導(dǎo)語：國家賠償研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、關(guān)于對“違法”的理解

在《國家賠償法》的立法過程中，對國家賠償?shù)臍w責(zé)原則曾有過激烈的爭論。有主張“過錯責(zé)任”說的，有主張“無過錯責(zé)任”說的（或稱“結(jié)果責(zé)任），有主張”過錯違法責(zé)任“說的，還有主張”多元責(zé)任“說的，等等。最后，《國家賠償法》采納了”違法責(zé)任“說。該法第二條明確規(guī)定：”國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的“，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。歸責(zé)原則確定了，然而爭論并未因此而終結(jié)。學(xué)者們圍繞著”違法“兩個字又展開了熱烈的討論。有的主張”致害行為所侵犯的‘法’不該僅僅理解為法律、法規(guī)，應(yīng)當(dāng)包括所有對特定機(jī)關(guān)或工作人員具有約束力的規(guī)范、規(guī)定、命令及法律原則“。（江必新：《國家賠償法原理》，第128頁。）有的主張”損害行為必須具有違法性，這里的違法不僅僅包括違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而且包括具有普遍約束力的決定和命令，還應(yīng)當(dāng)包括違反其他職務(wù)上的法定義務(wù)“。（黃杰等：《國家賠償法注釋與講座》，第117頁。）等等。那么，究竟”違法“含義是什么，應(yīng)當(dāng)如何正確界定其外延呢？

筆者認(rèn)為，要正確確定“違法”的概念和外延，首先必須考察我國《國家賠償法》采納“違法”歸責(zé)原則的立法意圖是什么?！秶屹r償法，采取“違法”歸責(zé)原則，主要基于以下幾方面的考慮：第一，考慮國家財政的負(fù)擔(dān)能力。將國家機(jī)關(guān)及其工作人員所有行為造成公民、法人或其他組織的權(quán)益損害均納入國家賠償范圍，就目前和今后相當(dāng)長的時期內(nèi)的國家財政來說，都是難以負(fù)擔(dān)的，因此，“違法”歸責(zé)原則從某種角度講，它是對國家賠償范圍的一種適度限制。無限度地擴(kuò)大對違法概念的理解，實(shí)質(zhì)是對立法原意的曲解。第二，適度保障公民、法人和其他組織依法取得國家賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)?，F(xiàn)代民主政治國家，公民要求“社會公共負(fù)擔(dān)平等”已成為不可阻擋的歷史潮流。我國“五四”憲法及“八二”憲法對國家賠償也早有原則規(guī)定，采取“違法”歸責(zé)原則就是要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織因國家機(jī)關(guān)及其工作人員明顯的、無可爭議的侵權(quán)行為造成的損害能夠獲得國家賠償，從而促進(jìn)國家法治的實(shí)現(xiàn)。第三，考慮與《行政訴訟法》的銜接。我國《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍限于“合法性審查”，與之相適應(yīng)，《國家賠償法》采取違法才承擔(dān)國家賠償責(zé)任的原則。

如上所述，筆者認(rèn)為，所謂“違法”是指：國家機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律、法規(guī)及合法規(guī)章的授權(quán)范圍、職權(quán)手段、行為方式及立法意圖的作為和不作為行為。這一概念首先將國家機(jī)關(guān)職權(quán)來源限定在一個適度的范圍之內(nèi)。國家機(jī)關(guān)的職權(quán)只能由法律、法規(guī)、合法規(guī)章授予，規(guī)章以下的規(guī)范性文件無權(quán)為國家機(jī)關(guān)設(shè)定職權(quán)。這一限定本身已經(jīng)考慮了我國社會主義法制不很健全的現(xiàn)實(shí)狀況。其次，這個概念本身也為審查違法與否提供了可靠的依據(jù)，便于實(shí)踐操作。違法，凡不符合法律、法規(guī)、合法規(guī)章的授權(quán)要求的行使職權(quán)的行為是違法。審查合法與違法的依據(jù)只能是法律、法規(guī)和合法的規(guī)章。至于國家機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)、合法規(guī)章授予的自由裁量權(quán)范圍的行為仍應(yīng)屬于合法行為的范疇，不存在國家賠償問題。第三，這一概念對“違法”的外延也有所交代，“違法”通常應(yīng)包含以下幾種情況：（一）越權(quán)；（二）失職；（三）濫用職權(quán)；（四）程序違法?？傊?，對“違法”的概念作以上適度理解，才能真正體現(xiàn)出《國家賠償法》的立法本意，才能將國家賠償限定在適度的范圍之內(nèi)，才能真正保障公民、法人和其他組織獲得國家賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

在分析“違法”概念的同時，還有必要說明以下幾個問題：第一，有關(guān)抽象行政行為違法的國家賠償責(zé)任問題?！秶屹r償法》第二條、第三條、第四條以及第五條的規(guī)定，都包含著國家機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為違法和抽象行政行為違法兩方面的內(nèi)容。從理論的角度講，抽象行政行為違法，造成公民、法人和其他組織合法權(quán)益損害的，無論是通過個案受理解決，還是通過直接否定抽象行政行為統(tǒng)一處理所有受害人的賠償問題，最終國家都要承擔(dān)這部分賠償責(zé)任。允許對抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損害直接進(jìn)入國家賠償程序，非但不會增加國家的財政負(fù)擔(dān)，相反，還會起到經(jīng)濟(jì)、效率、公平的作用。從實(shí)踐的角度看，抽象行政行為違法造成損害直接進(jìn)入國家賠償程序，還可以減少行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的訟累。

第二，有關(guān)違法行政行為的國家賠償責(zé)任免除問題。根據(jù)《國家賠償法》第五條、第十七條條的規(guī)定，免除國家賠償責(zé)任的違法行為主要有以下幾種情況：

1.國家機(jī)關(guān)工作人員的個人違法行為。此種違法行為造成公、法人或其他組織合法權(quán)益損害的，按民事侵權(quán)賠償法則，由該工作人員負(fù)其責(zé)。

2.由公民、法人或其他組織自己的過錯造成的那部分損害。國家賠償采取違法歸責(zé)原則，并不等于凡國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為違法，因此而產(chǎn)生的一切損失均要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。如果在損失形成過程中，該公民、法人或其他組織本身有過錯，其中由于該過錯所造成的那部分損失，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任?！秶屹r償法》第五條第一款第（二）項、第十七條第一款第（一）項、第（五）項均屬此類情況。

3.對因不滿16歲或系精神病人、特赦、過追訴時效、情節(jié)顯著輕微、危害不大等法定原因，不追究行為人刑事責(zé)任，而事先對行為人采取了違法的逮捕、拘留等刑事措施予以羈押，由此而造成的損害免除國家賠償責(zé)任。

4.國家賠償請求人超過時效提出賠償請求的，國家可以免除賠償責(zé)任。

5.外國人、外國企業(yè)和組織的所屬國家對我國僑民采取歧視的，按對等原則，對該國在我國的僑民、企業(yè)或組織，我國亦免除國家賠償責(zé)任。

6.國家和地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動免除國家賠償責(zé)任。

7.軍事機(jī)關(guān)（除軍事司法機(jī)關(guān)）的違法行為免除國家賠償責(zé)任

8.法律規(guī)定的其他情況。

值得注意的是，以上情況僅僅是免除國家賠償責(zé)任，并不因此而否定一定條件下受害人通過國家補(bǔ)償、民事侵權(quán)賠償?shù)群戏ㄍ緩将@得金錢或?qū)嵨锞葷?jì)。第三，關(guān)于違法與國家賠償?shù)年P(guān)系問題。國家賠償必須具備以下幾個條件：（一）國家賠償?shù)那謾?quán)主體只能是國家行政機(jī)關(guān)、國家審判機(jī)關(guān)、國家檢察機(jī)關(guān)、獄政管理機(jī)關(guān)、軍隊和這些機(jī)關(guān)、組織的工作人員（包括受這些機(jī)關(guān)、組織委托從事公務(wù)活動的人員）。（二）必須有具體的人身或財產(chǎn)損害的事實(shí)存在。（三）國家賠償?shù)那謾?quán)主體在執(zhí)行職務(wù)過程中有違法行為。（四）違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。（五）合格的國家賠償申請人在法定的期間內(nèi)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或有管轄權(quán)的其他機(jī)關(guān)提出賠償申請。由此不難看出，“違法”僅僅是國家賠償?shù)谋匾獥l件之一，只有同時具備以上五個條件，國家賠償才能成立。

二、關(guān)于“行使職權(quán)”問題

《國家賠償法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害”、應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。其中“行使職權(quán)”一詞的界定是理論上及實(shí)踐中均有爭議的問題。就理論上而言，弄清“行使職權(quán)”的含義，也就將國家工作人員的公務(wù)行為與個人行為區(qū)別開來，為國家賠償范圍劃出一道明確的界線；就實(shí)踐而言，弄清“行使職權(quán)”的含義，有助于正確適用法律，妥善解決糾紛：屬公務(wù)侵權(quán)，適用《國家賠償法》，按國家賠償程序解決；屬個人侵權(quán)的，適用《民法通則》，按民事訴訟程序處理。筆者認(rèn)為，可以給“行使職權(quán)”下一個這樣的定義：“行使職權(quán)”是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員所進(jìn)行的與職權(quán)身份有直接聯(lián)系的行為。這一定義包含以下幾層含義：第一，“行使職權(quán)”的主體只能是國家機(jī)關(guān)（包括法律法規(guī)授權(quán)的組織）及國家機(jī)關(guān)工作人員（包括受委托從事公務(wù)的人）。不論是國家機(jī)關(guān)還是其工作人員都同時存在著兩種身份，一是代表國家行使國家管理權(quán)的公法上的人格身份；二是以民事主體從事組織或個人活動的私法上的人格身份。私法上的人格身份是任何個人或組織都能夠具備的，但是只有同時又具備公法上人格身份的人或組織才能成為“行使職權(quán)”的主體，否則只能是一種招搖撞騙行為。國外有的國家將公民見義勇為的行為亦視為“行使職權(quán)”，如果見義勇為超過必要限度造成他人損害，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，我國國家賠償才剛剛起步，受國家財力的限制，不宜將見義勇為行為列入“行使職權(quán)”范疇，再則見義勇為者并不具備“行使職權(quán)”的主體身份。當(dāng)然，純私法上的組織或個人經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或國家機(jī)關(guān)的委托也能暫時取得公法上的人格身份，該被授權(quán)的組織或受委托的組織、個人在授權(quán)或委托的期限內(nèi)有權(quán)“行使職權(quán)”。第二，“行使職權(quán)”的行為只能是與職權(quán)身份有直接聯(lián)系的行為?；訃覚C(jī)關(guān)及其工作人員的雙重身份，因此，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行也可以分為兩類：一類是以純私法上人格身份進(jìn)行的民事活動；另一類則是以公法上的人格身份所進(jìn)行的“行使職權(quán)”活動。區(qū)分兩類活動的標(biāo)準(zhǔn)只能是看該活動與其職權(quán)身份是否有直接聯(lián)系，例如警察甲正在擺弄公安機(jī)關(guān)發(fā)給他的手槍時，槍走火將乙打死，甲擺弄槍支打死乙這一活動與甲的職權(quán)身份即有直接的聯(lián)系。換一種情況，甲違反職務(wù)要求，將配發(fā)給他的手槍借給乙。乙擺弄時，手槍走火將丙打死。乙擺弄槍將丙打死這一活動與甲的職權(quán)身份無直接的聯(lián)系，就由此造成的損失，應(yīng)由乙按民事

侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，與職務(wù)身份有直接聯(lián)系應(yīng)當(dāng)包含兩方面內(nèi)容：一是行為本身與國家權(quán)力直接相關(guān)，二是行為的結(jié)果與國家機(jī)關(guān)及其工作人員的公法上的人格身份直接聯(lián)系。只有同時具備這兩方面的條件，才能認(rèn)定某一損害結(jié)果是“行使職權(quán)”造成的。第三，“行使職權(quán)”包括積極執(zhí)行職務(wù)和消極怠于職務(wù)兩種情況。積極執(zhí)行職務(wù)的“行使職權(quán)”以“與職權(quán)身份有直接聯(lián)系”為評判標(biāo)準(zhǔn)即可，而消極怠于職務(wù)除“與職權(quán)身份有直接聯(lián)系”外，還需要對職權(quán)“作嚴(yán)格限定，這種職權(quán)不僅僅是指國家權(quán)力，即，法律、法規(guī)和合法規(guī)章授予某國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，還包括根據(jù)法定具體職權(quán)而必然產(chǎn)生的以及由行政合同設(shè)定的行為職責(zé)義務(wù)。只要國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員不履行這種職責(zé)義務(wù)并造成具體的公民、法人或其他組織實(shí)損害的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《國家賠償法》上的消極怠于職務(wù)的國家侵權(quán)行為。從以上三個方面理解”行使職權(quán)“的定義，才能完整系統(tǒng)地從理論上正確把握”行使職權(quán)“這一概念。在理解“行使職權(quán)”的定義時，還應(yīng)注意以下幾方面的問題：

第一，“行使職權(quán)”與“職權(quán)”的關(guān)系?，F(xiàn)代民權(quán)思想早已把“主權(quán)在民”的觀念植根于的人們的頭腦之中，盡管現(xiàn)代社會國家干預(yù)社會生活的范圍、力度都在不斷擴(kuò)大，但是國家權(quán)力只能由人民賦予，只能通過人民代表機(jī)關(guān)-國家權(quán)力機(jī)關(guān)以法律的形式授權(quán)，這一古樸的民權(quán)觀念卻絲毫也沒有動搖。因此我們說，國家機(jī)關(guān)的職權(quán)只能來源于法律、法規(guī)的授權(quán)。考慮我國法治尚不夠健全的現(xiàn)狀，國家機(jī)關(guān)的某些職權(quán)也可以由合法的規(guī)章授予。規(guī)章以下的范性文件是絕對不能為國家機(jī)關(guān)設(shè)定職權(quán)的。“行使職權(quán)”只能是指行使法律、法規(guī)和合法章授予的職權(quán)，職權(quán)與行使職權(quán)只能是指合法的職權(quán)來源與合法地行使法定的國家權(quán)力。

第二，職權(quán)的設(shè)定與職權(quán)的分配。前面我們提到的國家機(jī)關(guān)的職權(quán)只能由法律。法規(guī)和法規(guī)章授予，所涉及的均是國家機(jī)關(guān)職權(quán)的原始來源，即國家機(jī)關(guān)職權(quán)的設(shè)定問題。除國職權(quán)設(shè)定問題之外，還存在一個法定職權(quán)在國家機(jī)關(guān)內(nèi)部各機(jī)構(gòu)及人員之間的分配問題。法律、法規(guī)和合法規(guī)章在授權(quán)時往往是籠統(tǒng)地將某項職權(quán)授予所有的該類國家機(jī)關(guān)，即，該類各級國家機(jī)關(guān)在其地域管轄范圍內(nèi)均享有此權(quán)。例如《中華人民共和國計算機(jī)信息系統(tǒng)安全護(hù)條例》第二十條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)處以警告或停機(jī)整頓。”該條即將警告和停機(jī)整頓權(quán)授予了各級公安機(jī)關(guān)。有時法律、法規(guī)和合法規(guī)章將一些職權(quán)直接授予某級國家機(jī)關(guān)以上的所有機(jī)關(guān)。有些法律、法規(guī)還授權(quán)某國家機(jī)關(guān)以規(guī)章形式對法律、法規(guī)授權(quán)的級別管轄作具體規(guī)定。規(guī)章對法律法規(guī)授予的職權(quán)所作的級別管轄規(guī)定仍應(yīng)屬于職權(quán)的設(shè)定問題。我們所講的職權(quán)分配是指某一具體職權(quán)被授予某國家機(jī)之后，該國家機(jī)關(guān)根據(jù)其內(nèi)部機(jī)構(gòu)及人員狀況，對該項職權(quán)所作的內(nèi)部分工。例如《陷人員收容教育辦法》第八條授權(quán)縣級公安機(jī)關(guān)有權(quán)決定對、人員實(shí)行收容教育，這是法規(guī)授權(quán)。而某縣公安局研究決定將該項職權(quán)交給治安科行使，這就是職權(quán)的分配。筆者認(rèn)為，只有違反職權(quán)的設(shè)定才產(chǎn)生“違法行使職權(quán)”問題，僅僅違反職權(quán)分配不存在“違法行使職權(quán)”問題。例如，某縣公安局預(yù)審科對人員甲進(jìn)行審查后，由該縣公安局作出了收容教育決定，甲不得以預(yù)審科越權(quán)為由提起國家賠償。就對外而言，法律、法規(guī)、合法規(guī)章將某一國家職權(quán)授予某國家機(jī)關(guān)，該國家機(jī)關(guān)內(nèi)的任何機(jī)構(gòu)、人員在其地域管轄范圍內(nèi)依法行使該項職權(quán)均應(yīng)認(rèn)為是合法的。不僅如此，在某些緊急情況下，法律、法規(guī)和合法規(guī)章授權(quán)的機(jī)關(guān)任何一個機(jī)構(gòu)或個人對屬于本機(jī)關(guān)的法定職責(zé)義務(wù)不履行，還可能構(gòu)成怠于行使職權(quán)，造成他人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

第三，執(zhí)行職務(wù)與個人過錯問題。區(qū)別“行使職權(quán)行為”與“個人行為”的標(biāo)準(zhǔn)是該行為與“職權(quán)”身份是否有直接聯(lián)系，而不是看行為人是否主觀上是為了執(zhí)行公務(wù)，或者是否存在過錯。實(shí)踐中，認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員個人是否存在過錯，與認(rèn)定該行為是否是“行使職權(quán)行為”無關(guān)。如何區(qū)分“行使職權(quán)行為”與“個人行為”？這是最令人頭痛的事情。例如，某法院審判員得知其朋友甲的錢被乙借走不還而起訴到法院，而作為非本案審判人員的該審判員應(yīng)甲的要求，個人便以法院的名義對乙的廠房實(shí)行查封，造成乙巨大損失，該審判員的行為是“個人行為”還是“行使職權(quán)”行為？有人認(rèn)為是個人行為，因?yàn)檫@個審判員不是出于維護(hù)司法公正，而是給朋友幫忙。筆者認(rèn)為，認(rèn)定為個人行為是不正確的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行使職權(quán)行為。理由是，該審判員能對乙的廠房實(shí)施查封，是借助其審判員的身份和利用人民法院的法定職權(quán)，對于乙而言，服從該審判員的查封，并不是畏懼該審判員個人，而是服從法院。因此，在該查封行為被確認(rèn)違法的情況下，乙可以請求國家賠償。而該審判員的過錯，國家可以對其行使過錯責(zé)任的追償權(quán)。由此不難看出，“行使職權(quán)”僅僅與“和職權(quán)身份直接聯(lián)系”相關(guān)，與國家機(jī)關(guān)工作人員的個人過錯無關(guān)，國家機(jī)關(guān)工作人員的過錯僅僅是國家對其個人追償權(quán)的條件。

三、關(guān)于國家賠償程序

國家賠償除實(shí)體問題外，還有一個程序問題。根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，公民、法人和其他組織可以分別不同情況，通過以下幾種途徑獲得國家賠償：第一，以行政附帶國家賠

償?shù)男问较蛉嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟；第二，具體行政行為的違法性已被有關(guān)國家機(jī)關(guān)確認(rèn)后，向人民法院單獨(dú)提起行政賠償訴訟（其限制條件是必須首先由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理）；第三，向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出國家賠償申訴；第四，刑事賠償中，非人民法院的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)所作賠償決定，賠償請求人不服或該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不作決定的，賠償請求人向其上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服或復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，賠償請求人依法向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定；第五，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為人民法院的，賠償請求人對人民法院的賠償決定不服，或人民法院逾期不作決定，賠償請求人向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

《國家賠償法》雖然對國家賠償?shù)幕就緩阶髁艘?guī)定，但對具體的賠償程序則未作詳盡規(guī)范，特別是關(guān)于程序法的適用、國家賠償機(jī)構(gòu)的設(shè)置、國家賠償訴訟等基本的操作規(guī)程問題，《國家賠償法》沒有規(guī)定具體解決的辦法。

（一）關(guān)于國家賠償程序法的適用

根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，公民、法人和其他組織獲得國家賠償?shù)耐緩街饕猩鲜鑫宸N。關(guān)于行政賠償問題，《行政訴訟法》已有明確規(guī)定，適用行政訴訟程序。國家賠償?shù)牡谝?、二條途徑即屬此類情況。關(guān)于國家賠償?shù)牡谌龡l途徑、是通過賠償義務(wù)機(jī)關(guān)解決。但《國家賠償法》僅對國家賠償申請的受理及賠償義務(wù)機(jī)關(guān)審理的期限作了規(guī)定，對審理的方式，審理的內(nèi)容、作出決定的方式等問題均未規(guī)定。筆者認(rèn)為，對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)單獨(dú)就國家賠償問題進(jìn)行審理并作出決定的程序應(yīng)當(dāng)在體現(xiàn)公開、公正、效率的原則下，通過實(shí)踐逐步制定專門的程序規(guī)則，建立調(diào)查取證和賠償請求人質(zhì)證、合議、機(jī)關(guān)首長簽署、向賠償請求人送達(dá)賠償決定并說明理由、告知復(fù)議權(quán)或訴權(quán)等制度。

關(guān)于國家賠償?shù)牡谒臈l途徑，是賠償請求人就刑事賠償問題先申請非法院的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出賠償決定。賠償請求人對賠償決定不服或因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不作賠償決定而申請賠償機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)復(fù)議，其復(fù)議程序可以在不與《國家賠償法》基本原則相抵觸的前提下、適用《行政復(fù)議條例》的有關(guān)規(guī)定。賠償請求人對復(fù)議決定仍不服，或因復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作復(fù)議決定而向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。這一階段，可以在不與《國家賠償法》的規(guī)定相抵觸的情況下適用《行政訴訟法》第一審程序，由審判員組成合議庭公開開庭審理（依法不公開審理的除外），合議庭評議后，提出處理意見，報本院賠償委員會討論，賠償委員會以少數(shù)服從多數(shù)的表決方式通過賠償決定，該決定為生效決定。賠償請求人對此決定仍不服，只能通過申訴途徑解決。關(guān)于國家賠償?shù)牡谖鍡l途徑，是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為人民法院的國家賠償程序。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在解決賠償糾紛時，可以在不與《國家賠償法》相抵觸的情況下適用《行政訴訟法》第一審程序，以人民法院賠償委員會的名義作出賠償決定。賠償請求人不服向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定時，上一級人民法院仍可在不與《國家賠償法》相抵觸的情況下適用《行政訴訟法》第二審程序，最終由上一級人民法院賠償委員會作出賠償決定。該決定為生效決定。應(yīng)當(dāng)注意的是，人民法院在適用《行政訴訟法》審理國家賠償案件時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第114條的規(guī)定，對《行政訴訟法》及《貫徹意見》中沒有規(guī)定的，還可以參照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

（二）關(guān)于國家賠償機(jī)構(gòu)的設(shè)置

國家賠償機(jī)構(gòu)是指在國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及有關(guān)處理國家賠償糾紛的國家機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)定的專門負(fù)責(zé)國家賠償糾紛處理的工作機(jī)構(gòu)。國家賠償制度建立后，必須在有關(guān)處理國家賠償?shù)膰覚C(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)。這樣，才能保證國家機(jī)關(guān)有足夠的人力、時間和精力去處理國家賠償糾紛，確保公民、法人和其他組織的國家賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。那么，國家賠償機(jī)構(gòu)應(yīng)如何設(shè)置才比較合理呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)本著精減、高效的原則，設(shè)置國家賠償機(jī)構(gòu)和配備其工作人員。

在行政機(jī)關(guān)中，可以以近幾年設(shè)置的法制機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)，根據(jù)國家賠償糾紛處理工作的需要，適當(dāng)補(bǔ)充部分人員，將該法制機(jī)構(gòu)作為解決國家賠償問題的專門機(jī)構(gòu)。

在檢察機(jī)關(guān)，可以參照《國家賠償法》的規(guī)定，在各級人民檢察院設(shè)立專門的常設(shè)機(jī)構(gòu)，即國家檢察賠償委員會。國家檢察賠償委員會是決定機(jī)關(guān)，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決制度。具體案件查處可以由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的民行檢察機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。民行檢察機(jī)構(gòu)經(jīng)調(diào)查質(zhì)證后，提出處理意見交檢察賠償委員會作出賠償決定。

在人民法院，根據(jù)《國家賠償法》第23條的規(guī)定，中級以上人民法院設(shè)立賠償委員會。人民法院賠償委員會是一個常設(shè)機(jī)構(gòu)，其組成人員應(yīng)當(dāng)實(shí)行任期制，由各級人大通過選舉產(chǎn)生，非經(jīng)法定程序不得撤免，以此來保證賠償委員會成員行使職權(quán)時的依法、客觀、公正性。賠償委員會僅僅是一個決定機(jī)關(guān)，國家賠償具體案件的審理應(yīng)當(dāng)由人民法院行政審判庭進(jìn)行。這是因?yàn)閲屹r償案件中多數(shù)是行政賠償，且行政審判庭對國家賠償問題的處理比較熟悉.