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[內(nèi)容提要]：國(guó)家與社會(huì)的分離和公法體系的產(chǎn)生、變遷之間，有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。中國(guó)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)型，深刻地體現(xiàn)在公法體系的變遷中，而一個(gè)權(quán)力與權(quán)利平衡互動(dòng)的公法體系必將推動(dòng)國(guó)家與社會(huì)良性互動(dòng)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]：中國(guó)政治國(guó)家公民社會(huì)公法變遷

作者郁建興，1967年生，浙江大學(xué)公共管理系教授、博士；劉娟，1977年生，浙江大學(xué)公共管理系研究生。（杭州310027）

一、公法與公法變遷

現(xiàn)代意義上公法與私法的劃分，是與資產(chǎn)階級(jí)興起，國(guó)家與社會(huì)、公域與私域、公權(quán)力與私權(quán)利的分離相伴隨的，它主要從規(guī)范權(quán)力、權(quán)利兩方面來維護(hù)公民的權(quán)利，明確劃分政府享有自由裁量權(quán)的領(lǐng)域與政府不能插手的領(lǐng)域，并從制度上維持這種劃分。

公法是以公共服務(wù)為核心，以公共利益為目的，以強(qiáng)制性的公共權(quán)力為后盾，調(diào)整個(gè)人與國(guó)家關(guān)系以及規(guī)范政府組織與行為的法律分支。大英百科全書就公法定義為“關(guān)于調(diào)整個(gè)人與政府的關(guān)系以及政府自身組織與行為的法律分支，區(qū)別于私法”。日本著名公法學(xué)家美濃部達(dá)吉認(rèn)為：“公法可說是以國(guó)家的組織，國(guó)家與其他國(guó)家或國(guó)內(nèi)人民（包含個(gè)人及團(tuán)體，又于本國(guó)人民外，并包含外國(guó)人）的關(guān)系為規(guī)律之直接對(duì)象的法?！雹俟ǖ膬?nèi)容包含了對(duì)政府權(quán)力的限制和對(duì)公民權(quán)利的維護(hù)，主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法。

相對(duì)于社會(huì)變遷，公法既是反應(yīng)裝置又是推動(dòng)裝置。如果以變動(dòng)的起源和結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來考慮對(duì)應(yīng)于社會(huì)變遷的公法變遷，它們之間的關(guān)系存在著四種基本類型。第一，起源于圍繞公法系統(tǒng)的外部環(huán)境的社會(huì)變遷影響到公法系統(tǒng)，并且與此相應(yīng)的法制變遷僅僅限于公法系統(tǒng)內(nèi)部。第二，起源于公法系統(tǒng)的外部環(huán)境的變遷，通過法律制度最終仍然作用于外部環(huán)境，即僅僅把公法作為媒介的社會(huì)變遷；第三，不是由社會(huì)變遷引起的法制變遷，即變動(dòng)的原因及變動(dòng)的影響都只發(fā)生在公法體系內(nèi)部，外部環(huán)境的影響可以忽略不計(jì)；第四，由于法制變遷而引起的社會(huì)變遷，即起因在公法系統(tǒng)內(nèi)部，但影響卻波及外部環(huán)境。②而在這四種類型中又以由社會(huì)變遷所引起的公法變遷最為常見。國(guó)家與社會(huì)的分離和公法體系的產(chǎn)生、變遷之間，有著直接的表里關(guān)系。在《公法的變遷》的開篇，萊昂？狄驥寫道：“從某種意義上講，國(guó)家的變遷也就是法律的變遷。”③公法就其內(nèi)容來說是公民社會(huì)與政治國(guó)家力量對(duì)比的一種反映，公民社會(huì)的發(fā)展必然在公法中得到反映，而公法的發(fā)展也會(huì)帶動(dòng)作為公法主體的政治國(guó)家的發(fā)展，并制約和影響公民社會(huì)的價(jià)值取向。

我國(guó)改革開放20多年來，伴隨著向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)的轉(zhuǎn)變，公法和公共行政的改革獲得了重大進(jìn)展。中國(guó)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)型，既推動(dòng)著公法體系的變遷，又深刻地體現(xiàn)在公法體系的變遷中。建國(guó)初期，我國(guó)力圖建立一個(gè)全能政府治理下的國(guó)家，它的特征是“國(guó)家通過意識(shí)形態(tài)、組織結(jié)構(gòu)以及有效的干部隊(duì)伍實(shí)現(xiàn)了對(duì)社會(huì)生活所有方面的滲透與組織”④。在這種以中央集權(quán)為主要特征的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和全能主義政治體制下，國(guó)家與社會(huì)之間不存在界分，國(guó)家?guī)缀跬耆虥]了社會(huì)的自主領(lǐng)域。改革開放后，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立，國(guó)家與社會(huì)分離，公法與私法在概念和制度上開始界分，公法體系出現(xiàn)了變遷。通過公法變遷，使公民社會(huì)力量符合經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的要求不斷得到加強(qiáng)，公法本身也因此不斷趨于完善。

二、公民社會(huì)的興起

公民社會(huì)是當(dāng)代國(guó)際社會(huì)科學(xué)中的熱門概念。使用這一概念的領(lǐng)域大體上可以分為兩類，一類是政治學(xué)意義上的，一類是社會(huì)學(xué)意義上的。前者強(qiáng)調(diào)“公民性”，即公民社會(huì)主要由那些保護(hù)公民權(quán)利和政治參與的民間組織構(gòu)成；后者強(qiáng)調(diào)“中間性”，即公民社會(huì)是介于國(guó)家與企業(yè)之間的中間領(lǐng)域⑤。在這里我們把公民社會(huì)當(dāng)作是國(guó)家或政府之外的所有民間組織或民間關(guān)系的總和，其組成要素是各種非國(guó)家或非政府所屬的公民組織，包括非政府組織（NGO）、公民志愿性團(tuán)體、協(xié)會(huì)、社區(qū)組織、利益團(tuán)體和公民自發(fā)組織起來的運(yùn)動(dòng)等。

改革開放以來中國(guó)公民社會(huì)的興起，主要表現(xiàn)在國(guó)家對(duì)社會(huì)資源控制的減弱、公民自主性的提升以及公法對(duì)于公民基本權(quán)利的有效保障等方面。

（一）國(guó)家對(duì)社會(huì)資源控制的減弱

在20多年的經(jīng)濟(jì)改革過程中，國(guó)家通過契約法（特別是承包和租賃的合意關(guān)系）使所有權(quán)流動(dòng)化；在界定產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的過程中，所有與占有、經(jīng)營(yíng)的分離變得更加徹底；通過縮小政府的規(guī)模，行政權(quán)力逐步撤離市場(chǎng)，并通過股份制等形式使公共所有權(quán)的主體褪去具體的職能和特性而更加抽象化，全能主義的國(guó)家逐步退出直接經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的分權(quán)讓利過程⑥。這就使得社會(huì)資源的占有與控制逐漸呈現(xiàn)多元化態(tài)勢(shì)，社會(huì)很大程度可以利用這些自由流動(dòng)資源和自由活動(dòng)空間發(fā)展出獨(dú)立于國(guó)家的物質(zhì)生產(chǎn)和社會(huì)交往形式。

（二）公民自主性的提升

我國(guó)的改革率先從農(nóng)村開始。廣大農(nóng)民在實(shí)踐中創(chuàng)造了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制這一集體經(jīng)濟(jì)組織的新型經(jīng)營(yíng)方式，極大地提高了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性和自主性。1993年憲法修改時(shí)，根據(jù)黨中央的建議，將家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制寫入憲法。1999年憲法修改時(shí)，將憲法第八條第一款中“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制”一句，修改為“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制”，從而使這一創(chuàng)造得以長(zhǎng)期穩(wěn)定下來并不斷完善。

1978年黨的十一屆三中全會(huì)提出個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的必要補(bǔ)充部分。這一內(nèi)容嗣后寫入了1982年憲法。到80年代中期，個(gè)體經(jīng)濟(jì)經(jīng)過一定的積累和發(fā)展，有些逐漸發(fā)展為私營(yíng)經(jīng)濟(jì)；同時(shí)，外商獨(dú)資企業(yè)開始出現(xiàn)。黨的十三大總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，明確提出私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是公有制經(jīng)濟(jì)的必要的和有益的補(bǔ)充，并在1988年七屆全國(guó)人大一次會(huì)議修改憲法時(shí)，將這一內(nèi)容寫入憲法。1997年黨的十五大進(jìn)一步提出：“非公有制經(jīng)濟(jì)是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)要繼續(xù)鼓勵(lì)、引導(dǎo)、使之健康發(fā)展?！边@標(biāo)志著我們黨對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深化。1999年憲法修改，根據(jù)黨中央的建議，在憲法第十一條增加了：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分?！辫b于這一提法是從社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一概念，而不是從所有制性質(zhì)出發(fā)的，因此相應(yīng)刪去個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是“社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”的提法，同時(shí)將本條的其他文字修改為“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益、國(guó)家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”

這樣，50年代末期形成的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)框架和城市原有單一化的公有制逐漸解體了。公民個(gè)體開始擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的“高度同質(zhì)化”社會(huì)的束縛，其身份不再被統(tǒng)一的行政關(guān)系（在城市是“單位”制，在農(nóng)村是制）高度固定化，并向彈性的身份體系轉(zhuǎn)變。一方面，各種所有制所代表的社會(huì)身份的可能性加大；另一方面，社會(huì)成員的社會(huì)流動(dòng)的可能性也隨之加大，而且，他們?cè)谶x擇身份類別上的自主性加強(qiáng)了⑦。市場(chǎng)價(jià)值的評(píng)判對(duì)公民（包括農(nóng)民在內(nèi)）的影響力開始增強(qiáng)，公民越來越依據(jù)市場(chǎng)的需求來選擇職業(yè)以

及謀生的領(lǐng)域，由此公民的遷徙自由權(quán)地位日益凸顯。在實(shí)際生活中，作為否定自由遷徙的法律存在之基礎(chǔ)的糧食配給制度已被廢除；戶籍制度已大為松動(dòng)；大量勞動(dòng)力實(shí)際上已在全國(guó)范圍內(nèi)流動(dòng)，各地方政府都采取了積極措施增加農(nóng)民人口的進(jìn)城機(jī)會(huì)；取消了曾課加給進(jìn)城的農(nóng)村人口和調(diào)入的外市人口的城市增容費(fèi)等⑧。這些社會(huì)變遷已為遷徙自由的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了充分的條件。1998年10月5日我國(guó)加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》?？梢韵嘈牛诓痪煤笪覈?guó)會(huì)把遷徙自由權(quán)利體現(xiàn)為內(nèi)國(guó)法，社會(huì)關(guān)系從身份到契約的轉(zhuǎn)變將走得更快、更遠(yuǎn)。

隨著產(chǎn)權(quán)社會(huì)化，個(gè)體公民直接占有的社會(huì)資源越來越多，社會(huì)成員的主體利益感進(jìn)一步強(qiáng)化。無論是鄉(xiāng)村農(nóng)民，還是城市市民，社會(huì)個(gè)體擁有了越來越多的自主性，公民個(gè)人的自治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)和參政意識(shí)被進(jìn)一步喚起，這就必然要求中國(guó)公法變遷與公民的基本權(quán)利有效保障相適應(yīng)。憲法權(quán)利司法化、行政聽證制度和“無罪推定”原則的確立，就是中國(guó)公法有效回應(yīng)的集中體現(xiàn)。

對(duì)公民的憲法權(quán)利，亦即公民的基本權(quán)利給予特別的保護(hù)與促進(jìn)是當(dāng)代憲法與憲政的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)。其表現(xiàn)之一，就是憲法權(quán)利司法化，即公民最重要的或基本的權(quán)利，無論是所謂的消極保護(hù)，還是積極促進(jìn)實(shí)現(xiàn)，越來越倚重于或托付給國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)和體系中的司法機(jī)關(guān)，而司法機(jī)關(guān)通過間或交替應(yīng)用積極進(jìn)取或消極避讓的心態(tài)與步驟，以司法判決或違憲、合憲審查的形成實(shí)現(xiàn)對(duì)公民憲法權(quán)利的保護(hù)，或者以判例法的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)公民憲法權(quán)利革命性的促進(jìn)。⑨

新中國(guó)成立以來，一方面制定和修改出一部又一部的根本大法，另一方面在公開場(chǎng)合全國(guó)上下又好像都不存在違憲行為，沒有一件憲法訴訟案件，也沒有建立憲法訴訟制度。憲法淪為一種政治性的綱領(lǐng)、口號(hào)式的文件，其大部分內(nèi)容在司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力，也就無法保障公民的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，不能真正進(jìn)入法治社會(huì)。

最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋（2001）25號(hào)《關(guān)于以侵權(quán)姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，開創(chuàng)了法院保護(hù)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河。《批復(fù)》中說：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/p>

此外，我國(guó)在刑事立法、司法、行政執(zhí)法領(lǐng)域中人權(quán)保障制度所取得的進(jìn)展，也令世人矚目，如大規(guī)模地修訂了《刑法》，首次確立了“罪行法定原則”，取消了原刑法中規(guī)定的類推制度；修改后的《刑事訴訟法》首次吸收了“無罪推定”原則，規(guī)定未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪，規(guī)定犯罪嫌疑人第一次被審訊后即可聘請(qǐng)律師提供法律幫助，刑事訴訟采用抗辯式審理模式等。我國(guó)還重新制定了《民事訴訟法》。聽證制度作為行政程序的核心制度也被逐步推廣，政府在進(jìn)行重大決策和制定規(guī)章時(shí)通過聽證會(huì)聽取公民的建議、意見，公民通過查問了解政府情報(bào)或直接旁聽行政機(jī)關(guān)的有關(guān)會(huì)議而對(duì)政府進(jìn)行監(jiān)督，從而使公民直接參與行政管理，促進(jìn)行政過程的民主化。2002年1月的鐵路價(jià)格聽證會(huì)就是中國(guó)推行聽證制度，保障公民基本權(quán)利的一個(gè)有益嘗試。

（三）公民組織的興起

對(duì)公民基本權(quán)利的有效制度保障因回應(yīng)公民自主性的提升而產(chǎn)生，又對(duì)它產(chǎn)生巨大的反作用。當(dāng)各類企業(yè)、農(nóng)民與市民個(gè)體成為合法的利益主體時(shí)，公共權(quán)力無疑也是一種社會(huì)資源，在利益最大化原則的驅(qū)動(dòng)之下，為了促使國(guó)家承諾更多自主發(fā)展的空間，賦予自身更多權(quán)益，國(guó)家政策向其傾斜，他們自然會(huì)集合起來，自發(fā)形成社團(tuán)組織，向國(guó)家權(quán)力運(yùn)行滲透來爭(zhēng)取權(quán)益，影響公共政策，以多元社會(huì)對(duì)權(quán)力構(gòu)成一種“社會(huì)的制衡”，在政府行政組織之外民間社會(huì)的組織化進(jìn)程開始了。經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化領(lǐng)域的非贏利性團(tuán)體和非行政化的贏利性經(jīng)濟(jì)組織日益成為國(guó)家不能忽視的社會(huì)團(tuán)體。

公民組織的興起，不僅體現(xiàn)在數(shù)量和種類上的激增，更重要的是這些新產(chǎn)生的民間組織在性質(zhì)上有別于改革前所存在的“社會(huì)團(tuán)體”，它們的自主性和合法性都得到了極大的增強(qiáng)。當(dāng)然，在現(xiàn)有的改革進(jìn)程中社會(huì)已獲得的自主空間基本上是國(guó)家通過法律主動(dòng)讓與的。中國(guó)公民組織的興起，雖然反映了逐漸具有組織性的社會(huì)尋求更多獨(dú)立和參與國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的一種內(nèi)在動(dòng)力，但社會(huì)獨(dú)立自主的傾向，并不只由社會(huì)內(nèi)部推動(dòng)。在自上而下的立憲改革背景下，更主要的是國(guó)家在尋求整合越來越自主的社會(huì)的新途徑，力圖通過制度的創(chuàng)新來緩解社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期在國(guó)家與社會(huì)之間不斷增長(zhǎng)的張力。

1998年，國(guó)務(wù)院頒布了新的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體應(yīng)有相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管部門的監(jiān)管責(zé)任。與此同時(shí)，1996年頒行的《中華人民共和國(guó)律師法》和1998年頒行的《中華人民共和國(guó)證券法》成為了將行業(yè)性社團(tuán)組織納入正式制度體系，發(fā)揮社團(tuán)的自我監(jiān)控功能并協(xié)助政府實(shí)施監(jiān)管的一種行業(yè)立法嘗試。

除了上述行業(yè)自治這一領(lǐng)域，中國(guó)目前試行的公民自治更體現(xiàn)在農(nóng)村的村民自治和城市的社區(qū)自治。按照憲法（第111條）及《中國(guó)人民共和國(guó)居民委員會(huì)組織法》和《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，城市的居民委員會(huì)和農(nóng)村的村民委員會(huì)都不是一級(jí)政權(quán)機(jī)構(gòu)，也不是政府的派出機(jī)構(gòu)，而是城市社區(qū)居民和農(nóng)村村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。“居民委員會(huì)和村民委員會(huì)設(shè)人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會(huì)，辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出提議。”

伴隨著中國(guó)公民社會(huì)的興起，重建政治制度合法性、理順國(guó)家與公民關(guān)系、革新經(jīng)濟(jì)體制、增進(jìn)社會(huì)活力的進(jìn)程也相應(yīng)展開。

三、憲制建設(shè)與黨政分離

1978年頒布的第三部憲法，雖經(jīng)1979年和1980年兩次局部修改，但仍未擺脫“”以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的指導(dǎo)思想，從總體上說仍不能適應(yīng)新時(shí)期的要求。1982年12月4日，五屆人大五次會(huì)議通過了新中國(guó)的第四部憲法，即現(xiàn)行的1982年憲法，它重新構(gòu)建國(guó)家的政治結(jié)構(gòu)，健全和完善人民代表大會(huì)制，加強(qiáng)權(quán)力機(jī)關(guān)的地位和作用；同時(shí)，重新調(diào)整了國(guó)家與公民之間的關(guān)系，更加強(qiáng)調(diào)公民自由和權(quán)利的價(jià)值⑩。它還賦予憲政與法治崇高的地位，憲法的序言中說：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的結(jié)果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！庇纱?，政府治國(guó)的主導(dǎo)思想由人治向法治轉(zhuǎn)變，1982年憲法為國(guó)家與公民之間的基本關(guān)系以及公共權(quán)力的運(yùn)行提供了一種“憲法秩序”，對(duì)國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)制度的基本結(jié)構(gòu)給予了確認(rèn)。

隨后，1988、1993、1999年的三次修憲如實(shí)地反映了我國(guó)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)實(shí)狀況，體現(xiàn)了新歷史時(shí)期對(duì)憲政制度提出的新要求，總結(jié)了有中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)的新經(jīng)驗(yàn)，從而不僅鞏固了我國(guó)改革和發(fā)展的成果，而且從政治、經(jīng)濟(jì)、思想等方面為今后的改革和發(fā)展提供了憲法依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，國(guó)家進(jìn)行了一系列政治、經(jīng)濟(jì)體制變革以及法律制度的基礎(chǔ)建設(shè)，使得1982年憲法確立的憲制基本框架成為一個(gè)政治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)框架。憲制在國(guó)家生活中的作用不斷得到抬升，憲法之根本法地位，不僅在理論上得以重申，而且在現(xiàn)實(shí)中也逐漸得以確立和鞏固。同時(shí)，憲法秩序的發(fā)展和演變制約著國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)的基本結(jié)構(gòu)在政體范圍內(nèi)變化的速度和方向。這預(yù)示著中國(guó)社會(huì)主義改革和建設(shè)將通過立憲改革的方式進(jìn)行，同時(shí)也預(yù)示了全能主義政府治理模式的式微。

從憲制建設(shè)的角度看，公民社會(huì)與政治國(guó)家的真正分立，國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的相互制衡的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，還在于執(zhí)政黨-中國(guó)共產(chǎn)黨的法定地位的確立。

1954年憲法使中國(guó)共產(chǎn)黨在憲法框架中的權(quán)力空前加強(qiáng)，它“事實(shí)上已構(gòu)成了一種社會(huì)公共權(quán)力，相當(dāng)于國(guó)家組織而又超越了國(guó)家組織”。“以黨治國(guó)”成為“全能主義體制”的一個(gè)突出表現(xiàn)。從法理上看，人大對(duì)黨的監(jiān)督權(quán)是人民主權(quán)這一最高憲法原則的體現(xiàn)，但是在實(shí)踐中“多數(shù)狀況是在強(qiáng)調(diào)黨對(duì)人大的領(lǐng)導(dǎo)的同時(shí)，自覺不自覺地忽視了人大對(duì)黨的監(jiān)督?！盵11]與此同時(shí)，由于缺乏必要的制約機(jī)制，直接行使國(guó)家權(quán)力的黨處于超越憲法和法律之上的地位。黨的紅頭文件替代了公開頒行的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的作用，國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行幾乎處于一種“暗箱操作”的狀態(tài)。

因此，黨的自我改革成為全能主義體制轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵，是建構(gòu)新憲制的前提條件。1978年的十一屆三中全會(huì)和1982年的十二大，為解決此問題邁出了關(guān)鍵性一步：在政治體制中應(yīng)當(dāng)實(shí)行黨政職能分開。十二大通過的新黨章進(jìn)一步明確了“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”。十二大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)這是一項(xiàng)極其重要的原則，從中央到基層，一切黨組織和黨員的活動(dòng)都不能同國(guó)家的憲法和法律相抵觸。黨同國(guó)家和人民的關(guān)系被規(guī)定為：黨通過法定的程序領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，憲法和法律一經(jīng)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)通過，就要同全國(guó)人民一起共同遵守和保證實(shí)施。與此相應(yīng)，1982年憲法也明確規(guī)定：一切政黨、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人必須遵守憲法。十三大更是明確把黨政分開看作政治體制改革的關(guān)鍵。1989年政治風(fēng)波后，黨對(duì)這一問題的提法發(fā)生了變化，但是，“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”依然被作為重要原則寫入十四大、十五大黨章。這表明黨開始自覺接受憲法和法律的監(jiān)督，從習(xí)慣于階級(jí)斗爭(zhēng)和政治運(yùn)動(dòng)的黨轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)濟(jì)建設(shè)為己任的黨；從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下運(yùn)作的黨轉(zhuǎn)變到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下運(yùn)作的黨；從人治環(huán)境中運(yùn)行的黨轉(zhuǎn)變到法治的黨；從習(xí)慣于全能體制的黨轉(zhuǎn)變到以民主制為基礎(chǔ)的黨。黨的十六大召開前夕，同志在中央黨校發(fā)表的重要講話中說：“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的統(tǒng)一性，是社會(huì)主義民主政治的重要優(yōu)勢(shì)。發(fā)展社會(huì)主義民主政治，最根本的是要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的有機(jī)結(jié)合和辯證統(tǒng)一。”這就確立了黨、民主和法治在有中國(guó)特色社會(huì)主義民主政治基本框架中的地位。

四、政府改革

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的分離，為限制政府干涉私人領(lǐng)域提供了社會(huì)前提。在此過程中，政府實(shí)施了大規(guī)模的制度改革，逐漸改變了干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域的方式，公共權(quán)力從許多社會(huì)領(lǐng)域中退出。

（一）職能轉(zhuǎn)變

1993年憲法修改案將社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立為國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)體制，以根除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制“企業(yè)行政化、政府企業(yè)化”的弊端。政企分開無疑成為確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制最重要的環(huán)節(jié)之一。政府不再是經(jīng)濟(jì)的直接管理者，而是充當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分健康發(fā)展的促進(jìn)者和管理者。由此，政府必然要相應(yīng)地轉(zhuǎn)變職能，尤其是轉(zhuǎn)變政府的經(jīng)濟(jì)管理職能。與此同時(shí)，根據(jù)建立和完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的具體要求與立憲和立憲改革的要求，政府要大大提高其提供公共物品、制定抽象規(guī)則、彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷等方面能力，以達(dá)成“強(qiáng)政府、強(qiáng)社會(huì)”的目標(biāo)模式。

隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，行政機(jī)構(gòu)體系巨大變革全面啟動(dòng)，集權(quán)與分權(quán)之間關(guān)系變革及行政機(jī)構(gòu)改革便是其中最為關(guān)鍵的內(nèi)容。

（二）集權(quán)與分權(quán)

像中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，在從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變過程中，資源配置、經(jīng)濟(jì)調(diào)整、社會(huì)控制等問題，都離不開行政權(quán)力的集中。但是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制帶來的高度中央集權(quán)嚴(yán)重束縛了公民社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，因而立憲改革選擇了限制政府權(quán)力過多干預(yù)社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制-在這種體制下的分權(quán)，既包括科學(xué)的橫向分權(quán)，劃政的不同職能，理順行政機(jī)關(guān)與黨組織、人民代表大會(huì)、司法機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、企事業(yè)組織以及其他各種社會(huì)組織之間的關(guān)系，并進(jìn)一步理順行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間的關(guān)系，使之逐步走向制度化；也包括科學(xué)的縱向分權(quán)，劃清中央、地方、基層各自的職權(quán)，明確各級(jí)行政機(jī)關(guān)及其人員的職責(zé)權(quán)利，理順上下級(jí)之間的關(guān)系，調(diào)動(dòng)各方面的積極性。

我國(guó)憲法規(guī)定“中央和地方的國(guó)家結(jié)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”。根據(jù)憲法精神，我國(guó)先后制定了《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院組織法》、《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》，基本上確立了適合中國(guó)國(guó)情的中央與地方基本格局。

（三）機(jī)構(gòu)改革

要有效實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府職能轉(zhuǎn)變，就需要進(jìn)行配套的行政機(jī)構(gòu)改革：裁減、合并市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下不再需要行使計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理職能的機(jī)構(gòu)，防止其繼續(xù)行使不應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力；加強(qiáng)、健全行使宏觀調(diào)控或經(jīng)濟(jì)管制職能的機(jī)構(gòu)，使其充分發(fā)揮為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制服務(wù)的功能。同時(shí)有待解決的類似問題有：機(jī)構(gòu)重復(fù)、領(lǐng)導(dǎo)多頭、部門分割、政出多門、程序不明、職責(zé)不清以及人員管理機(jī)制落后、缺乏法治等等。

自80年代起，政府進(jìn)行了四次大規(guī)模的行政機(jī)構(gòu)改革（1982、1988、1993、1998），都取得了較大成效。國(guó)務(wù)院組織法、地方人民政府組織法與公務(wù)員暫行條例的頒布、修改，在一定程度上確保了機(jī)構(gòu)改革遵循法律規(guī)定與程序，鞏固了改革所取得的成果。

（四）依法行政

1999年憲法修正案明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，這將對(duì)政治權(quán)力的限制提高到了憲法層面。如何正確處理“依法行政”與“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“依法行政”與“依法治國(guó)”、“依法行政”與“憲制”三對(duì)關(guān)系，成為亟待解決的理論和實(shí)踐問題。

中國(guó)行政法近二十年的變遷，包括行政法治的歷史進(jìn)程，公共行政組織的法治化，行政程序法治化及行政訴訟法治化等，反映了對(duì)這一問題不斷探索的過程。第一，依法行政原則的確立。80年代前期，我國(guó)開始制定法律、法規(guī)，逐步以依法辦事取代行政權(quán)依政策、領(lǐng)導(dǎo)人指示辦事。1979年到1984年間，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)共通過法律、決議、決定約80件，其中有關(guān)行政管理的約39件；據(jù)截止1998年10月的統(tǒng)計(jì)，國(guó)務(wù)院制定了818部行政法規(guī)，其中現(xiàn)行有效的646部，依法行政原則在中國(guó)逐步形成并最終正式確立。第二，行政監(jiān)督體系的確立與完善。政府和政府工作人員從監(jiān)督他人到自己也接受立法、司法與社會(huì)監(jiān)督。1989年的七屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的行政訴訟法，建立了司法權(quán)監(jiān)督和制約行政權(quán)的司法審查制度，“民告官”成為可能；1990年國(guó)務(wù)院頒行的《行政復(fù)議條例》建立了公民、法人和其他組織不服行政行為可向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，由行政機(jī)關(guān)內(nèi)有相對(duì)獨(dú)立性的復(fù)議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查和向相對(duì)人提供救濟(jì)的行政內(nèi)部監(jiān)控制度；1999年由全國(guó)人大常委會(huì)通過的《行政復(fù)議法》，廢止了《行政復(fù)議條例》，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了行政審查程序的“司法性質(zhì)”，突出了“行政公正”的基本精神。不僅如此，該法還在申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍上做出了突破性的規(guī)定，公民、法人和其他組織如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，有時(shí)可一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。2000年全國(guó)人大實(shí)施的《中華人民共和國(guó)立法法》賦予了所有公民行政監(jiān)督建議權(quán)，有利于充分發(fā)揮權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政體系的監(jiān)督作用。第三，國(guó)家賠償制度的建立。1994年，八屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過了《國(guó)家賠償法》，建立了政府對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的國(guó)家賠償制度。第四，行政程序制度的完善。1996年八屆人大四次會(huì)議通過的《行政處罰法》在行政處罰領(lǐng)域建立了體現(xiàn)現(xiàn)代行政法基本原則和權(quán)力制約原則的行政程序制度，對(duì)行政權(quán)的控制從只注重實(shí)體制約開始轉(zhuǎn)向同時(shí)注重程序制約。第五，公務(wù)員制度的建立與完善。國(guó)務(wù)院于1993年8月通過《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》，開始建立以競(jìng)爭(zhēng)考試、擇優(yōu)錄用、職位分類、功績(jī)晉升制等為原則的現(xiàn)代公務(wù)員制度。[12]

五、走向權(quán)力與權(quán)利平衡互動(dòng)的公法體系

從黨政分離、政企分開到政府職能轉(zhuǎn)變，從集權(quán)與分權(quán)關(guān)系調(diào)整到行政機(jī)構(gòu)改革，從人治行政到法治行政，我國(guó)憲制框架內(nèi)的政治結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化。值得指出的是，這些改革雖然順應(yīng)社會(huì)的客觀需求，有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，但都是由黨和政府自上而下推行的，制度變遷的政府主導(dǎo)型特征非常明顯。這樣，來自社會(huì)的反應(yīng)尤為重要。變革全能主義體制，僅僅重塑政府是不夠的，更重要的是，必須重建國(guó)家（政府）與社會(huì)的關(guān)系，促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)的良性互動(dòng)。公民社會(huì)的發(fā)育成熟與全能政府向有限、有效政府的轉(zhuǎn)變，必然是同一過程。而將這一過程納入正常的制度體系，整合國(guó)家與社會(huì)，發(fā)達(dá)、完善的公法體系必將起到極其重要的作用。

公法不再僅僅是政治國(guó)家對(duì)于公共事務(wù)的一種管理手段和管理方式，而更應(yīng)成為“一種服務(wù)或一群公務(wù)人員的組織規(guī)則”[13]，立足于普遍利益與特殊利益、公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域、個(gè)性與共性、權(quán)力和權(quán)利的互動(dòng)均衡關(guān)系而非二元對(duì)立關(guān)系的基礎(chǔ)上，其主要的功能在于促使國(guó)家權(quán)力有效地發(fā)揮作用的同時(shí)，為公民的發(fā)展提供廣闊的空間，由此推進(jìn)整個(gè)社會(huì)的前進(jìn)。為實(shí)現(xiàn)此目的，公法應(yīng)當(dāng)不斷調(diào)整國(guó)家與公民之間的關(guān)系，促進(jìn)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的配置達(dá)成一種相對(duì)平衡良性互動(dòng)的狀態(tài)-這種平衡既指程序權(quán)利上的分配平衡亦指實(shí)體權(quán)利上的分配平衡。

在當(dāng)前政府自上而下地推進(jìn)改革的大背景下，我們?cè)谕七M(jìn)公法體系創(chuàng)新時(shí)，還應(yīng)清醒認(rèn)識(shí)到，一個(gè)良好的公法體系必須與其復(fù)雜的運(yùn)行環(huán)境存在著契合性，尤其是隨著我國(guó)加入WTO，我國(guó)的立法進(jìn)入了“后立法時(shí)代”。加入WTO，將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，并不只是一般性的經(jīng)貿(mào)法律問題，同時(shí)也是關(guān)涉憲法解釋乃至憲法修正的憲法性問題。對(duì)于行政立法，“變法”更應(yīng)成為“關(guān)鍵詞”，現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章必須通過變法的路徑與WTO的規(guī)則及中國(guó)對(duì)外承諾保持一致[14].由此，我國(guó)公法的變遷應(yīng)朝向“開放、創(chuàng)新”模式發(fā)展。它既不能走過去政治國(guó)家吞沒公民社會(huì)，以公法代替私法的老路，也不能像自由主義者那樣，用公法將政治國(guó)家擺在公民社會(huì)特殊利益的守夜人的地位，而應(yīng)該在更高起點(diǎn)上重新確立作為公法主體的政治國(guó)家的權(quán)責(zé)。我國(guó)的政治國(guó)家首先應(yīng)為作為公民社會(huì)基礎(chǔ)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)提供所必需的制度、規(guī)則和安排，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，保持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定；其次，應(yīng)盡可能的以最小社會(huì)成本為公民社會(huì)提供最大量、最優(yōu)質(zhì)的公共商品和服務(wù)，扶助公民、公民團(tuán)體的均衡發(fā)展，扶助弱者生存，緩和、解決社會(huì)中的沖突、維護(hù)正義、秩序和穩(wěn)定；最后，應(yīng)建立、完善責(zé)任體系，服從公民社會(huì)的選擇，接受公民社會(huì)的監(jiān)督，有效保障公民社會(huì)特殊利益的實(shí)現(xiàn)。我們相信，公法體系的變遷反映了中國(guó)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的轉(zhuǎn)型，而一個(gè)權(quán)力與權(quán)利平衡互動(dòng)的公法體系也必將推動(dòng)一種可欲的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

[①]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，商務(wù)印書館1937年版，第34頁。

[②]季衛(wèi)東：“社會(huì)變革與法的作用”，：2002年4月6日。

[③][13]萊昂·狄驥：《公法的變遷法律與國(guó)家》，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第7、211頁。

[④]李強(qiáng)：“后全能體制下現(xiàn)代國(guó)家的構(gòu)建”，《戰(zhàn)略與管理》2001年第6期。

[⑤]俞可平：“中國(guó)公民社會(huì)的興起及其對(duì)治理的意義”，清華大學(xué)公共管理學(xué)院第二屆“公共政策與管理國(guó)際研討會(huì)”（2002.5.14-16），北京。

[⑥]參看季衛(wèi)東：“中國(guó)憲法改革的途徑與財(cái)產(chǎn)權(quán)問題”，《當(dāng)代中國(guó)研究》1999年第3期。

[⑦][⑩]董炯：《國(guó)家、公民與行政法》，北京大學(xué)出版社2001年版，第195、183頁。

[⑧]徐國(guó)棟：“平等與修憲及其他”，：2002年4月6日。

[⑨]陳云生：“憲法權(quán)利司法化及私法保護(hù)”，《法制日?qǐng)?bào)》（京）2001年8月19日。

[11]金太軍：“新世紀(jì)中國(guó)政治體制改革若干重大問題的思考”，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。

[12]此處部分論述參考了詹滿福：“行政的法治與法治的行政-姜明安教授行政法學(xué)初探”，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第10期。

[14]劉武?。骸癢TO與‘后立法時(shí)代’的中國(guó)立法”，《經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)》2001年12月28日。