素而言。國內(nèi)刑法的公平,就是要求刑法規(guī)范和司法適用對罪與非罪、重罪與輕罪的界限劃分,以及罪刑關系、刑刑關系的確立與適用,應當做到公平、合理、協(xié)調(diào)。而對于包含著復雜交叉的國際法文件的國際刑法來說,統(tǒng)一法典的缺乏是其在公平要素中的最大劣勢,盡管國際社會已做出了一些努力。③公平的核心問題是罪與非罪,罪刑法定。在國內(nèi)刑法面前,具有最嚴重社會危害性的行為,且行為的危害程度達到應當給予刑罰處罰,而非一般違法行為,才被定義為犯罪。首先確認依法維護社會利益的前提,然后界定一條需要刑事法律捍衛(wèi)的底線———這種具備公平要素的方法同樣可見于國際刑法。國際刑事法院的對事管轄權恰好說明了對國際犯罪從嚴界定的考慮:管轄權限于四種整個國際社會關注的最嚴重犯罪,即滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。④在現(xiàn)有國際法文件中,這些犯罪的內(nèi)容最為明確,危害程度最為劇烈,而且這些犯罪往往導致國家司法癱瘓,而出現(xiàn)不愿意或不能行使管轄權的現(xiàn)象。對于國際刑法來說,國際犯罪的范圍相當于國內(nèi)刑法中的罪與非罪問題?！读_馬規(guī)約》除侵略罪外,對其他三種犯罪都分別規(guī)定了明確的犯罪行為特征,以及構成這些犯罪共同具備的主觀因素。然而,與《羅馬規(guī)約》平行獨立制定的《危害人類和平與安全的治罪法草案》則建立了另一個罪名目錄,除上述四種犯罪外,還將另外20多種行為納入國際犯罪。意大利法學家貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中為國內(nèi)刑法設計的罪刑階梯,在這份國際法文件以及國際刑法學家對這些罪名的分類中都能找到其理論的影子。⑤“國際刑事法院實然管轄的犯罪,與國際刑法應然覆蓋的犯罪之間,劃定范圍的巨大差異依然會引起人們對公平問題的反思。因此,在法律適用的實踐中統(tǒng)一國際犯罪的標準、明確國際犯罪具體特征、從理論到執(zhí)行,國際刑法完善公平要素還需要不斷嘗試。如果無法實現(xiàn)恰當?shù)淖镄谭ǘ?從功利主義出發(fā)賦予法官過分的自由裁量權甚至立法權,各國對國際刑事法院的正義評價勢必要打折扣。第三,就正當要素,即刑罰目的而言。國內(nèi)刑法的正當,是指國家刑罰權的發(fā)動有合理的根據(jù)。如果僅從刑事審判的實體和程序規(guī)則必須遵守的標準看,國內(nèi)刑法與國際刑法奉行的原則是完全一致的,特別是對正當程序的監(jiān)督和對訴訟當事人權利的保護和救濟,集中地代表著正當要素在刑法正義價值體系中的核心作用。不過,國際刑法面對的挑戰(zhàn)是,能否將現(xiàn)代國內(nèi)刑法公認的正當規(guī)則納入審判機構可適用的法律中?！读_馬規(guī)約》和國際刑事法院試圖將各大法系傳統(tǒng)風格不同、但正當性趨同的刑法內(nèi)容融合適用,以此彌補前代法庭正當性的不足。正當性背后的法律哲學是刑罰對犯罪的報應以及對犯罪的預防。現(xiàn)代國內(nèi)刑法的正當性,確認了兩個方面都不可偏廢。國際刑法的發(fā)展史則記錄著:在一、二次大戰(zhàn)結束之際,刑罰報應顯現(xiàn),那是從人的復仇本能中發(fā)展起來的一種以動制動、以動反動的觀念;在戰(zhàn)后和平及地區(qū)沖突仍存的時代,刑罰發(fā)動的合理性則旨在“阻止罪犯重新侵害公民,并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”。⑥特設審判機構到常設審判機構的進步,見證著國際刑法在直接執(zhí)行模式中對刑罰兩大目的的辯證統(tǒng)一。必須強調(diào)的是,其中居于支配地位的刑罰正當性的根據(jù)仍然是報應論。因為國際刑事審判出現(xiàn)以來,法律上最明顯的發(fā)展,就是對國家主權掩蓋下的個人豁免和不受懲罰性領域的某些突破。借用國內(nèi)刑法的目的說,國際刑事法院的首要任務就是在震撼人類良知的罪行發(fā)生后,設法落實刑罰的報應。但就刑罰權的啟動而言,平等主權國家構成的國際法體系排斥超國家刑事審判,因此強調(diào)正當要素對國際刑法的現(xiàn)實意義在于,協(xié)調(diào)各國的主權、司法管轄權以及國際刑事法院的管轄權問題。國內(nèi)刑法體系中管轄權的實現(xiàn)不成問題,國際刑法的實際執(zhí)行卻不得不通過精巧設計,找到各國都可接受的正當管轄權依據(jù)。否則,效率低下或遲來的正義無法實現(xiàn)對犯罪的報應和預防,更無助于國際刑法塑造世界各國各民族對其普遍信任。實際上,對國際刑法正義信任的缺乏,既是目前國際秩序中現(xiàn)實政治考慮優(yōu)于刑法正義設計的原因,又是這一普遍現(xiàn)象的進一步后果,二者形成了惡性循環(huán)。所以,國內(nèi)刑法正義價值賴以支撐的平等、公平和正當?shù)纫?急需國際刑法以立法和司法的實踐加以確認和吸納,并同時承襲國際法固有的正義基石?！读_馬規(guī)約》與不斷完善的國際刑事法院,為國際刑法這種正義價值的完善提供了一種模式與契機。

二、正義價值的人權法參照

從國際人權法的視角分析,國際刑法的正義價值在于尊重和保護人權。從自然法學派創(chuàng)始人格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》中提出“天賦人權”的思想,到《世界人權宣言》及《聯(lián)合國憲章》精辟闡述了人權觀念的宗旨,①至今,人權理念己成為國際社會共同追求的價值方向之一。如今其基本含義既包含法律中個人和團體實際享有的權利,又包含道德法則中所有人都能接受的“人道”。②在國際法治的意義上,“人權”較之“正義”概念本身更有具體的物質(zhì)內(nèi)容。皆屬國際法體系內(nèi)的人權法與國際刑法,因正義價值的關聯(lián)而構成了既對立又統(tǒng)一、相伴相生的矛盾共同體。首先,從國際刑法與人權法的對立方面看。刑法與刑罰的實施涉及對個人權利的剝奪,其本質(zhì)屬性是惡;而人權法的內(nèi)容強調(diào)對個人權利的崇尚與保護,其本質(zhì)屬性是善。但正是這種善惡對比,使國際刑法找到了自身發(fā)展、自我約束的坐標。規(guī)范邏輯學代表人物、奧地利學者魏因貝格爾說,“正義是人類的一個獨特的問題,雖然我們沒有任何關于什么是公正和什么是不公正的結論性知識,不可能肯定地證明什么是公正的,但有可能令人信服的表明什么是非正義”。③從1945年聯(lián)合國建立至今,已經(jīng)制定了60多項有關人權保護的國際文件,從諸多人權宣言和國際公約的成就看,國際社會的人權主張逐步轉(zhuǎn)變成了一系列具有規(guī)范性的法律文件。它們恰好為國際刑法的正義價值提供了參照:無論國際刑法己經(jīng)明確禁止的行為,還是國際刑法執(zhí)行過程中考慮不周的環(huán)節(jié)(比如剝奪被告人的應有權利),只要違背了現(xiàn)行人權法的基本原則,就往往被認為是非正義的,必須在司法中得到糾正,或在未來立法中得到改進。其次,在人權的國際保護中,人權法與國際刑法兩個國際法部門遵從統(tǒng)一的正義價值。人權的國際保護,是指按照國際法,通過條約承擔國際義務,對實現(xiàn)基本人權的某些方面進行合作與保證,并對侵犯這種權利的行為加以防止與懲治。④中國古代的周公制禮奉行“出禮則入刑”,反映了國家制定法中積極規(guī)范與消極規(guī)范的配合作用。當代的國際刑法學家也用類似的辯證眼光看待人權法與國際刑法的關系:人權法是盾,國際刑法是矛。前者是說明性的,后者是禁止性的。⑤從單純的價值聲明到為保護這種價值而清晰闡釋刑事禁止性規(guī)定,國際人權法基本上經(jīng)歷了無序的發(fā)展過程。這個過程可以分為五個階段:第一階段是“說明性階段”,隨著時代進步,國際社會認識到應分享人類共同的價值觀;第二階段是“宣言性階段”,這些價值觀一般作為廣泛權利而形成,并以合法的、不受國際法律約束的形式宣布;第三階段是“規(guī)定階段”,價值觀和廣義的權利經(jīng)過篩選,形成特殊的原則、權利、準則或者標準,而后規(guī)定在具有約束力的國際文件中;第四階段是“執(zhí)行階段”,各國具體執(zhí)行公約等國際文件中保障的權利和標準,注重行政和民事執(zhí)行方式的發(fā)展;最后,在“犯罪化階段”,通過刑法禁止性規(guī)定、刑法預防模式的發(fā)展和明確規(guī)定,將某些嚴重違反人權的行為犯罪化。可見,國際人權法則標準量化的過程,是通過將嚴重違反人權的行為犯罪化完成的。各國政府之間的許多人權保護工作,越來越注重加強標準性義務和強制執(zhí)行力。人權的國際保護,從政治術語到法律術語,必然地擴展著國際刑法領域的國際法文件。因而,作為國際人權保障的最終手段,執(zhí)行國際刑法的正義價值就在于此。

三、國際刑法司法化的正義性

在國際刑法演進過程中,國際社會現(xiàn)存的組織和制度結構是促其成長發(fā)展的至關重要因素。⑥缺少秉承司法正義的國際機構,國際刑法也就失去了其存在的意義。國際刑事法院的出現(xiàn),在一定程度上突破了傳統(tǒng)思維模式的阻滯,以國際刑法司法化的方式將觀念中的正義原則變?yōu)榱宋镔|(zhì)的實然制度。國內(nèi)刑法通過實在法來捍衛(wèi)社會正義的手段和成果已相當系統(tǒng)和完善,但缺乏司法制度的國際刑法則不然。相比之下,以諸多公約和習慣國際法為主要淵源的國際刑法曾經(jīng)面臨著模糊得多的正義標準。在缺少一個常設國際刑事法院的時代,幾乎每當涉及國際刑法的執(zhí)行問題,即依據(jù)何種規(guī)范以何種模式執(zhí)行的問題時,各國往往難以在刑法正義內(nèi)涵的外化方案中達成一致。盡管很多國家將國際公約義務轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法,愿意進行國際司法協(xié)助,但這些實踐又時常遭到政治因素的掣肘,而且相對整個國際刑法部門要捍衛(wèi)的應然正義而言,各國分別間接執(zhí)行國際刑法的做法幾乎是杯水車薪。這一難題又與國際刑法的主要淵源有關。從1815年到1996年,由于諸多國際刑法公約產(chǎn)生于不同的會議地點,歷經(jīng)不同參與者的闡述,對國際刑法技術的發(fā)展始終沒有充分認識。除那些武裝沖突領域規(guī)范的起草者外,公約的起草者大多數(shù)是外交家或者各個政府的政治代表,在起草過程中僅有少數(shù)刑法專家參加,參加的國際刑法專家更是微乎其微。因此,在國際刑法公約起草過程中,通?？紤]的是政治因素而非法律因素。①但是,僅靠不斷擴展的國際公約并不能帶給國際刑法更多的正義價值,因為在不考慮缺乏有效執(zhí)行國際刑法對公眾意識的影響下,增長國際犯罪化只會侵蝕其所具有的有效性,抑或完全予以破壞。②正義價值需要具體執(zhí)行機構及其法律技術予以物化,國際刑事法院為此提供了現(xiàn)時可能性。對國際社會而言,正義既是一個政治概念,又是一個法理概念。從《羅馬規(guī)約》的通過和實施過程看,除了政治代表和外交官,聯(lián)合國國際法委員會、法學家和國際刑法專家的參與程度不僅空前深入,而且使國際社會從此開始普遍認同一種觀念:通過法律方式衡量和實現(xiàn)的國際正義模式,無疑將有助于排斥政治因素的干擾。政治家們盡管有著這樣或那樣的保留,但他們對《羅馬規(guī)約》的劃時代意義基本持肯定態(tài)度。這些態(tài)度表明,政治意義上的正義觀,第一次試圖通過刑法意義上的正義觀獲得升華。確實,國際政治舞臺的“正義行動”撲朔迷離,而刑法有著維護社會基本正義的一致途徑。重要的是,由于法的規(guī)范性和穩(wěn)定性,刑法正義是可以量化的,并能夠以實在法的運行得到有步驟的實現(xiàn)。這些步驟本身的進展,便可以在很大程度上視為正義的進展。即使基于反對理想主義的現(xiàn)實政治視角,人們對已經(jīng)司法化的國際刑法的正義性也是無法完全否認的。另外,政治家維護國家主權的慎重態(tài)度也對國際刑法的司法化構成了減速因素。在整個國際法領域,國際刑法無疑對國家傳統(tǒng)主權具有很強的沖擊力,政治敏感度很高。因而,即使國際刑事法院開始運行,其最終發(fā)揮效能還依賴于國家建立并自愿服從這種制度的政治愿望。正義理念,因其在政治上與法理上的雙重性,就理應成為溝通各國政治意愿的橋梁。筆者認為,對國際刑法正義價值的逐步解析,區(qū)分實然范疇與應然范疇,這樣既可以溝通政治家與法學家的共識,使法律設計能夠借助外交家的積極推動得到各國認同,進而具備廣泛的合法性,又可以面向未來,通過對多邊公約的完善與修正,使國際刑法的司法制度,特別是執(zhí)行制度日臻成熟。