導(dǎo)語：論國有企業(yè)在中美貿(mào)易的身份困境一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：在中美貿(mào)易中，國有企業(yè)法律地位的中美分歧包括豁免、反補(bǔ)貼措施適用等。近年來，美國在其主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定中也頻頻將國有企業(yè)相關(guān)競爭規(guī)則問題設(shè)單章進(jìn)行規(guī)制，國有企業(yè)問題已經(jīng)成為中美貿(mào)易中的一個(gè)熱點(diǎn)。一方面，美國不承認(rèn)中國國有企業(yè)商業(yè)行為享有豁免待遇，卻又堅(jiān)持以政府控制標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國有企業(yè)屬于公共機(jī)構(gòu)，頻繁對國有企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查；另一方面，美國又試圖通過其主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定建立新的國有企業(yè)競爭規(guī)則。面對上述困境與挑戰(zhàn)，可基于全面視角分析、提煉美國相關(guān)法律及貿(mào)易政策在認(rèn)定中國國有企業(yè)身份方面的矛盾之處，即對國有企業(yè)可歸因?yàn)閲倚袨榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)的飄忽不定，以及對反補(bǔ)貼規(guī)則與非商業(yè)援助主體規(guī)制的混淆?？紤]到中美兩國在國有經(jīng)濟(jì)體量等方面的巨大差異以及美國貿(mào)易保護(hù)主義政策導(dǎo)向，美國相關(guān)規(guī)則難以改變。鑒于此，從戰(zhàn)略層面看，建議在推進(jìn)國有企業(yè)改革的同時(shí)，以國際法視野完善國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)則；從戰(zhàn)術(shù)層面看，建議中國國有企業(yè)在面臨來自美國法院的訴訟時(shí)，應(yīng)對絕對豁免的立場和提出豁免權(quán)抗辯的訴訟策略進(jìn)行區(qū)分，主動(dòng)利用美國法律進(jìn)行抗辯，同時(shí)中國應(yīng)努力維護(hù)多邊貿(mào)易體制，并積極參與國際新貿(mào)易規(guī)則建設(shè)。

關(guān)鍵詞：中美貿(mào)易；國有企業(yè)；豁免；反補(bǔ)貼；非商業(yè)援助

美國貿(mào)易代表辦公室在2017年和2018年的《中國履行加入世貿(mào)組織承諾情況報(bào)告》中重復(fù)提到，與中國國有企業(yè)相關(guān)的令人煩惱的問題的數(shù)量正不斷上升[1-2]。由此可見，國有企業(yè)盡管不是中國特有的企業(yè)所有制形式，但中美貿(mào)易中美國針對中國國有企業(yè)的指控卻一直是中美貿(mào)易摩擦方面的熱點(diǎn)話題。

一、問題提出：中國國有企業(yè)因其“國有”身份在中美貿(mào)易中面臨的現(xiàn)實(shí)困境

美國針對中國國有企業(yè)的指控，首先體現(xiàn)在國有企業(yè)相關(guān)豁免權(quán)訴訟與反補(bǔ)貼措施中。在國家豁免層面，隨著中國國有企業(yè)的不斷發(fā)展，不斷有中國國有企業(yè)遭到來自美國原告在美國法院提起的訴訟。中國國有企業(yè)常?；诿绹锻鈬鳈?quán)豁免法》（ForeignSovereignImmunityAct，F(xiàn)SIA）的規(guī)定，向法院提出管轄權(quán)異議，卻又常常因案件所涉及國有企業(yè)行為屬于《外國主權(quán)豁免法》中的商業(yè)行為例外而不能享受豁免待遇。此外，在美國對中國的反補(bǔ)貼措施上，即使世界貿(mào)易組織（WTO）的上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)在DS379案中澄清了其《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》（AgreementonSubsidiesandCountervailingMeasures，SCM）中認(rèn)定公共機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)并非美國主張的政府控制標(biāo)準(zhǔn)，但美國仍然堅(jiān)持中國國有企業(yè)因政府控制相關(guān)因素屬于公共機(jī)構(gòu)對中國國有企業(yè)發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查。其次，基于對現(xiàn)有世界貿(mào)易組織相關(guān)國有企業(yè)規(guī)則的不滿，近年來美國在其主導(dǎo)簽訂的區(qū)域或雙邊貿(mào)易協(xié)定中均將進(jìn)一步規(guī)制國有企業(yè)競爭規(guī)則作為貿(mào)易政策的目標(biāo)。以美國為主導(dǎo)談判確定的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（Trans-PacificPart⁃nershipAgreement，TPP）就對成員國的國有企業(yè)相關(guān)問題以單獨(dú)設(shè)章的方式進(jìn)行了規(guī)范。盡管特朗普政府已經(jīng)正式宣布退出跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定，但跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定中體現(xiàn)的以美國為代表的發(fā)達(dá)國家試圖建立新的國際貿(mào)易規(guī)則的趨勢已經(jīng)難以改變。綜合來看，中國國有企業(yè)的身份不但沒有為自己在美國市場的發(fā)展提供便利，反而頻頻遭到詬病。目前，關(guān)于中美貿(mào)易中國有企業(yè)困境的研究主要是將豁免、反補(bǔ)貼及美國主導(dǎo)的貿(mào)易協(xié)定中的國有企業(yè)專章作為單獨(dú)問題分別進(jìn)行研究。例如，在國有企業(yè)的豁免問題上，不同的學(xué)者因研究重點(diǎn)不同提出了截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，美國相關(guān)豁免法律與《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》不同，其直接將國有企業(yè)視為主權(quán)豁免的主體，卻又再通過其商業(yè)行為例外條款排除國有企業(yè)的豁免待遇，具有明顯的法律缺陷。而我國國有企業(yè)若提出豁免申請，與我國絕對豁免的立場不符，因此建議中國企業(yè)放棄國有企業(yè)主權(quán)豁免以換取自身在美國的公正待遇[3]。另一種觀點(diǎn)在對我國國有企業(yè)成功引用美國豁免法的案例進(jìn)行分析以及《美國第二次沖突法重述》的基礎(chǔ)上，提出了中國國有企業(yè)在面對美國民事訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)出庭抗辯管轄權(quán)的建議[4]。在反補(bǔ)貼措施問題上，美國與中國的分歧被學(xué)者梳理為以上訴機(jī)構(gòu)為代表的政府權(quán)力說與以美國為代表的政府控制說之間的分歧[5]，這種分歧看似屬于不同解釋方法的沖突，但其本質(zhì)卻是世界貿(mào)易組織成員國之間經(jīng)濟(jì)體制理念的碰撞[6]，美國的相關(guān)反補(bǔ)貼措施是對中國所有權(quán)制度的歧視[7]。就應(yīng)對措施而言，大部分學(xué)者建議運(yùn)用現(xiàn)有規(guī)則，在世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制下維護(hù)自身利益。在美國主導(dǎo)的對外貿(mào)易協(xié)定中的國有企業(yè)專章方面，由于國有企業(yè)競爭條款來源于競爭中立理論[8]，且競爭中立規(guī)則在國際上已經(jīng)呈現(xiàn)出法律化趨勢，目前被分析較多的是跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）和全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（Comprehen⁃siveandProgressiveTrans-PacificPartnership，CPTPP）的競爭規(guī)則，與國有企業(yè)身份關(guān)系最密切的一點(diǎn)即是跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定舍棄了公共機(jī)構(gòu)的概念[9]，直接規(guī)定非商業(yè)性援助的提供者可以是國有企業(yè)。隨著全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定的生效，必然會(huì)倒逼國內(nèi)國有企業(yè)改革，因此應(yīng)積極加以應(yīng)對[10]。各學(xué)者研究均有所長，但由于研究范圍單一，缺乏對以上三個(gè)問題之間聯(lián)系的分析，其提出的對策具有較強(qiáng)的針對性但缺乏解決美國國有企業(yè)偏見的整體性對策。因此，本研究將通過對相關(guān)判例的分析，結(jié)合美國《外國主權(quán)豁免法》、世界貿(mào)易組織案例以及美國區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定方面的規(guī)定，梳理上述三個(gè)層面的困境來源，分析美國在處理國有企業(yè)身份問題時(shí)的相關(guān)觀點(diǎn)，并從國際法層面提出紓解中國國有企業(yè)身份困境的方法。

二、美國關(guān)于國有企業(yè)地位的法律規(guī)則

（一）國家豁免層面：國有企業(yè)豁免待遇的失效。美國是世界上第一個(gè)以成文法的方式規(guī)定外國國家豁免制度的國家。美國《外國主權(quán)豁免法》通過統(tǒng)一規(guī)范的方式明確肯定了國家豁免的情形，同時(shí)規(guī)定了對外國國家豁免的例外情形。在享受豁免權(quán)的主體范圍上，根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》第1603條的規(guī)定，享受豁免權(quán)的主體包括外國國家、外國政府部門以及外國國家或外國政府部門的或媒介機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱“機(jī)構(gòu)”）。其中，外國國家機(jī)構(gòu)應(yīng)滿足以下條件：第一，是獨(dú)立的法人或機(jī)構(gòu)；第二，是外國國家的機(jī)關(guān)或者外國國家政治分支機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)，或者其大部分股份或者所有者權(quán)益機(jī)構(gòu)歸屬于外國國家或政府分支機(jī)構(gòu)；第三，既不是美國任一州的公民，也不是根據(jù)第三國法律建立的實(shí)體。此外，美國法院已通過都樂食品（DoleFood）[11]上訴一案對豁免主體進(jìn)行了進(jìn)一步限定，否定了《外國主權(quán)豁免法》對國有企業(yè)子公司的適用。僅政府機(jī)構(gòu)直接出資的國有控股公司處在《外國主權(quán)豁免法》的豁免主體范圍內(nèi)。在豁免權(quán)的范圍上，《外國主權(quán)豁免法》將豁免范圍劃分為管轄豁免以及查封和執(zhí)行豁免。與對外國機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)保護(hù)相比，對外國國家財(cái)產(chǎn)保護(hù)范圍的限制更加嚴(yán)格。《外國主權(quán)豁免法》同時(shí)規(guī)定了不得享受豁免的例外情形，主要包含放棄豁免、商業(yè)行為例外、侵權(quán)例外、海上留置權(quán)例外等。其中討論最多的是管轄豁免中的商業(yè)行為例外，即根據(jù)該法第1605條（a）款（2）項(xiàng)的規(guī)定，就外國①在美國直接從事的商業(yè)活動(dòng)或與該商業(yè)活動(dòng)相關(guān)的活動(dòng)以及在美國境外從事的對美國有直接影響的商業(yè)活動(dòng)提起的訴訟，外國不享有管轄豁免權(quán)。在對商業(yè)活動(dòng)的認(rèn)定上，該法第1603條3款（d）項(xiàng)規(guī)定，商業(yè)活動(dòng)是指通常的商業(yè)行為或者特定的商業(yè)交易或行為。商業(yè)的特征應(yīng)根據(jù)該活動(dòng)過程或特定交易或行為的性質(zhì)認(rèn)定，而不是根據(jù)其目的來認(rèn)定。在舉證規(guī)則方面，美國法院通過凱莉（Kelly）一案[12]的判例明確，被告僅需在表面上證明其為《外國主權(quán)豁免法》中可享受豁免權(quán)的主體即可，無需證明其行為不屬于該法中的商業(yè)行為例外。該部分內(nèi)容應(yīng)由原告進(jìn)行舉證。盡管在舉證責(zé)任分配上，被告的舉證責(zé)任較輕，但根據(jù)商業(yè)行為例外的定義，某交易或活動(dòng)只要符合商業(yè)活動(dòng)的一般外觀即可認(rèn)定為商業(yè)活動(dòng)，而并不考慮該活動(dòng)是否以外國國家從事管理行為或行政行為為目的。而我國的國有企業(yè)在美國從事的活動(dòng)絕大部分屬于美國豁免法律規(guī)定的寬松商業(yè)行為例外，大多數(shù)情況下中國國有企業(yè)不能獲得豁免待遇。（二）反補(bǔ)貼措施層面：國有企業(yè)來自于股權(quán)的原罪。近年來，美國頻繁對來自我國的產(chǎn)品提起反補(bǔ)貼調(diào)查，采取反補(bǔ)貼措施。根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會(huì)網(wǎng)站提供的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012—2018年美國針對來自中國的產(chǎn)品共做出反補(bǔ)貼決定52項(xiàng)，占此期間全部反補(bǔ)貼決定的47%[13]。在這些反補(bǔ)貼措施和決定中，與國有企業(yè)身份相關(guān)的最大的熱點(diǎn)問題即中國國有企業(yè)（包括國有商業(yè)銀行）是否構(gòu)成世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中補(bǔ)貼提供者之一的公共機(jī)構(gòu)的問題。關(guān)于上述公共機(jī)構(gòu)的界定，具有標(biāo)志性的事件就是我國與美國之間經(jīng)世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)裁決的DS379案。在DS379案中，在向?qū)＜医M提交的陳述中，中國認(rèn)為，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下的公共機(jī)構(gòu)應(yīng)與政府具有相似的特征，應(yīng)該被界定為執(zhí)行政府職能并被政府授予權(quán)力的實(shí)體[14]，而國有企業(yè)（包括商業(yè)銀行）并不屬于此類實(shí)體；美國則認(rèn)為，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下的公共機(jī)構(gòu)指的是政府控制的機(jī)構(gòu)，應(yīng)以政府對實(shí)體的所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷該實(shí)體是否為公共機(jī)構(gòu)，在國有控股企業(yè)中政府可以指定管理者、指導(dǎo)者進(jìn)而達(dá)到控制企業(yè)的效果，故國有控股企業(yè)當(dāng)然屬于公共機(jī)構(gòu)[14]。而專家組的報(bào)告則支持了美國的觀點(diǎn)。上訴機(jī)構(gòu)在裁決中對專家組的意見進(jìn)行了糾正，澄清了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中公共機(jī)構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。上訴機(jī)構(gòu)首先指出，政府和公共機(jī)構(gòu)本質(zhì)上的共同點(diǎn)在于政府權(quán)力的行使或者被授權(quán)以及行使的事實(shí)，據(jù)此公共機(jī)構(gòu)能夠行使權(quán)力的前提是它具有這樣的權(quán)力和能力去執(zhí)行或者命令[15]?！堆a(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中作為補(bǔ)貼提供者之一的公共機(jī)構(gòu)，應(yīng)該是擁有、實(shí)施或者被授權(quán)實(shí)行政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)，且由于各國的國情不同、制度不同，各國公共機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)確架構(gòu)和特征也不同[15]。對于公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，不在于其如何達(dá)到政府性的功能，而在于其是否被政府授權(quán)去行使政府的功能。同時(shí)，除法律文件明確授權(quán)外，實(shí)體與政府之間的微弱聯(lián)系并不足以證明該實(shí)體擁有政府授權(quán)，比如政府對企業(yè)的控股權(quán)本身不足以構(gòu)成政府對企業(yè)的有效控制，更不足以證明該實(shí)體被授予了政府權(quán)力[15]。在后來的DS436案中，上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)一步說明，在判斷某一機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下的公共機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)作為標(biāo)準(zhǔn)，特點(diǎn)的確定應(yīng)建立在合理考量其核心特征、與其相聯(lián)系實(shí)體的功能、與政府的關(guān)系以及該國法律和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的基礎(chǔ)之上[16]。此外，對于股權(quán)的控制問題，盡管股權(quán)與任命管理者的權(quán)力是相聯(lián)系的，但管理者是否獨(dú)立才是判斷該機(jī)構(gòu)是否是公共機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵[16]。部分學(xué)者將上述觀點(diǎn)歸納為以美國和專家組支持的政府控制標(biāo)準(zhǔn)與上訴機(jī)構(gòu)支持的政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)之間的分歧[5]。但即使在DS436案之后，兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間仍然存在重疊部分。例如，上訴機(jī)構(gòu)沒有明確何種法律規(guī)定可被認(rèn)定為對企業(yè)賦予了權(quán)力，是否需要具體到某項(xiàng)權(quán)力亦或是概括性的表述都會(huì)成為認(rèn)定因素，以及被任命的管理者滿足何種條件才能被認(rèn)為是獨(dú)立等問題仍然缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到我國法律條文存在較多的政策性表達(dá)，即使按照DS436案澄清的標(biāo)準(zhǔn)，我國國有商業(yè)銀行也仍然會(huì)因控股權(quán)和我國《商業(yè)銀行法》第34條的規(guī)定，被認(rèn)為是在政府有意義的控制下執(zhí)行了政府職能而被歸入公共機(jī)構(gòu)范圍。上述表達(dá)仍然存在模糊界限，從而為美國認(rèn)定我國國有企業(yè)構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)提供了基礎(chǔ)。美國在針對DS379案的最終裁決報(bào)告中，首先斷章取義地以我國《公司法》第1條“維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展”的表述為由，認(rèn)為該條賦予了政府廣泛的、不特定的權(quán)力去影響或者干涉國有企業(yè)的運(yùn)營[17]。此外，美國以《反壟斷法》為例，認(rèn)為我國以國家發(fā)展和改革委員會(huì)以及國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)為代表的行政管理機(jī)構(gòu)深入?yún)⑴c了產(chǎn)業(yè)計(jì)劃，將可能阻礙《反壟斷法》對所有企業(yè)的一致執(zhí)行[17]，并可能導(dǎo)致企業(yè)兼并與收購實(shí)質(zhì)上成為政府對競爭進(jìn)行管理的手段而非股東的商業(yè)決定。最終，美國以上述舉例推導(dǎo)出了國有企業(yè)相關(guān)法律管理制度無法證明國有企業(yè)不受政府重大干預(yù)的結(jié)論，從而繼續(xù)將公共機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)維持在政府控制標(biāo)準(zhǔn)的框架內(nèi)。按照美國的觀點(diǎn)，中國的國有控股企業(yè)受其股權(quán)身份特征影響，均處于相關(guān)監(jiān)管之下，且中國的法律賦予了政府廣泛而不特定的權(quán)力去影響或干涉國有企業(yè)運(yùn)營，因此中國的國有企業(yè)當(dāng)然會(huì)構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)。這種使得中國的國有企業(yè)因其股權(quán)身份特征被直接納入公共機(jī)構(gòu)范圍的概括性分析，可以說給中國的國有企業(yè)貼上了身份“原罪”的標(biāo)簽。（三）對外貿(mào)易協(xié)定層面：國有企業(yè)義務(wù)的擴(kuò)張。在美國簽訂的對外貿(mào)易協(xié)定中，對國有企業(yè)的相關(guān)規(guī)制由來已久，2012年版的美國雙邊投資協(xié)定（BilateralInvestmentTreaty，BIT）范本將國有企業(yè)定義為被當(dāng)事國擁有或者通過股權(quán)利益控制的企業(yè)。普遍認(rèn)為，該范本對國有企業(yè)的規(guī)定主要體現(xiàn)在下放政府權(quán)力、國內(nèi)技術(shù)要求、參與標(biāo)準(zhǔn)制定三個(gè)方面[18]，但該范本對國有企業(yè)最重要的約束體現(xiàn)在第2條，即下放政府權(quán)力，也就是當(dāng)國有企業(yè)或其他個(gè)人實(shí)施管理性、行政性或者其他由當(dāng)事國授權(quán)的權(quán)力時(shí)，雙邊投資協(xié)定范本規(guī)定的當(dāng)事國義務(wù)適用于該國國有企業(yè)。該條款并不針對國有企業(yè)，僅是對受雙邊投資協(xié)定范本約束主體的必要補(bǔ)充。更能體現(xiàn)美國對其他國家國有企業(yè)政策的是美國對外簽訂的多個(gè)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。比如，北美自由貿(mào)易協(xié)議（NorthAmericanFreeTradeAgreement，NAFTA）第十五章即是關(guān)于競爭規(guī)則、壟斷和國有企業(yè)的規(guī)定。再如，美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第12章“反競爭行為、指定壟斷和國有企業(yè)”也有國有企業(yè)活動(dòng)要符合商業(yè)考量、政府禁止影響國有企業(yè)經(jīng)營等方面的相關(guān)規(guī)定。近年來，美國對國有企業(yè)的競爭中立地位越來越重視?？缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定中的國有企業(yè)相關(guān)規(guī)則就是當(dāng)時(shí)美國奧巴馬政府試圖打造對其而言沒有扭曲的市場競爭環(huán)境，并能更好地實(shí)現(xiàn)其核心利益的實(shí)例，盡管美國已經(jīng)宣布退出，但其通過簽訂對外貿(mào)易協(xié)定打造并維護(hù)自身利益的政策不會(huì)改變，美國近期主導(dǎo)簽署的美墨加協(xié)定（TheUnitedStates-Mexico-CanadaAgreement，USMCA）也以專章形式對國有企業(yè)相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定。盡管我國并不是上述貿(mào)易協(xié)定的成員國，但美國作為我國重要的貿(mào)易伙伴，加之其主導(dǎo)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的價(jià)值也必然會(huì)在中美兩國可能簽訂的雙邊投資協(xié)議或者其他美國參與的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中體現(xiàn)，我國對國有企業(yè)問題的謹(jǐn)慎態(tài)度或?qū)⑹箛衅髽I(yè)議題成為制約我國參與更大范圍自由貿(mào)易的羈絆[19]。因此，其參與的最新的貿(mào)易協(xié)定也將對我國國有企業(yè)對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生重要影響，這對我國現(xiàn)有的政府與企業(yè)關(guān)系提出了挑戰(zhàn)。從跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定、全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定以及美墨加貿(mào)易協(xié)定中針對國有企業(yè)的章節(jié)來看，三者的內(nèi)容較為相似，且與美國2012年版的雙邊投資協(xié)定范本以及美國之前簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定相比，對國有企業(yè)的要求更加嚴(yán)格。值得注意的是，前述三個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定均提出了非商業(yè)援助的概念。由于三者相關(guān)內(nèi)容較為相似，接下來主要以美國近期簽訂的美墨加協(xié)定為例，解讀美國在國際貿(mào)易規(guī)則層面體現(xiàn)出的對國有企業(yè)的新要求。在美墨加協(xié)定中，國有企業(yè)被定義為主要參與商業(yè)活動(dòng)的以下主體：一是由成員國直接或間接持有50%以上股權(quán)的企業(yè)；二是由成員國通過持有股權(quán)控制50%以上表決權(quán)的企業(yè)；三是成員國通過其他直接或者間接所有權(quán)權(quán)益持有控制權(quán)的企業(yè)；四是成員國能夠任命大多數(shù)董事會(huì)成員或者其他同等管理機(jī)構(gòu)的企業(yè)。美墨加協(xié)定第22章全文并未涉及補(bǔ)貼的概念，但其中提到的非商業(yè)援助條款是對《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下補(bǔ)貼條款對國有企業(yè)規(guī)制的擴(kuò)張。這一結(jié)論主要源于以下分析：第一，補(bǔ)貼及非商業(yè)援助的形式具有高度重合性。美墨加協(xié)定的第22.1條列舉了三種非商業(yè)援助的形式，一是直接或潛在的資金或債務(wù)轉(zhuǎn)移；二是提供無法在普通商事交往中獲得的貨物或服務(wù)；三是在購買商品時(shí)提供比普通商事交往更有利的條件。這部分內(nèi)容與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》相關(guān)內(nèi)容基本一致。值得注意的是，該協(xié)議第22.6條第1款又列舉了三種禁止提供的非商業(yè)援助行為，包括對信用狀況不佳的國有企業(yè)提供貸款或貸款擔(dān)保、對破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)且無有效重組計(jì)劃的國有企業(yè)提供非商業(yè)援助以及將國有企業(yè)的大量債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的異常行為。按照該協(xié)議第22.6條的表述，這些行為本身即是被禁止的，而不用考量這些行為是否會(huì)對其他成員國造成不利影響，與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第3條禁止性補(bǔ)貼存在行為本身即被禁止的共性。第二，美墨加協(xié)定直接越過了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中公共機(jī)構(gòu)的政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)，以控股權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)界定非商業(yè)援助提供者。《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下的補(bǔ)貼提供者為政府、公共機(jī)構(gòu)、籌資機(jī)構(gòu)或享有政府授權(quán)履行政府職能的私營機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)補(bǔ)貼提供者的政府權(quán)力屬性。而美墨加協(xié)定的非商業(yè)援助條款則將提供援助的主體明確規(guī)定為政府或國有企業(yè)，僅從國有企業(yè)的控股權(quán)或控制權(quán)層面就可確定作為非商業(yè)援助主體的資格，而并不討論該主體是否具有執(zhí)行政府權(quán)力的性質(zhì)。第三，從構(gòu)成條件分析，美墨加協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)明顯低于《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》。根據(jù)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第1.1條（b）項(xiàng)，補(bǔ)貼的構(gòu)成要件之一為被授予了利益，而美墨加協(xié)定中的非商業(yè)援助條款僅列舉了非商業(yè)援助的形式以及對其他成員國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成不利影響或損害等要求，對授予利益并未進(jìn)行要求。與《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下的補(bǔ)貼相比，該規(guī)定降低了認(rèn)定的門檻。這是因?yàn)椋凑帐澜缳Q(mào)易組織專家組的解釋，財(cái)政資助并不直接等同于被授予了利益[20]。綜上，從兩者的不同可以看出，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》側(cè)重于規(guī)制政府權(quán)力對市場的不公平干預(yù)，其本身規(guī)范的目標(biāo)并不針對國有企業(yè)，而美墨加協(xié)定的非商業(yè)援助條款對國有企業(yè)的相關(guān)約束更為直接、苛刻，因此非商業(yè)援助條款是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》下補(bǔ)貼條款對國有企業(yè)規(guī)制的擴(kuò)張。

三、對美國相關(guān)外國國有企業(yè)規(guī)則的分析

（一）美國相關(guān)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在矛盾性。從上述分析可以看出，美國對國有企業(yè)的界定均是基于股權(quán)或者控制權(quán)的角度。按照美國的觀點(diǎn)，國有企業(yè)因政府的控股權(quán)或控制權(quán)即成為政府的工具，其行為具有可歸因于國家的特征。這一觀點(diǎn)看似具有內(nèi)部邏輯的一致性，但實(shí)則存在較大的矛盾。1.可歸因于國家的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)飄忽不定國有企業(yè)的豁免問題來源于國家豁免，而國家豁免的法理依據(jù)包括主權(quán)禮讓說、國家主權(quán)平等原則等[21]。這些學(xué)說均有一個(gè)共同點(diǎn)，即行為可歸因于國家是獲得豁免權(quán)的前提，國有企業(yè)能夠享受豁免的重要前提當(dāng)然也是其行為能夠歸因于國家。根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》的要求，國有企業(yè)要獲得豁免待遇，除應(yīng)滿足主體的控制標(biāo)準(zhǔn)外，其行為也應(yīng)從性質(zhì)上不屬于商業(yè)行為。而在反補(bǔ)貼措施可歸因于國家的性質(zhì)上，是否屬于公共機(jī)構(gòu)與是否可享受國家豁免待遇的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的，特別是有關(guān)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的。但是，從美國政府控制的判斷邏輯來看，在行為層面，美國認(rèn)為國有企業(yè)需要執(zhí)行政府產(chǎn)業(yè)計(jì)劃，因此其行為是執(zhí)行政府職能的行為，實(shí)際上應(yīng)從目的而非性質(zhì)來判定該行為是否可歸因于國家。因此，美國對商業(yè)行為和政府行為進(jìn)行界定的標(biāo)準(zhǔn)是飄忽的，在反補(bǔ)貼措施認(rèn)定上采取的是容易被過度解讀、曲解的“目的”標(biāo)準(zhǔn)，存在濫用貿(mào)易救濟(jì)措施的嫌疑。2.反補(bǔ)貼規(guī)則與非商業(yè)援助規(guī)制主體的故意混淆美國在貿(mào)易協(xié)定中植入的國有企業(yè)相關(guān)章節(jié)是對目前國有企業(yè)相關(guān)規(guī)則的實(shí)質(zhì)性改變，體現(xiàn)了其對當(dāng)前世界貿(mào)易組織相關(guān)規(guī)則的不滿。如上所述，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》的著力點(diǎn)在于，減少國家對經(jīng)濟(jì)的直接不合理干預(yù)，避免一國不合理低價(jià)商品傷害另一國市場；而國有企業(yè)非商業(yè)援助規(guī)則的著力點(diǎn)在于，國家要保證國有企業(yè)排除國家優(yōu)待，國有企業(yè)經(jīng)營要滿足自身的商業(yè)考慮，為國內(nèi)市場營造良好的競爭環(huán)境，兩者的規(guī)制主體存在重大區(qū)別。美國故意模糊《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》及上訴機(jī)構(gòu)澄清的標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持以政府控制標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否屬于公共機(jī)構(gòu)以及發(fā)起反補(bǔ)貼措施的行為，是不滿于世界貿(mào)易組織現(xiàn)行規(guī)則、施行貿(mào)易保護(hù)主義的體現(xiàn)。從非商業(yè)援助的相關(guān)規(guī)定來看，美國在主體層面的標(biāo)準(zhǔn)上直接運(yùn)用了政府控制標(biāo)準(zhǔn)，這是美國將世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)未認(rèn)可的國有企業(yè)具有來自于股權(quán)原罪的理念發(fā)展、植入至自由貿(mào)易協(xié)定層面的具象化，體現(xiàn)了美國對更符合其利益的新的貿(mào)易規(guī)則的追求。（二）美國對國有企業(yè)偏見的頑固性。目前中國國有企業(yè)在中美貿(mào)易中面臨的種種問題，之所以會(huì)成為一大困境的原因在于，美國對中國國有企業(yè)身份的偏見是難以動(dòng)搖的。1.美國與中國的國有企業(yè)在管理制度和體量上存在巨大差異美國與中國的國有企業(yè)在經(jīng)營管理方面存在巨大差異，美國以其國內(nèi)國有企業(yè)運(yùn)營情況為參照來審視中國國有企業(yè)，當(dāng)然無法理解中國國有企業(yè)的獨(dú)立運(yùn)營機(jī)制。國有企業(yè)在美國立法中被表述為政府公司（GovernmentCorporation），但美國立法并未對政府公司做出單獨(dú)明確的界定。在美國《政府公司控制法》（TheGovernmentCorporationControlAct，GCCA）中，將政府公司分為混合所有的政府公司和政府獨(dú)資公司兩類，并列舉了28個(gè)政府公司（包括已經(jīng)不再存在的政府公司）[22]?？傮w來說，美國政府公司數(shù)量較少，大多分布于非競爭領(lǐng)域和自然壟斷行業(yè)[23]，而中國的國有企業(yè)遍布各行各業(yè)，并不僅僅局限于自然壟斷行業(yè)。除此之外，美國與中國的國有企業(yè)在數(shù)量和規(guī)模上存在巨大差異。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（Organiza⁃tionforEconomicCo-operationandDevelopment，OECD）2017年的《國有企業(yè)規(guī)模和行業(yè)分布報(bào)告》統(tǒng)計(jì)的截至2015年的數(shù)據(jù)就充分說明了這一點(diǎn)。在該報(bào)告中，美國聯(lián)邦層面的國有企業(yè)僅有16家，包括兩家國有控股企業(yè)以及14家法定企業(yè)（StatutoryCorporation）和準(zhǔn)公司（Quasi-corpora⁃tions）[24]，合計(jì)雇員僅約53萬人，合計(jì)企業(yè)價(jià)值（ValueofEnterprises）為-216億美元②。而該報(bào)告中的中國中央國有企業(yè)數(shù)量為51341家，合計(jì)雇員數(shù)量為2025萬人，合計(jì)企業(yè)賬面價(jià)值（BookEq⁃uityValue）為29萬億美元③?？梢?，美國國有企業(yè)的體制和規(guī)模與中國相比存在巨大差異，而試圖讓美國在理解中國國有企業(yè)獨(dú)立運(yùn)營機(jī)制的基礎(chǔ)上放棄對我國國有企業(yè)的偏見是不現(xiàn)實(shí)的。2.美國的相關(guān)法律規(guī)則及貿(mào)易措施是其行使貿(mào)易保護(hù)主義政策的必然體現(xiàn)國外有學(xué)者認(rèn)為，以跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定為代表、以國有企業(yè)作為專章內(nèi)容進(jìn)行約束的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定就是美國試圖植入能夠更好地維護(hù)其利益的國際新貿(mào)易規(guī)則的重要表現(xiàn)，其范圍已經(jīng)超越了貿(mào)易自由化的范疇，開始探索以價(jià)值觀為基礎(chǔ)的貿(mào)易[25]。然而，實(shí)際上外國學(xué)者所指的以價(jià)值觀為基礎(chǔ)的貿(mào)易或者說特朗普的“公平貿(mào)易”政策其實(shí)就是美國貿(mào)易保護(hù)主義的體現(xiàn)[26]，反映了美國試圖重構(gòu)以其自身利益為核心的國際貿(mào)易規(guī)則的野心。

四、中美貿(mào)易中國有企業(yè)身份困境的紓解之道

根據(jù)前面的分析，美國對包括中國國有企業(yè)在內(nèi)的國有企業(yè)的偏見是難以改變的，而試圖放棄對某一方面的抗辯或者努力并無法改善國有企業(yè)面臨的全面困境。建議通過以下路徑助力國有企業(yè)逐漸走出困境：（一）戰(zhàn)略層面。從戰(zhàn)略層面看，要在推進(jìn)國有企業(yè)改革的同時(shí)，以國際法視野完善國內(nèi)國有企業(yè)相關(guān)競爭法律規(guī)則。1.應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國現(xiàn)有法律體制的不足是造成以美國為代表的西方發(fā)達(dá)國家對我國國有企業(yè)偏見的原因之一我國與保障公平競爭相關(guān)的立法確實(shí)起步較晚，1993年制定了《反不正當(dāng)競爭法》，2008年才制定了《反壟斷法》。更加公平的競爭規(guī)則以及更加完善的國有資本經(jīng)營體制也正是我國下一步努力完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要方向。黨的報(bào)告明確提出，要完善各類國有資產(chǎn)管理體制，改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制，清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，激發(fā)各類市場主體的活力。完善國內(nèi)國有企業(yè)相關(guān)競爭法律規(guī)則并非僅對激活國內(nèi)市場活力有所助力，也能從源頭上改善外國對中國國有企業(yè)的偏見，幫助中國國有企業(yè)在參與中美貿(mào)易乃至全球經(jīng)濟(jì)的過程中得到更加公平的待遇。2.應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到我國立法中的國際法合法性意識仍然有待加強(qiáng)在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國內(nèi)立法并非僅僅局限于國內(nèi)層面的問題，不符合相關(guān)國際法規(guī)則的國內(nèi)立法容易使我國在國際上受到其他國家的指控。在DS379案中，美國以我國《商業(yè)銀行法》第34條作為證據(jù)認(rèn)定我國國有銀行為公共機(jī)構(gòu)，并在反補(bǔ)貼調(diào)查中以我國《公司法》第1條推導(dǎo)出政府具有影響、干涉國有企業(yè)的權(quán)力等，對此上訴機(jī)構(gòu)予以認(rèn)可，盡管其中有斷章取義的成分，但我國立法中存在的政策性表達(dá)過多、國際法合法性不夠等問題也是不能回避的。因此，建議在后續(xù)國內(nèi)競爭規(guī)則完善以及國有企業(yè)改革過程中，加強(qiáng)對國際法合法性的審查環(huán)節(jié)，進(jìn)一步提高立法的規(guī)范性。（二）戰(zhàn)術(shù)層面。1.區(qū)分立場與策略，充分運(yùn)用美國規(guī)則為中國國有企業(yè)爭取利益我國一貫采取主權(quán)絕對豁免立場，但同時(shí)也對國家本身活動(dòng)和國有企業(yè)活動(dòng)進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為國有企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不享有豁免資格[27]。就國家的立場來看，我國政府不承認(rèn)國有企業(yè)當(dāng)然具備豁免的身份。部分學(xué)者認(rèn)為，目前我國國有企業(yè)因政府與企業(yè)之間的緊密聯(lián)系而遭到美國等發(fā)達(dá)國家的廣泛詬病，國有企業(yè)與國家之間的關(guān)系已經(jīng)成為它們攻擊我國非市場經(jīng)濟(jì)地位、發(fā)起反補(bǔ)貼措施的依據(jù)，鑒于此國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)放棄在美國訴訟的豁免權(quán)，以獲得中國國有企業(yè)在美國被公平對待的權(quán)利。筆者對此持相反觀點(diǎn)。首先，既然《外國主權(quán)豁免法》已經(jīng)賦予了國有企業(yè)相應(yīng)的抗辯權(quán)，那么國有企業(yè)作為理性的市場參與者，就應(yīng)該在訴訟策略上盡可能地利用美國法律，盡最大可能保護(hù)自己的權(quán)益。其次，即使國有企業(yè)主動(dòng)放棄在美國訴訟的管轄權(quán)，也沒有任何證據(jù)表明只要放棄豁免身份就能夠保證國有企業(yè)受到更加公正的待遇。更何況美國對國有企業(yè)的政府控制標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)滲入貿(mào)易救濟(jì)措施和新的自由貿(mào)易協(xié)定（FreeTradeAgreement，F(xiàn)TA）的規(guī)則，單純放棄國有企業(yè)的豁免地位是不可能有效緩解國有企業(yè)所面臨全方位困境的。此外，盡管在有些案件中中國國有企業(yè)按《外國主權(quán)豁免法》主張主權(quán)豁免卻最終被法院認(rèn)定為商業(yè)行為例外而排除了豁免權(quán)的適用[28-31]，但也存在援引《外國主權(quán)豁免法》進(jìn)行抗辯并成功獲得豁免權(quán)的實(shí)例。例如，在中國生產(chǎn)的石膏產(chǎn)品責(zé)任案[32]中，中國建材集團(tuán)有限公司控股的二級子公司北新建材股份有限公司及其全資子公司泰山石膏有限公司銷售的石膏板在美國遭到了產(chǎn)品質(zhì)量訴訟，原告除將北新建材股份有限公司和泰山石膏有限公司列為被告外，也將中國建材集團(tuán)有限公司作為被告進(jìn)行起訴。中國建材集團(tuán)有限公司根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》提出主權(quán)豁免抗辯，美國最高法院認(rèn)為中國建材集團(tuán)有限公司符合《外國主權(quán)豁免法》中豁免身份的標(biāo)準(zhǔn)，且沒有參與任何與石膏板相關(guān)的活動(dòng)，因此不存在任何《外國主權(quán)豁免法》規(guī)定的例外情形，最終駁回了對中國建材集團(tuán)有限公司的起訴。再如，在美國洲際建材公司訴武漢工業(yè)國有控股集團(tuán)有限公司以及湖北省政府案[33]中，洲際建材公司認(rèn)為武漢工業(yè)國有控股集團(tuán)有限公司和湖北省政府在招商中存在欺詐行為并在美國法院提起訴訟，最終第九巡回法院認(rèn)為，案件所涉及交易行為發(fā)生在中國，該訴訟不是基于在美國境內(nèi)由外國政府做出的商業(yè)行為而提出的，在美國沒有產(chǎn)生直接影響，不符合《外國主權(quán)豁免法》中的商業(yè)行為例外條款，因此駁回了原告的訴訟請求?？梢?，鑒于部分美國原告傾向于采取大面積撒網(wǎng)式地將與案件無關(guān)的國有股東作為被告等不利于中國國有企業(yè)的訴訟策略，及時(shí)提出管轄豁免，避免中國國有企業(yè)陷入繁雜而長久的訴訟之中，不失為此種困境下的理智選擇。2.維護(hù)多邊貿(mào)易體制，積極參與建立發(fā)展國際新經(jīng)濟(jì)規(guī)則根據(jù)前面的分析，在公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，美國執(zhí)意堅(jiān)持的政府控制標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是對世界貿(mào)易組織政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)的扭曲。即使中國在世界貿(mào)易組織相關(guān)爭議案件中取得了勝利，美國也有可能在執(zhí)行上訴機(jī)構(gòu)裁決時(shí)再三拖沓。2018年3月，世界貿(mào)易組織關(guān)于DS437案執(zhí)行之訴的專家組報(bào)告，認(rèn)定美國在該案原審階段敗訴后未能全面、充分地履行判決，其采取的執(zhí)行措施仍然違反《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》規(guī)定的義務(wù)，損害了中國的合法權(quán)益。專家組報(bào)告意味著，中國成功運(yùn)用多邊貿(mào)易體制，在一定程度上制約了美國的貿(mào)易保護(hù)主義政策，說明世界貿(mào)易組織作為最廣泛的貿(mào)易政策協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，是我國捍衛(wèi)正當(dāng)貿(mào)易利益的重要工具。而美國特朗普政府對世界貿(mào)易組織既定規(guī)則框架下包括國有企業(yè)在內(nèi)的各種規(guī)則非常不滿，以零和博弈的觀點(diǎn)看待當(dāng)前世界貿(mào)易組織框架下國家間的貿(mào)易關(guān)系，認(rèn)為中國受益于世界貿(mào)易組織多邊貿(mào)易體系，而美國則是受害方[34]，且正在以退出世界貿(mào)易組織作為威脅，破壞世界貿(mào)易組織的政策協(xié)調(diào)與新規(guī)則談判功能，使之臨近被迫擱置的邊緣，進(jìn)而謀求以美國利益最大化為目標(biāo)、擁有絕對主導(dǎo)權(quán)的新的貿(mào)易規(guī)則體制。目前，世界貿(mào)易組織的多邊談判已經(jīng)陷入僵局，建議考慮以諸邊協(xié)定談判為切入點(diǎn)，努力提高世界貿(mào)易組織改革各項(xiàng)問題談判的效率，使得世界貿(mào)易組織促進(jìn)全世界特別是發(fā)展中國家發(fā)展的功效能夠繼續(xù)得以發(fā)揮。美國主導(dǎo)下新簽訂的美墨加協(xié)定以及美國與歐盟和日本就其關(guān)心的非市場經(jīng)濟(jì)政策和實(shí)踐、工業(yè)補(bǔ)貼、國有企業(yè)等問題達(dá)成的一致意見[35]等都是美國試圖通過主導(dǎo)國際貿(mào)易規(guī)則的制定來實(shí)現(xiàn)其國家利益最大化的體現(xiàn)，也是目前世界貿(mào)易組織改革陷入僵局后美國的應(yīng)對措施之一。為更好地維護(hù)我國國有企業(yè)權(quán)益，除支持現(xiàn)有世界貿(mào)易組織多邊貿(mào)易體制外，建議我國積極響應(yīng)“一帶一路”倡議號召，通過與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)簽訂、升級雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定或者通過參與區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定（RegionalComprehen⁃siveEconomicPartnership，RCEP）等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的談判與規(guī)則制定，打造更加公平且符合中國及廣大發(fā)展中國家利益的國際貿(mào)易規(guī)則體系。

作者:孫妍 單位:西南政法大學(xué)