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內(nèi)容摘要：作為被害人保護(hù)的一種制度，刑事和解逐漸成為各國解決刑事糾紛的有效機(jī)制，但也面臨著諸如私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間，法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾。對于我國刑事司法制度的引進(jìn)與構(gòu)建而言，有必要從深層次上探索這些沖突和矛盾問題。從我國現(xiàn)實考察，可以看出無論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實的刑事案件的壓力以及國際環(huán)境，都具備了確立刑事和解制度的條件。但是，應(yīng)當(dāng)確立一定的程序和規(guī)則，使刑事和解制度在規(guī)范的軌道上運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：刑事和解；法律沖突；衡平

刑事和解，又稱加害人與被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（Victim-offender-mediation，簡稱VOM），指在犯罪發(fā)生后，通過加害人和被加害人直接交流協(xié)商，達(dá)成賠償協(xié)議，最終解決刑事糾紛的制度。刑事和解最核心的價值理念是被害人保護(hù)思想，它是諸多解決人類社會紛爭的理性選擇的一種手段，其從根本上體現(xiàn)出人們對待社會沖突的一種基本價值取向。“每一個社會都有其廣泛的選擇，以應(yīng)付由個人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式．以及各種文化中的社會制裁的選擇，傳達(dá)出人們所鐘愛的理想，表達(dá)了他們對自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，人們是希望回避還是鼓勵沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突。最終，社會最基本的價值觀在糾紛解決過程中被揭示出來。”“任何社會和社會發(fā)展的任何階段，都會有這樣或那樣的糾紛，無一例外，而關(guān)鍵在于社會必須對沖突糾紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不以將會毀掉整個社會的暴力方式而進(jìn)行。”因此，和諧只是相對的和諧，而防止社會糾紛向狂暴的方向發(fā)展才是解決社會紛爭的基本目的，和解無疑是符合這種解決糾紛目的的手段。

一、刑事和解蘊(yùn)含的沖突

（一）犯罪私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的沖突

私力救濟(jì)與公力救濟(jì)相對應(yīng)，指當(dāng)事人在權(quán)利遭受侵害時，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序的公權(quán)力幫助，而是依靠自己的力量避免權(quán)利受到侵害，以及解決糾紛的動態(tài)過程。與之相對應(yīng)的公力救濟(jì)是指國家機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)利人請求，通過公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟(jì)，使糾紛得以解決的活動。私力救濟(jì)在人類社會早期生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)、國家政治、司法制度不健全時具有相當(dāng)?shù)暮侠韮r值。它往往以“以牙還牙，以眼還眼”的方式體現(xiàn)，被害人在受到侵害時，通過私人力量的救濟(jì)，對加害人進(jìn)行懲罰，從而維護(hù)自己的權(quán)益，同時對將來的侵害也是一種警告，從而減少了社會沖突的擴(kuò)大，保證了社會秩序的相對穩(wěn)定。

在現(xiàn)代社會，私力救濟(jì)同樣也有其存在的必要。因為法律畢竟不是無所不在的，一定有其觸角難以涉及的地方。通過私力救濟(jì)，可以更大限度地彌補(bǔ)法律的空白地帶，減少社會沖突造成的不良后果。刑事和解就是如此，通過刑事和解，可以使被害人享有處分自己利益的權(quán)利，減少糾紛解決成本，實質(zhì)上維護(hù)自己的權(quán)益?！按蟾挪粫腥藶榱耸狗稍谌魏螘r候都百分之百地得到執(zhí)行，而樂意承擔(dān)必須的高昂成本……有時，法律的完全執(zhí)行要求警察和行政機(jī)構(gòu)不得不對更多的人實行強(qiáng)制，使那些人強(qiáng)烈地感到法律是錯誤的。無論對一個具體情況和決定作出的判決多么規(guī)范，我們都必須承認(rèn)，執(zhí)法者在執(zhí)行那些不受歡迎的法律時常常會猶豫不決?！币虼?，私力救濟(jì)在公力救濟(jì)無力或者匱乏的時候，無疑是解決社會多元沖突的可以選擇的一個良策。雖然公訴案件在傳統(tǒng)觀點上侵犯的是公共利益而不是個人利益，但是，具體的損害畢竟不是由抽象的國家來承擔(dān)，如果被害人不是犯罪侵害的唯一承受者，那么其最起碼也是其中之一，因此，在應(yīng)然角度上，有權(quán)選擇解決問題的方式。但是，國家出于社會控制和管理的需要，把被害人保護(hù)自己的權(quán)利收歸國家所有，以國家的力量幫助被害人實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。從而避免了沖突的擴(kuò)大化給社會造成的沖擊?！皣也粌H僅竊取了‘沖突’，而且還通過迷人的法律語言將社會相互聯(lián)系和沖突的戲劇效果和感情轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用刑事程序的技術(shù)性過程”。國家通過公訴壟斷追訴犯罪手段，使報復(fù)和懲罰犯罪處于可控制的范圍之內(nèi)。

私力救濟(jì)曾在原始社會中發(fā)揮了重要的作用，氏族內(nèi)部圍繞著生產(chǎn)、分配、婚姻的糾紛或爭執(zhí)，都通過氏族成員自行解決，如血親復(fù)仇。而法產(chǎn)生后，一切當(dāng)事人不能解決的嚴(yán)重沖突則通過法律訴訟來解決。由此，公力救濟(jì)登上了歷史的舞臺。對于和解這種私力救濟(jì)方式而言，無疑與傳統(tǒng)的公力救濟(jì)的觀念發(fā)生了碰撞。公力救濟(jì)采取國家機(jī)關(guān)或者其人對追究犯罪壟斷的模式。私力救濟(jì)的范圍被壓縮，被限制于在少數(shù)種類的案件中使用。更重要的，同時也是更為普遍的救濟(jì)方法，是法院判決所給予的救濟(jì)?！边@是因為，雖然犯罪侵犯的是被害人的利益，但是，其最終體現(xiàn)為對國家利益和社會利益的侵犯，即使一個輕微傷害案件都會侵犯到社會整體利益，這種侵害對整個社會而言是無形的，但卻在某種程度上說是必然的。既然對國家整體利益進(jìn)行了侵犯，被害人不能因為一己之私而阻止國家對犯罪進(jìn)行追訴，不顧國家利益而只是考慮到自己的利益。在傳統(tǒng)觀念中，刑事司法過程中的被害人雖然從程序上屬于當(dāng)事人，但實際上卻處于證人的角色，他們既不能對程序問題有什么發(fā)言權(quán)，也不能在案件的實體問題提出個人的要求，這是因為，如果任由被害人自己決定是否對犯罪進(jìn)行懲罰，除了侵犯了國家固有的追訴權(quán)，會使社會沖突擴(kuò)大，導(dǎo)致國家無法控制而損害普民利益外，在被害人因種種原因放棄對犯罪追究時，更可能導(dǎo)致犯罪人逍遙法外，可能會對國家、社會造成更大的危害。因此，在刑事和解問題上，私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間的沖突，其實質(zhì)上是刑事和解的個人本位主義價值觀與現(xiàn)行刑事法的國家本位價值觀的對立與沖突，在我國人本觀念尚不發(fā)達(dá)的前提下，這兩種沖突將會對我國的刑事司法制度及理念帶來相當(dāng)大的沖擊。

（二）法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾

法律面前人人平等是法律中的黃金法則。在法治社會中，法律就是唯一上帝，在法律之上沒有其他的權(quán)力。在法律帝國內(nèi)，每個人都是法律平等的子民。沒有人可以因民族、種族、國籍、身份、宗教信仰等得到特殊的優(yōu)待或者不利對待。法律沒有特殊的親屬，不需要對誰特別進(jìn)行關(guān)照。法律也沒有特殊的利益，不能因為誰的利益而在同樣事情下做出不同對待。

罪行法定原則是法律面前人人平等原則的演繹和具體化。只有法律面前人人平等，法律具有最高的蘊(yùn)義，才能保證每個人的犯罪只有而且只能按照法律的規(guī)定來決定。罪刑法定原則的思想淵源，最早可以上溯至1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)，褫奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！痹?7、18世紀(jì)，針對封建刑法中罪刑擅斷的黑暗現(xiàn)實，資產(chǎn)階級啟蒙思想家明確地提出了罪刑法定的主張，并以三權(quán)分立說、心理強(qiáng)制說和人權(quán)保障理論為其基礎(chǔ)，使罪刑法定的思想更為系統(tǒng)，內(nèi)容更為豐富。無疑罪刑法定原則具有一定的缺陷，是通過一種現(xiàn)實的社會代價去換取理想中的法律真正的、完全的公正的原則。因為刑法作為一種規(guī)范將永遠(yuǎn)要滯后于犯罪，加上否定類推，意味著有相當(dāng)部分的犯罪不能被繩之以法，導(dǎo)致對一些犯罪的放縱和無能為力。但是，罪行法定原則進(jìn)一步明確了法律在金字塔頂端的地位。犯罪只有通過法律才能決定，而不是由其他任何恣意的或者不羈的意志能夠抉擇，這保證了一種民主和法治秩序的有效展開與建立，人治社會的消融與分解。

罪行相適應(yīng)原則是法律面前人人平等和罪行法定原則的進(jìn)一步展開和具體化。罪刑相適應(yīng)的觀念可以上溯至古代社會的“同態(tài)復(fù)仇”。但當(dāng)時的“同態(tài)復(fù)仇”實際上是統(tǒng)治階級酷刑的依據(jù)，是完全以結(jié)果論責(zé)任的絕對報應(yīng)刑。在反封建的斗爭中，資產(chǎn)階級啟蒙思想家針對嚴(yán)刑酷罰的司法制度，提出了罪刑等價的觀念。著名思想家孟德斯鳩曾指出：“懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定刑罰的輕重?！必惪ɡ麃喴仓赋觯骸胺缸飳ι鐣奈：?，是衡量犯罪的真正標(biāo)尺?！弊镄邢噙m應(yīng)原則可以防止犯罪所得到的與其所失去的不成比例，通過對犯罪的相當(dāng)懲罰也可以警醒未然犯罪，使正義以一種樸素的方式體現(xiàn)。

但是，對于刑事和解而言，其與上述刑法的基本原則發(fā)生了嚴(yán)重沖突。因為刑事和解是建立在加害人付出一定的金錢等物質(zhì)利益的前提下，在刑事懲罰方面予以減輕或者豁免的制度。這樣，無論與法律面前人人平等、罪行法定原則以及罪行相適應(yīng)原則都形成巨大的理念和實踐悖論。這樣，正義可以用金錢贖買，法律可以為有錢人定做。有錢人可以獲得正義和平等，而無錢的人只好因經(jīng)濟(jì)原因遠(yuǎn)離正義和平等了。即使刑事和解是基于被害人利益考慮而采取的一種新型制度和理念，但是，其對人們的法律是公正、平等的信仰的沖擊是非常巨大的。

二、刑事和解的比較考察

刑事和解制度的起源與三個傳統(tǒng)有關(guān)，第一個傳統(tǒng)是門諾教會對加害人與被害人調(diào)解（Victim-offender-reconciliationprogram，簡稱VORP）的探索；第二個傳統(tǒng)是公共刑事司法局緩刑部門的和解計劃；第三個傳統(tǒng)是矯正部門以賠償為中心的和解計劃。其起源于加拿大安大略省基陳納市的世界上第一個恢復(fù)性司法案例，并且隨著世界各國對刑事和解制度的引進(jìn)和發(fā)展，又呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。

（一）美國

基于被害人與加害人之間的會談會對被害人造成二次傷害的考慮，美國律師協(xié)會(ABA)直到1994年才對刑事和解予以認(rèn)可。在1995年被害人援助國際組織批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式后，美國的刑事和解在正式的法律背景下才終于合法化。

1．案件適用對象及范圍。美國刑事和解的適用對象最初是少年犯及其受害人，后來擴(kuò)大到成年犯及其受害人，適用案件范圍最初是破壞藝術(shù)品、輕微人身傷害、偷盜等輕微刑事案件，后來擴(kuò)展至強(qiáng)奸、殺人、放火等嚴(yán)重暴力性案件。

2．案件的適用程序。首先，刑事和解案件的受理。確定刑事和解案件的范圍是通過“案件篩選程序”(Screeningprocedureofcases)完成的。美國刑事和解協(xié)會(Victim-OffenderMediationAssociation)所確定的篩選標(biāo)準(zhǔn)是：(1)有利于被害人和加害人的意愿并能夠參與；(2)和解過程對被害人和加害人都具備安全性。一般而言，這種標(biāo)準(zhǔn)是非常寬松的。其次，刑事和解的準(zhǔn)備。準(zhǔn)備是根據(jù)美國刑事和解協(xié)會《建設(shè)性道德準(zhǔn)則》進(jìn)行的。該規(guī)定包括：(l)為犯罪人和被害人講解注意事項，以確保和解中人身及心理的安全；(2)鼓勵與傾聽雙方的情感表達(dá)；(3)提供有關(guān)刑事和解制度、和解過程、刑事司法制度、調(diào)解人自身的信息和可得的司法資源的信息；(4)與各方討論刑事和解對其可能存在的有利或不利影響，幫助其做出包括參與和解、在任何情況下推出刑事和解的各種決定。

3．案件執(zhí)行程序。如果刑事和解成功，達(dá)成書面協(xié)議，調(diào)停人會將協(xié)議提交社區(qū)、檢察官、警察、緩刑官員等人審查。檢察官會據(jù)此決定是否終止公訴。對于刑事案件的執(zhí)行情況，調(diào)停人可以進(jìn)行監(jiān)督。

（二）法國

1992年10月，法國司法部頒布了關(guān)于規(guī)范刑事和解程序的行政通令(circulaire)，對刑事和解的目的及其基本法律框架進(jìn)行了規(guī)定。此后，法國立法者又通過1993年1月4日的法律將刑事和解程序正式納入《刑事訴訟法典》，將其作為一種重要的公訴替代程序，并進(jìn)一步明確了其運(yùn)作的細(xì)則。依據(jù)1992年行政通令之規(guī)定，所謂刑事和解，指“在第三者介入的情況下，由雙方當(dāng)事人通過自由協(xié)商尋求解決犯罪沖突的方案”。2004年3月16日的行政通令對這一界定作出了進(jìn)一步的解釋，指出，“刑事和解指通過第三者的引導(dǎo)將犯罪行為實施者與受害人召集會見，以在兩者之間建立聯(lián)系并就賠償?shù)木唧w細(xì)則和重新修復(fù)關(guān)系上達(dá)成合意，盡可能促進(jìn)確立不再重新犯罪的條件”。

1．實施刑事和解的前提條件。其一，檢察官擁有足夠的證據(jù)證明犯罪行為存在且系被告所為；其二，當(dāng)事人明確存在；其三，當(dāng)事人雙方同意以和解的方式解決刑事糾紛。

2．適用范圍。法律對于刑事和解程序的適用范圍并未作明確規(guī)定。但依判例及司法實踐，該程序一般適用于家事訴訟案件（lecontentieuxfamilial）、拋棄家庭案件、妨礙親權(quán)行使案件（lanon-representationd´enfant）（《法國刑法典》第227-5條）、冢庭暴力案件(lesviolencesconjugales)（《法國刑法典》第222-11條及以下條款）。在司法實踐中，刑事和解程序還經(jīng)常適用于如下幾種類型的刑事案件：輕微的暴力傷害案件（《法國刑法典》第222-7條及以下條款；第R625-1條）、盜竊案件（《法國刑法典》第311-1條及以下）、詐騙案件（《法國刑法典》第313-1條）、破壞、毀譽(yù)及毀損案件（《法國刑法典》第322-1條及以下）、威脅案件（《法國刑法典》第222-17條及以下）、傷害案件（《法國刑法典》第R621-2條）以及惡意電話案件（《法國刑法典》第222-16條）等等。

3．刑事和解的程序。一般法國刑事和解程序需經(jīng)歷四個階段，即和解前的會見階段(laphasedelentretienprealable)、當(dāng)事人交流并尋求解決方案的階段(laphased´echangeetdrecherchedesolutions)、和解成果的固定階段(laphasedeconsolidation)以及和解協(xié)議的執(zhí)行階段(laphased´execution)，但并非所有的刑事和解程序均需經(jīng)歷這四個階段，因為當(dāng)事人可能在和解程序的某一個階段（在合意固定前）因種種原因而宣布退出和解程序，回歸一般的公訴程序。

如果和解成功，在當(dāng)事人簽署了和解協(xié)議后，和解員將案件材料連同雙方當(dāng)事人所簽署的和解協(xié)議以及一份簡短的報告交給委托和解的共和國檢察官。但是，和解協(xié)議僅對雙方當(dāng)事人有約束力，對檢察機(jī)關(guān)沒有約束力。如果當(dāng)事人一方不履行協(xié)議，如果協(xié)議內(nèi)容涉及損害賠償金，另一方當(dāng)事人可請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，雖然和解協(xié)議對共和國檢察官沒有約束力，但一般共和國檢察官會盡力保證協(xié)議的執(zhí)行，并在協(xié)議達(dá)成后撤銷對被告的公訴。如果協(xié)議內(nèi)容涉及停止暴力活動的，共和國檢察官也可就當(dāng)事人新的犯罪提起公訴。

（三）德國

德國的刑事和解制度是一項非常完整和全面的制度設(shè)計，有三部重要法律對其做出了規(guī)定，分別是《德國刑法典》、《德國刑事訴訟法典》和《德國少年法院法>。根據(jù)《德國少年法院法》第10條、45條、47條規(guī)定，刑事和解是一種刑事轉(zhuǎn)處措施，而自1994年以來，如果被告人已賠償了被害人損失或者在審判之前至少真誠地努力這樣做，法庭就有權(quán)據(jù)此減輕刑罰、判處緩刑或?qū)σ荒暌韵碌淖杂尚碳傲P金免除刑罰。修改后的1998年少年刑事法補(bǔ)充規(guī)定：少年犯與被害人的和解是法官可以科處的教育處分措施；如果已執(zhí)行教育處分，檢察官認(rèn)為無科處少年犯刑罰之必要的，可免于追訴，法官則可終止訴訟程序。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第380條、153條a之規(guī)定，刑事和解對象則擴(kuò)展到成年犯罪人，根據(jù)德國刑法典之規(guī)定，如果犯罪人努力與被害人達(dá)成和解，其行為全部或大部分得到補(bǔ)償，或努力致力于對其行為進(jìn)行補(bǔ)償，或被害人的補(bǔ)償要求全面或大部得到實現(xiàn)的，可依法減輕刑罰或免除刑罰。德國刑訴法規(guī)定對于公訴案件中的輕罪案件，經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人做出一定的給付、彌補(bǔ)行為造承擔(dān)損失；如果被告人履行了要求，則不再追究犯罪。這樣，可以看出德國刑事和解制度的一些具體特征：

在案件適用范圍上，德國刑法雖然對和解的適用沒有限制，但在實踐中則有具體要求：(1)愿意參加者；(2)被害人是個人的；(3)坦白的加害人；(4)案件的事實和狀況能明確地證實：(5)限于輕微犯罪和一般的犯罪，對于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中適用。

在調(diào)解的機(jī)構(gòu)上，德國的調(diào)解過程中需要有調(diào)解人。德國的調(diào)解人包括兩個特別的VOR和解中介機(jī)構(gòu)，即專門的“糾紛調(diào)停人”和“解決調(diào)停人”。對于同意參加和解的少年犯罪案件中的當(dāng)事人，一般優(yōu)先考慮由其直接商談，對成年當(dāng)事人，基于避免其直接接觸引起沖突的考慮，可以通過電話或中介人間接聯(lián)系。在和解成功后，簽訂口頭或書面協(xié)議，和解協(xié)議對雙方當(dāng)事人都有約束力，應(yīng)當(dāng)在限定的期限內(nèi)履行。

從上述國家的刑事和解制度中，可以發(fā)現(xiàn)一些區(qū)別。第一，在兩大法系國家中，刑事和解適用的范圍略有不同。英美法系國家適用范圍較為寬泛。例如，美國刑事和解案件適用范圍從少年犯到成年犯，從輕微刑事案件到強(qiáng)奸、殺人、放火等嚴(yán)重暴力性案件。大陸法系刑事和解案件適用范圍則比較逼仄?；旧线m用于未成年人案件。例如，意大利的刑事和解制度主要應(yīng)用于對未成年人犯罪案件，旨在教育和改造未成年犯罪人。日本的刑事和解制度也主要適用于輕微犯罪案件和少年犯罪案件。第二，在刑事和解模式上，也有差異。英、美國家在實踐中多適用社區(qū)或轉(zhuǎn)處模式。歐洲大陸國家則適用替代模式，但也并非絕對如此，如美國的俄克拉荷馬州就適用了替代模式。所謂的社會模式是指在犯罪發(fā)生后，犯罪人逮捕以前由社區(qū)進(jìn)行調(diào)解的方式。轉(zhuǎn)處模式是指在罪犯被逮捕后起訴前由和解中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解。所謂的替代模式通常是由司法官員在量刑和執(zhí)行中適用，替代監(jiān)禁刑。但是，上述兩大法系國家刑事和解制度也具有一些基本相同之處。第一，和解都應(yīng)當(dāng)出于自愿。自愿是刑事和解的前提，也是通過刑事和解處理案件與通過公訴案件處理案件區(qū)別的關(guān)鍵。其體現(xiàn)了對行為人主體意志的尊重。第二，刑事和解一般由調(diào)解人參與。例如，德國刑事和解中有專門的“糾紛調(diào)停人”和“解決調(diào)停人”。到1990年為止，英國也已成立了14個和解組織參與刑事案件的和解。

三、刑事和解中國化的現(xiàn)實考察和原則導(dǎo)向

（一）刑事和解中國化的現(xiàn)實可行性考察

第一，歷史傳統(tǒng)為采取刑事和解制度提供了適宜的背景。在傳統(tǒng)上，雖然在我國歷史上就有“私和公事罪”的記載，但是，刑事和解在我國卻有著深厚的歷史底蘊(yùn)和價值根基。中國自古就有以和為貴，和而不同、和實生物的思想。儒家思想曾經(jīng)壟斷中國整個封建王朝的意識形態(tài)，孔子在《論語》曾經(jīng)提到：“禮之用，和為貴；先王之道，斯為美?！奔炊Y的作用，以和諧為重；先王準(zhǔn)則，以和諧為美。同時，中國也長期具有恥訟、厭訟的傳統(tǒng)，在《論語》中，孔子還曾經(jīng)說過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”英國社會學(xué)家西比爾，范德斯普倫格爾在其書中強(qiáng)調(diào)，中國人民避免打官司，大多數(shù)糾紛都通過調(diào)解在法庭外解決。在我國傳統(tǒng)中，“和”的文化一直是中華文化的重要特征，高柏園以《論和合文化與全球化》談到《論語》有“君子和而不同”之論，《老子》有“沖氣以為和”之論，《易傳》直謂“保合太和以利貞”，《莊子>云“游心于德之和”，凡此皆可說明中國文化以和平與和諧為主要基調(diào)。除了儒家之外，釋、道和其他文化流派也普遍接受并廣泛使用這一概念，成為貫通中國文化思想領(lǐng)域里一個綜合性概念。

在當(dāng)今社會的廣大農(nóng)村，僅憑國家追訴，通過公力救濟(jì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到解決社會紛爭的目的。蘇力曾經(jīng)談到：在農(nóng)村這樣一個人際關(guān)系緊密、人員較少流動的社區(qū)中，村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預(yù)料的事件。在長期的共同生活中，在無數(shù)次的小摩擦里，他們陶煉出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預(yù)期。因此，他們并不是如同近代以來西方文化中占統(tǒng)治地位的學(xué)說所假定的那樣，是分離的、原子化的個體，而是因生活需要緊密聯(lián)系在一起的，在一定意義上他們是“一損俱損，一榮俱榮”。因此，那種基本上是基于個體化預(yù)設(shè)和社會條件發(fā)展起來的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會中有效運(yùn)作。因此，在我國幅員廣大的農(nóng)村，和解無疑是有著廣泛的市場和深厚的土壤。在城市社會中，由于我國傳統(tǒng)上屬于農(nóng)村社會的歷史積淀，即使在現(xiàn)代化、國際化的大都市中也不能脫離我國與人為善、和諧共生的歷史一貫傳統(tǒng)。所以，我國具有實行刑事和解的適宜的本地環(huán)境。

第二，我國刑事案件的壓力是實行刑事和解的內(nèi)在動力?，F(xiàn)代國家在文明和民主發(fā)展的同時，刑事案件并沒有因此減少，反而呈現(xiàn)出不斷高漲的趨勢。在中國，刑事和解主要原因之一是因為刑事案件的壓力。2000年前后，迫于案件數(shù)量的壓力，北京市朝陽區(qū)檢察院開始試行刑事和解制度，因為該檢察院辦案壓力比較大，每年的刑事案件好幾千件，而輕傷害案件就有五、六百件，刑事檢察部門不堪重負(fù)。這成了采取刑事和解的重要因素。在實行了刑事調(diào)解制度后，2006年朝陽區(qū)人民法院刑一庭共審結(jié)刑事和解案件327件，解決賠償金額600多萬元。在某一個兩年半時間段內(nèi)，北京市（筆者加）七區(qū)檢察院公訴部門共受理各類刑事案件27427件，其中輕傷害案件共4607件，輕傷害案件中，檢察機(jī)關(guān)適用和解結(jié)案的共667件，和解適用率為14.5%。輕傷害案件經(jīng)和解后，作移送公安機(jī)關(guān)撤回（撤案）處理的共534件，占80.1%；作相對不訴處理的共129件，占19.3%；作起訴處理的僅4件。上海崇明縣人民法院適用刑事和解制度后，刑事附帶民事（包括自訴）案件調(diào)解撤訴率2005年達(dá)到94.28%，2006年為81.82%。雖然一些輕微刑事案件比較容易處理，但是，其在程序上的要求并不一定少于嚴(yán)重的刑事案件。通過刑事和解，提高了案件的處理效率，可以使單位司法資源更好地分配到更需要的重大刑事案件中去，從而提高了司法資源的利用質(zhì)量和效果，這無疑是符合人類理性的特征。

第三，從被告人保護(hù)到被害人保護(hù)的國際趨勢是刑事和解的外部源泉。刑事和解的本質(zhì)在于對被害人利益保護(hù)的加強(qiáng)和深化，這體現(xiàn)了當(dāng)今國際社會刑事司法由被告人利益到被害人利益轉(zhuǎn)化的趨勢。1941年，德國犯罪學(xué)家漢斯，馮．亨蒂首次提出“被害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體”。在二十六、七十年代，被害人犯罪學(xué)開始在西方國家的蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)了“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮。1957年英國的法改革者M(jìn)argeryFry提出在刑事司法過程中不應(yīng)無視被害人，因此提出應(yīng)賠償被害人，并著力于罪犯與被害人的和解。自此“賠償”與“犯罪人與被害人之間的和解”就成為被害人犯罪學(xué)中的兩個重要概念。美國犯罪學(xué)家約翰.R.戈姆(JohnR.Gehm)對刑事和解制度在理論研究中有重大突破，在其《刑事和解方案，一個實踐和理論架構(gòu)的考察》-文中，他提出刑事和解的三個理論基礎(chǔ)是：“平衡理論(EquityTheory)”、“敘說理論(NarrativeTheory)”、“恢復(fù)正義理論(RestorativeJusticeTheory)”。他從社會本位和犯罪者、被害者個人本位角度，對刑事和解的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了多方面的論證，從而在理論上推動了刑事和解制度的進(jìn)一步發(fā)展。

（二）刑事和解的本土化構(gòu)建

第一，逐步推進(jìn)原則。即使一項法律制度的引進(jìn)具備了內(nèi)部及外部的可行性因素，但是，如果一項制度涉及了公民的基本權(quán)利以及國家法律的尊嚴(yán)，那么，就應(yīng)當(dāng)采取逐步漸進(jìn)了的方式。哲學(xué)家卡爾，波普爾認(rèn)為，“社會科學(xué)的真正方法不是對社會發(fā)展進(jìn)行預(yù)言的歷史主義的方法，而是自然科學(xué)中行之有效的試錯法。社會科學(xué)的任務(wù)不是控制社會整體、全盤改造社會的烏托邦工程，而是逐步、逐個、溫和地治療社會弊病的漸進(jìn)的社會工程。社會是一個長期漸進(jìn)的發(fā)展過程，社會發(fā)展要求我國在解決刑事和解這一制度引進(jìn)以及構(gòu)建時必須采取穩(wěn)妥的方式，不應(yīng)當(dāng)不只是追求純粹的理論及研究，而是要保證這項制度能夠適合社會發(fā)展的需要。具體而言，由于我國自訴案件已經(jīng)初步具備西方意義上的和解特征，在本質(zhì)上是一種刑事和解，但需要增添加害人誠意悔過等實質(zhì)性內(nèi)容后才可基本完善；針對刑事附帶民事訴訟案件，只需重點改造兩個方面即可：一方面，實現(xiàn)加害人的賠償問題與其刑事責(zé)任問題在一定程度上的掛鉤，把加害人是否賠償及賠償?shù)亩嗌僮鳛閷ζ涠ㄗ锪啃痰囊粋€重要參考因素：另一方面，把對被害人的精神賠償、恢復(fù)性治療和加害人的過錯承擔(dān)問題都納入到我國刑事附帶民事訴訟的刑事和解制度里去。針對公訴案件，由于我國公訴案件中不存在刑事和解制度，因此在構(gòu)建的時候應(yīng)相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，難度相比之下也較大。根據(jù)我國的實際情況，應(yīng)從幾個關(guān)鍵問題入手進(jìn)行構(gòu)建：a．客觀方面必須以案件事實清楚，被告人作有罪答辯為前提，主觀方面必須以雙方自愿，加害人真心悔罪，被害人同意為前提。原因不言自明：因公訴案件涉及到當(dāng)事人和公共利益的沖突且被害人保護(hù)問題在公訴案件中占有重要的地位，故適用前提應(yīng)慎之又慎。b．適用案件的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定于未成年人犯罪的案件和社會危害比較小的輕微刑事案件。當(dāng)然隨著社會的發(fā)展，其適用案件的范圍肯定會大大擴(kuò)展。c．在我國現(xiàn)階段下和解人應(yīng)選擇法官和檢察官較為適宜，因其威懾力較強(qiáng)。d．當(dāng)前適用階段應(yīng)嚴(yán)格限定在審查起訴和審判階段。以防止公安機(jī)關(guān)在偵查過程中以和解為由不迅速全面的取證而被動的辦案。當(dāng)然以后會慢慢擴(kuò)展。e．在提起主體方面由于偵查過程缺乏有效的監(jiān)督，為防止偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)、法官或者當(dāng)事人。這樣從自訴案件到刑事附帶民事案件，再到部分公訴案件，分階段、有步驟地逐步推進(jìn)我國和解制度的構(gòu)建。

第二，底限原則。即使是在刑事和解中，對于通過刑事和解解決案件的范圍，也是有個限度的。也就是說，在國家、被害人和加害人之間的利益平衡上必須保證一定的限度。的確，刑事和解可能為被害人和加害人帶來雙贏的結(jié)果，但是，由于刑事案件還侵犯了國家的利益，加害人和被害人的雙贏局面往往是以犧牲國家利益為代價的。對被害人和加害人而言，這可能實現(xiàn)了具體的正義，但是，對于國家而言，是以國家法律權(quán)威以及整體正義的適當(dāng)減損為代價的。國家畢竟是一個全民的福利機(jī)關(guān)，其不僅維護(hù)個案正義，還必須維護(hù)整體正義，因此，必須保證國家對個人利益讓步的底限。在刑事和解案件中，這可以通過限定刑事和解適用案件的范圍來實現(xiàn)。一般而言。刑事和解適用于可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件，包括各類過失犯罪，以及親屬鄰里關(guān)系中的盜竊，數(shù)額不大、情節(jié)不太嚴(yán)重的詐騙、搶奪、敲詐勒索等。刑事和解不適用于重刑犯罪案件，也不適用于累犯和慣犯案件。這是因為，對于重型案件，其本身悔過自新的余地較小，如果適用刑事和解，也不能滿足被害人對其要求懲罰的報應(yīng)情感的需要。此外，由于刑事和解屬于自愿進(jìn)行，在被害人一方也難以達(dá)成和解協(xié)議。對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪等公害案件，由于侵害的是國家的秩序，受侵害的是國家，因此，沒有達(dá)成和解的必要和前提。對于累犯和慣犯，由于其主觀惡性較強(qiáng)，犯罪惡習(xí)已經(jīng)形成，如果采取和解方式結(jié)案，無疑是鼓勵和縱容其繼續(xù)犯罪。

第三，自愿原則。刑事和解是對當(dāng)事人主體地位尊重的體現(xiàn)，一般而言，由被害人或者加害人自己進(jìn)行協(xié)商，自己決定是否采取刑事和解、是否賠償以及如何賠償，這也是徹底解決被害人和加害人之間沖突和矛盾的一種方式。因此，國家一般要盡量減少介入的程度。由當(dāng)事人自己決定自己的命運(yùn)。當(dāng)然，在刑事和解嚴(yán)重偏離正常軌道，出現(xiàn)了脅迫、利誘等情況，司法應(yīng)當(dāng)介入，保證當(dāng)事人的自愿與國家的司法力量達(dá)到適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

第四，多方參與原則。刑事和解的價值根源之一就是恢復(fù)性司法的理念。因此，基于對加害人矯正和恢復(fù)的需要，在刑事和解達(dá)成后，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)措施上予以配套，以鞏固和實現(xiàn)刑事和解的社會效果。具體而言，應(yīng)當(dāng)保證社區(qū)、學(xué)校、單位、家庭等各方的適時、適當(dāng)參與，保證刑事和解目的的真正實現(xiàn)。