導(dǎo)語：國家權(quán)力合法性論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]與具有天生優(yōu)越性的權(quán)利不同，權(quán)力卻因其公益性常常受到質(zhì)疑，國家權(quán)力由此需要在正當(dāng)性、合法性層面得到嚴(yán)密論證，才能成為合法的權(quán)威而使人們信服。社會契約論作為憲政民主的理論基石，虛擬和抽象地構(gòu)建了合法權(quán)力的淵源、功能及其范圍。其與立憲主義、法律實證主義的結(jié)合，極大地推動了世界范圍內(nèi)的憲政進(jìn)程。近代中國憲政運動的發(fā)軔有著自身特殊的背景，它更多的受動于制度決定論、立憲強國等民族主義思潮，因而在權(quán)力合法性論證上存在諸多缺陷?，F(xiàn)代中國憲政運動欲向縱深發(fā)展，尚需在蘊涵著豐富的憲政與民主因子的社會契約論中吸取思想養(yǎng)料，從形式合法性和實質(zhì)合法性兩個方面對國家權(quán)力進(jìn)行考量。

[關(guān)鍵詞]國家權(quán)力，合法性，社會契約論，憲政運動

思想觀念一經(jīng)轉(zhuǎn)化為制度實踐，便成為改變社會的巨大力量。古典自然法的核心原則-社會契約論為近世歐美憲政運動和公法的發(fā)展奠定了理論基石。中國政治傳統(tǒng)中支撐憲政民主的思想因子甚少，如何借鑒來自異域的憲政制度，確是近現(xiàn)代中國面臨的時代課題。發(fā)生于近代中國的深刻社會變遷，使傳統(tǒng)皇權(quán)統(tǒng)治的正當(dāng)性受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，并引發(fā)合法性危機。從晚清、民國至當(dāng)代中國，任何政治力量要掌握國家權(quán)力都離不開憲法，憲法與憲政問題由此成為各派力量斗爭的焦點，于是國人心中形成一種特有的“憲政情結(jié)”。

本文所論之“權(quán)力”指國家權(quán)力。國家權(quán)力的合法性、正當(dāng)性基礎(chǔ)在哪里？這個問題在立憲主義發(fā)達(dá)的西方已得到較好論證，在近現(xiàn)代中國其論證方式則存在諸多缺陷。

一、社會契約論：憲政民主的理論基石

權(quán)力自產(chǎn)生時起就存在被認(rèn)同的問題，也就是權(quán)力正當(dāng)性與合法性問題。權(quán)力的來源是什么？為維持社會秩序，必須要有公權(quán)力，但任何權(quán)力若僅依憑強力，社會不可能持續(xù)安定；權(quán)力的另一本質(zhì)是“靠著勸說而來”，即社會成員在一套世界觀的支配下，用特有的詮釋系統(tǒng)把國家形態(tài)與社會結(jié)構(gòu)概念化、合理化，使所有成員都相信那樣的結(jié)構(gòu)形式與內(nèi)容是合理的，或者是命定不可更改的。[1]社會成員的內(nèi)心認(rèn)可，是權(quán)力正當(dāng)性與合法性最重要的基礎(chǔ)。任何一種登上權(quán)力舞臺的政治力量都極力尋求正當(dāng)性與合法性的支持，德國思想家馬克斯？韋伯說過：任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念，一切權(quán)力都要求為自身辯護(hù)。[2]所謂權(quán)力合法性，主要指既定的統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性、有效性與合法律性。一項政府行為，不管是立法機關(guān)、行政機關(guān)還是由司法機關(guān)作出，均需具備合法性。為獲得民眾的認(rèn)可和服從，國家機器常常運用法律的、意識形態(tài)的、道德倫理的權(quán)威為自己的統(tǒng)治進(jìn)行合法化論證。

古代中國人論證權(quán)力合法性的努力，集中于使權(quán)力神性化。“奉天承運、皇帝詔曰”試圖向人們表達(dá)這樣的信息：皇權(quán)的正當(dāng)性來自天命與天道，皇權(quán)神授，其威權(quán)不可置疑。而天子得天命的基礎(chǔ)在于“德”，以德配天、以德受命的皇帝以超越凡人的姿態(tài)，成為天與人之間的中介。漢儒董仲舒提出“道之大原出于天”、晁蓋等人在水泊梁山聚義之初樹起“替天行道”的大旗等等都表明：只有符合天意的權(quán)力才是正當(dāng)?shù)?，有效的，合法的?/p>

在權(quán)力觀念史上，關(guān)于權(quán)力合法性的來源問題，無論東方還是西方都曾出現(xiàn)過“權(quán)力神授”的論證方式。權(quán)力合法性的因果關(guān)系大致是“我的權(quán)力來自于神（天、上帝等）的授予，所以它是合法的”。[3]前現(xiàn)代社會籠罩在統(tǒng)治者頭上的這種神圣的合法性光環(huán)，至人類社會進(jìn)入近代之后，皇帝身上的超凡魅力不斷弱化，原來支撐權(quán)力合法性的因素被逐漸消解，試圖通過求助于傳統(tǒng)的世界觀和常規(guī)倫理來論證統(tǒng)治秩序的方式已經(jīng)失效，這使皇權(quán)專制政治面臨合法性危機，人們開始尋求新的論證方式。于是，一種新的權(quán)力合法性的論證方式應(yīng)運而生-“權(quán)源于法”，其因果關(guān)系也變成了：“因為我的權(quán)力是法律賦予的，所以它是合法的，正當(dāng)?shù)??！盵4]法律的正當(dāng)性來源于民意，這對立法民主提出了嚴(yán)格要求。人民是否擁有充分的政治性基本人權(quán)，如參政權(quán)、結(jié)社權(quán)以及國會的組成與政黨自由等，是評判一國達(dá)到民主程度的主要標(biāo)志。只有民主融入法治國家的概念之中，其統(tǒng)治權(quán)力才完全具備正當(dāng)性及合法性。[5]

權(quán)力合法性論證方式的這種轉(zhuǎn)向，在西方發(fā)生于古典自由主義時代。根據(jù)古典自然法學(xué)家社會契約論的觀點，每個人在自然狀態(tài)下，享有自然權(quán)利。為解決自然狀態(tài)下的困難與不便，人們通過契約把自然權(quán)利中的一部分讓渡出來，凝聚成人民權(quán)力，并派生出國家權(quán)力。古典自然法學(xué)家由此揭示了社會契約論的民主內(nèi)涵。另一方面，人們通過憲法（人民與政府的契約）組建國家和政府，其目的是要求國家權(quán)力的行使能夠保障每個人的基本權(quán)利。沒有讓渡的、永遠(yuǎn)屬于每個人的那部分自然權(quán)利，成為天賦的和不可剝奪的基本權(quán)利，具有天生的優(yōu)越性，國家權(quán)力不得侵犯。這是契約論所蘊涵的憲政（限政）因子。美國哲學(xué)家羅爾斯著力恢復(fù)和提升傳統(tǒng)的契約論思維模式，將自然狀態(tài)解釋為“原初境況”，并為最初的訂立契約者們之“純潔”而設(shè)定“無知之幕”，試圖為民主社會的立憲主義探究抽象的倫理基礎(chǔ)。

社會契約論只是一個虛擬的自然法式的理論建構(gòu)，它將人還原為自然的人、抽象的人，其核心不在于描述歷史，而在于抽象地構(gòu)建合法權(quán)力的淵源、功能與范圍。從形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成為權(quán)力形式合法性的主要源泉。從實質(zhì)意義上看，國家權(quán)力是有限的，政府只有切實保障每個人的基本自由與權(quán)利，才具有正當(dāng)性和實質(zhì)合法性。這是一種“權(quán)利、民主與合法性”的分析進(jìn)路。這種合法性論證方式在美國《獨立宣言》中得到了經(jīng)典表達(dá)：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權(quán)利，才在人們中間創(chuàng)立政府，政府的正當(dāng)權(quán)力源于被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標(biāo)，人們就有權(quán)改變或廢除它，并創(chuàng)立新的政府。”

在西方思想史中，盧梭與馬克斯？韋伯都是將“合法性”視為政治權(quán)威核心的思想家。不過，兩者關(guān)注的視角不同。韋伯的學(xué)說旨在建立一套對合法性的社會學(xué)解釋體系，盧梭的思想則體現(xiàn)一種倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)，以一個道德哲學(xué)家的身份對權(quán)力的來源進(jìn)行審視，并確立評價權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。為什么我應(yīng)該服從某一個政府？換句話說，在什么情況下我必須服從政府？在什么情況下我不必服從政府？在盧梭看來，人們只是對合法的權(quán)力才有服從的義務(wù)，“真正合法的權(quán)威只有一種，即建立在人們自由之上的權(quán)威”。民主制度正是這種“既建立權(quán)威又不喪失自由的制度”，相反“一切不民主的制度都是非法的制度”。[6]在回答什么樣的政治是最可接受的問題時，盧梭認(rèn)為“凡符合以平等為基本前提所產(chǎn)生的公意的政府就是最有合法性，因而也最穩(wěn)固、最具正當(dāng)性的政府”。[7]盧梭對合法性的探討、對人民主權(quán)和直接民權(quán)的強調(diào)，對近代中國產(chǎn)生了巨大影響，孫中山先生深受盧梭民主契約論的鼓舞就是例證，這也是近代國人多把民主與憲政等同的一個重要原因。在盧梭政治學(xué)說里，個人將自己一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給社會共同體，無條件服從“公意”。“主權(quán)者”、“公意”等這些抽象超驗的形而上學(xué)概念，其實潛藏著一股極權(quán)主義暗流。[8]近現(xiàn)代政治發(fā)展史早已證明，某些個人、政黨或集團(tuán)以“公意”的名義篡奪國家名位的事例屢見不鮮。

韋伯在分析政治權(quán)威的基礎(chǔ)與類型時，也提出一個與盧梭類似的觀點：“權(quán)威是具有合法性的權(quán)力”。在現(xiàn)實中，人們可能出于利益考慮或出于對強權(quán)的恐懼而服從某種權(quán)力。但這種服從是不穩(wěn)固的，任何統(tǒng)治都很難完全建立在暴力上。在人們服從權(quán)威的深層動機中，有一個最基本的精神因素，即相信支配者有某種“合法性”。只有基于合法性信念之上的服從，才是“穩(wěn)定的服從”。[9]與前述政治學(xué)、倫理學(xué)的解釋傳統(tǒng)不同，韋伯對合法性的社會學(xué)解釋與法律實證主義緊緊聯(lián)系在一起，體現(xiàn)了“事實”與“價值”分離的價值中立立場-只要當(dāng)局作出決策的程序和方式是合法的。[10]為了趨向可證明、可預(yù)測或可計算的思維與行動方式（工具理性），合法性統(tǒng)治日益轉(zhuǎn)變?yōu)轫f伯所言的法理型統(tǒng)治，政治統(tǒng)治的合法性或可接受性就在于其是否通過頒布法律并依法辦事這一基礎(chǔ)之上了。

19世紀(jì)立憲主義在世界范圍內(nèi)興起，憲法的制定與實施正好以實證主義方式，從可操作的層面上來彌補社會契約論、自然法之形而上的缺陷。自然法傳統(tǒng)與法律實證主義相結(jié)合具有無比的威力，正是這種結(jié)合才真正推動了世界范圍內(nèi)的立憲主義進(jìn)程。[11]從邏輯上看，國家權(quán)力的行使以體現(xiàn)最高倫理原則或合法性標(biāo)準(zhǔn)的憲法為依據(jù)，“作為合法性標(biāo)準(zhǔn)的自然法與實證法在憲法那里合二而一了”。進(jìn)入20世紀(jì)，近代契約論開始衰落，“守夜人”式的政府形象發(fā)生改變，行政權(quán)力膨脹。在此情形下，對權(quán)力濫用的歷史教訓(xùn)與理性箴言使現(xiàn)代契約論主張實行以交往倫理和程序正義為基礎(chǔ)的“協(xié)商政治”，其主要精神在于對自由聯(lián)合的樂觀和通過正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)憲政民主的信心。[12]

二、權(quán)力合法性危機、制度決定論與中國憲政運動之發(fā)軔

權(quán)力合法性論證方式的轉(zhuǎn)向，在中國見之于20世紀(jì)初。深刻的社會變遷引發(fā)政治統(tǒng)治的正當(dāng)性、合法性危機，中國先進(jìn)分子要求改造舊的統(tǒng)治秩序。舊秩序或者因為不斷地調(diào)整以應(yīng)對危機，最終修正原來的統(tǒng)治秩序或是轉(zhuǎn)化成另一套秩序；也可能因為無法應(yīng)付危機的挑戰(zhàn)而崩潰，由另一新秩序取代。[13]面對“三千年未有之巨變”，清廷應(yīng)對無措，國力日衰，太平天國起義預(yù)示著清廷統(tǒng)治受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。到19世紀(jì)70年代，早期維新派王韜、鄭觀應(yīng)等人已看出清廷所謂洋務(wù)自強沒有抓到要害處，西方的強大并不僅僅在于船堅炮利的器物層面，西方的“本”、“體”或“道”是其政治、經(jīng)濟和法律制度。中日甲午戰(zhàn)爭的敗北和《馬關(guān)條約》的簽訂，使清廷統(tǒng)治的合法性遭遇重大危機。時期，康有為、梁啟超等先進(jìn)分子開始把目光投向西方制度文明的核心-立憲主義。

嚴(yán)格來講，中國之有立憲運動始于1904年日俄戰(zhàn)爭以后。小國日本戰(zhàn)勝龐大的俄國，國人驚醒，“日俄之勝負(fù)，立憲專制之勝負(fù)也”。[14]知識階層“群信專制政體國之不能自強”，“頒布憲法，召集國會，成為社會熱烈的呼聲”。[15]清末立憲運動發(fā)生以來，各種政治力量已不可能再利用傳統(tǒng)合法性資源，不得不尋求一種對政治合法性的新的解釋，從西方傳入的憲政理論正好滿足了這一轉(zhuǎn)向。

20世紀(jì)是中國從舊封建王朝向新式共和國的轉(zhuǎn)型期，對這段歷史中政治統(tǒng)治正當(dāng)性、合法性的探討是一個嚴(yán)肅的憲政課題。從知識精英這個角度來看，除了上述權(quán)力合法性危機這個因素以外，“制度決定論”對他們而言似乎更受關(guān)切。所謂“制度決定論”，指僅僅根據(jù)一種外來制度的“效能”來決定仿效這種制度，以求實現(xiàn)該制度的“效能”的思想傾向和觀念。[16]西方政治法律制度所表現(xiàn)出來的效能，強烈刺激著近代中國知識分子的神經(jīng)，維新派認(rèn)識到落后的政治制度是阻礙中國富強的關(guān)鍵因素。戊戌時期康、梁對設(shè)立制度局極為重視，“制度局之設(shè)，尤為變法之原”，“專立此局，更新乃有頭腦，尤為變政下手之法”，并主張在國會成立之前，可賦予制度局以代行國會職權(quán)的責(zé)任。[17]隨后，立憲的日本戰(zhàn)勝專制的俄國，使國人對于憲政制度又增加一層信仰：“日本的立憲政治，雖然還不曾得到真正民權(quán)自由，但是他施行欽定憲法沒有多年，便以區(qū)區(qū)三島打敗龐大專制的中國，再過十年，又打敗一個龐大專制的俄國；于是大家相信‘立憲’兩字是確有強國的效力了，仿佛一紙憲法，便可抵百萬雄兵?！睂τ谥袊@種工具主義憲政觀及其對西方立憲主義的誤讀，有學(xué)者分析道：“亞洲國家在面臨殖民統(tǒng)治，或在國際關(guān)系中處于不利地位時，人們把西方強大的原因簡單地歸結(jié)于立憲主義……認(rèn)為只要制定了憲法，并以憲法精神制約社會生活，那么國家的強大就有了保證。因而，忽視了對立憲主義的價值判斷，簡單地從救國手段的意義上理解立憲主義，移植立憲主義，其結(jié)果必然導(dǎo)致立憲主義的工具化與社會危機?！盵18]這種以富國強兵為目標(biāo)的工具主義憲政觀，從急于擺脫亡國滅種危機的角度來看，確屬合乎情理的選擇。但從憲政在西方的原生和核心價值上立論，“卻不能不說是一種偏離”。[19]

“現(xiàn)代社會政治的合法性，形式上的根據(jù)是經(jīng)過多數(shù)人的同意（即民主），實質(zhì)上的根據(jù)是對人權(quán)的切實保障（價值）。”[20]由于清廷腐朽統(tǒng)治落后于時代要求，不能滿足國人對國家權(quán)力的形式合法性、實質(zhì)合法性（法律必須滿足基本的或最低限度的倫理價值或道義原則）的期盼，導(dǎo)致立憲運動與革命運動勃興。晚清涌現(xiàn)的革命思潮與立憲思潮，無疑是革命派、立憲派對清廷統(tǒng)治合法性產(chǎn)生懷疑的表征。嚴(yán)重的合法性危機，導(dǎo)致武昌首義和政治統(tǒng)治的崩潰。

正是由于近代中國立憲運動的發(fā)生，除了應(yīng)對政治統(tǒng)治合法性危機之外，“制度決定論”、民族主義和立憲強國等思潮的影響尤甚。中國自晚清以來的權(quán)力合法性論證，沒有與歐美近代以來可比擬的路徑，它未能經(jīng)歷近代自然權(quán)利論證階段的洗禮。合法性在近代歐洲主要是一個國內(nèi)政治問題，“政治國家的危機與合法性論證要優(yōu)先于民族國家的合法性論證”。而中國政治合法性論證受國人“立憲—富強—救亡”思維模式的局限，其特征是“民族國家的合法性論證先于、強于政治國家的危機意識及其合法性論證”。[21]在這種論證方式中，政治統(tǒng)治是否“公”乃是其正當(dāng)性的關(guān)鍵，其他都是次要的。只要不違背民族國家之大“公”，那么政治統(tǒng)治方式就不是最重要的問題，也不至于受到正當(dāng)性與合法性質(zhì)疑。若“為公”之必須，則權(quán)力無限也是可接受的。這種國家主義觀念與西方“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的憲政寓言恰成鮮明對比。

中國歷史一直是一個竭力“去私”的歷史，文化傳統(tǒng)歷來認(rèn)為“私”是萬惡之源，于是便有“君子重義輕利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作為人的本性是無法磨滅的，理性地追求財富并安全享有財富，這是人欲，也是人權(quán)。“私欲”既然根除不了，何不設(shè)計一套制度讓其合理釋放？在西方，“沒有財產(chǎn)安全就沒有自由”的觀念根深蒂固，立憲主義的發(fā)展與確立私有產(chǎn)權(quán)保障制度緊密聯(lián)系在一起。英國中世紀(jì)《自由大憲章》之精髓在于：“它所內(nèi)含的自由依賴于財產(chǎn)的牢固占有，而這又進(jìn)而依賴于對王家的征稅權(quán)的控制這一原則”。[22]自由主義大師洛克為國家權(quán)力的合法性提供了令人信服的論證進(jìn)路：“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財產(chǎn)。”[23]中國啟蒙思想家嚴(yán)復(fù)在批判中國傳統(tǒng)的“重義輕利”思想時，借鑒亞當(dāng)？斯密《國富論》對人性中財富沖動的分析。他說：利己心才是經(jīng)濟發(fā)展的真正動力，利己然后利他利國。追求財富最大化是人之基本天性，政府若不能順應(yīng)和最大限度地保護(hù)它，其統(tǒng)治便沒有其正當(dāng)性。嚴(yán)復(fù)建議清廷在制定工商政策時，盡可能不要干預(yù)私人領(lǐng)域的經(jīng)濟活動，盡量與民便利，這樣才能求得“大利”。西方富強無他，“不外利民之政也”。[24]對經(jīng)濟自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保障，無疑會增進(jìn)公民對國家權(quán)力的認(rèn)同感。財產(chǎn)權(quán)是人權(quán)的基石，缺乏對私有財產(chǎn)權(quán)的切實保護(hù)，是中國憲政運動坎坷曲折的主要原因之一。

三、近現(xiàn)代中國權(quán)力合法性論證方式之商榷

新時代需要建構(gòu)新的政治秩序。作為西法東漸的產(chǎn)物，1912年南京臨時參議院制定《中華民國臨時約法》，展示了“權(quán)力來源于法”這樣一種嶄新的合法性論證方式。《臨時約法》在中國歷史上第一次明確規(guī)定“主權(quán)在民”，其第二章人權(quán)條款以“權(quán)利、民主與合法性”的分析進(jìn)路，對權(quán)力進(jìn)行了正當(dāng)性、合法性論證。它規(guī)定保障基本人權(quán)是政府不可推卸的責(zé)任，具體言之，人民享有的自由權(quán)是：身體自由，住宅自由，遷徙自由，保有財產(chǎn)及營業(yè)之自由，言論、著作、刊行及集會、結(jié)社之自由，書信秘密之自由，信教自由等。上述這些權(quán)利與自由，以國家根本法的形式，公開、全面否定了皇權(quán)專制傳統(tǒng)和國家主義觀念。其中保護(hù)私有財產(chǎn)的條款，對晚清“官辦”、“官督商辦”的桎梏是一個突破，促進(jìn)了民國時期私有經(jīng)濟的發(fā)展。

然而，民國初年國家政治生活的新氣象，很快湮沒在軍閥們“武力政治”的鼓噪中?！八谓倘拾浮睂嶉_民國以武力為后盾支撐政治統(tǒng)治的兇兆，軍閥紛爭所造成的社會現(xiàn)實是“政治力量不可能與軍事力量分離”，以至于“沒人能開出從中國政治屏幕中心消除軍隊的秘方”。[25]但不論是哪派軍閥上臺，都不得不極力操縱國會，制定約法或憲法，希求利用根本大法來獲取統(tǒng)治的合法性，力圖從形式上使武力統(tǒng)治罩上合法化外衣，憲法淪落為軍閥統(tǒng)治的掩飾和他們刺刀上的花環(huán)。國民黨當(dāng)政之后，以武力作為政權(quán)后盾與北洋軍閥并無二致。南京國民政府之成立“沒有憲法的依據(jù)，沒有經(jīng)過民選。它的‘合法性’不以法律為依據(jù)，而依靠外國的承認(rèn)和國內(nèi)一些大的政治力量的擁護(hù)”。[26]這種依靠軍事力量組建的政府，權(quán)力基礎(chǔ)很大程度上依賴于軍事權(quán)威，其形式合法性難免受到其他社會力量的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)?！皺?quán)威排除對強制的使用；一旦武力被運用，權(quán)威本身便失敗了……如果權(quán)威可以被定義的話，那么就應(yīng)將它與武力區(qū)別開來”。[27]雖然國民黨不久便頒行《訓(xùn)政綱領(lǐng)》、《國民政府組織法》和《訓(xùn)政時期約法》，意欲為政權(quán)的合法性基礎(chǔ)增加籌碼，使披上合法化的外衣，但由于國民黨訓(xùn)政業(yè)績殊少，且無向憲政過渡的跡象，這使得統(tǒng)治的合法性受到社會各階層普遍質(zhì)疑。在《訓(xùn)政時期約法》中，序言著重提到國民黨以及總理孫中山的三民主義、五權(quán)憲法等思想學(xué)說在創(chuàng)立和建設(shè)民國過程中的突出地位。按照這個序言的邏輯，約法所授權(quán)力的實質(zhì)合法性依據(jù)來源于國民黨的革命歷史，是光榮的歷史賦予的。[28]合法性并不表現(xiàn)在過去的輝煌上，而是要經(jīng)得起現(xiàn)實的檢驗，其實質(zhì)依據(jù)只能是在現(xiàn)實政治生活中基本人權(quán)得到普遍保障。由于人民實際上從來就沒有享受到約法或憲法上所載明的權(quán)利，同時國民黨壟斷約法制定權(quán)和制憲權(quán)，國家權(quán)力的形式合法性與實質(zhì)合法性面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

與西方所崇尚的理性的科學(xué)敘事方式不同，通過“歷史敘事”來論證權(quán)力合法性的方式，幾乎成為國人思維定式。這種論證傳統(tǒng)，同樣體現(xiàn)在共和國憲法序言里，由此說明歷史依據(jù)及相關(guān)政績（推翻三座大山、改造所有制、發(fā)展經(jīng)濟）對于憲法所授權(quán)力的合法性所具有的重要意義。[29]制憲權(quán)屬于全體人民，憲法所授權(quán)力的形式合法性來源于民意，人民通過間接或直接的方式產(chǎn)生國家機關(guān)；而憲法所授權(quán)力的實質(zhì)合法性依據(jù)，則以國家權(quán)力能否有效維護(hù)社會治安，切實保障每個人的生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。今年人代會把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，尤其是確立私人產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)，觸及到了憲政的核心層面，這在論證權(quán)力合法性的實質(zhì)依據(jù)上具有里程碑意義，是執(zhí)政黨立國之道的一次大變革。不過，憲法只是一張寫著人民權(quán)利的紙，而憲政則是憲法的實現(xiàn)狀態(tài)。國人在權(quán)力實質(zhì)合法性的價值層面取得憲法共識之后，接下來要做的當(dāng)是建立違憲審查機制，清理與憲法相矛盾的法律法規(guī)，在此基礎(chǔ)上制定一系列保障人權(quán)的普通立法，方可將保障人權(quán)的立憲主義精神落實到可操作的法律程序之中。隨著當(dāng)代中國市場經(jīng)濟和憲政文化的發(fā)展，權(quán)力合法性的論證路徑開始步入立憲主義軌道-憲法成為“一種實現(xiàn)國內(nèi)穩(wěn)定與和平、國家統(tǒng)一以及最終確立政治合法性的法律結(jié)構(gòu)和程序”，用“法律和政治程序”處理怨憤不平以代替過去的暴力對抗。[30]革命傳統(tǒng)衰落，立憲主義生長，因而支撐憲政的各種因素將得到強有力的支持，這包括尊重法治、分權(quán)、言論和結(jié)社自由以及自由市場等等。[31]

對國家權(quán)力進(jìn)行全方位論證，要求我們認(rèn)真對待“權(quán)力”這個概念。由于人性之弱點，要有效地防止權(quán)力腐敗，關(guān)鍵倒不在于事后采取多么嚴(yán)厲的威懾措施，重要的是通過周密的制度設(shè)計（分權(quán)制衡的憲政體制）來約束權(quán)力，讓決定和執(zhí)行的過程透明化并接受充分的外部監(jiān)督。[32]中國自1949年以來屢屢發(fā)起對三權(quán)分立的批判，其實這種人人亦云的批判從學(xué)理上看存在諸多問題。各國國情不同，抄襲西方某個國家三權(quán)分立的具體政制當(dāng)然是不可欲的，但作為憲政之精髓，權(quán)力分立與制衡的原理卻具有普適性。在中國放棄高度集中的計劃體制的今天，不同國家機關(guān)之間、中央與地方之間的權(quán)力配置都將發(fā)生重大變化，權(quán)力相互制約更顯必要。在西方，古典自然法學(xué)家對“權(quán)力”這個概念進(jìn)行深入研究，其權(quán)力分立與制衡理論為近代各國憲政運動和公法的發(fā)展奠定了思想基礎(chǔ)。與權(quán)利天生的正當(dāng)性、優(yōu)越性不同，他們主張人類應(yīng)當(dāng)反思權(quán)力，質(zhì)疑權(quán)力，特別是提防權(quán)力，控制權(quán)力。在當(dāng)代中國法學(xué)界，以民商法為核心的私法學(xué)領(lǐng)先于以憲法、行政法為核心的公法學(xué)。出現(xiàn)這種差異的原因固然是多方面的，其中之一無疑與我們?nèi)狈▽W(xué)基本范疇-“權(quán)力”的深入分析有一定關(guān)系。促進(jìn)公法不斷發(fā)展、改變公法學(xué)滯后的狀況，按照立憲主義原理深入分析國家權(quán)力的概念、起源、存在形態(tài)、運作方式以及合法性等等問題，是學(xué)人不能回避的憲政文化課題。

參考文獻(xiàn)：

[1]王健文：《奉天承運：古代中國的國家概念及其正當(dāng)性基礎(chǔ)》，臺北東大圖書股份有限公司1995版，第8頁。

[2]（德）尤爾根·哈貝馬斯：《合法性危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2000版，第127頁。

[3]喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，山東人民出版社2004年版，第94頁。

[4]喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，山東人民出版社2004年版，第95頁。

[5]參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第100頁。

[6]李強：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第205―206頁。

[7]毛丹：《近代的合法性論證路徑》，載人大復(fù)印資料《政治學(xué)》2004年第2期，第74頁。

[8]盧梭本人絕非極權(quán)主義者，而是一個追求自由平等的民主斗士。但是，在他的許多崇拜者（包括盧梭思想的直接繼承者羅伯斯庇爾）身上，我們可看到極權(quán)主義的濃郁色彩。盧梭的民主契約論和平民主義理想中確實極其微妙地蘊涵著某些可能演化為極權(quán)主義和獨裁主義的東西，它在18世紀(jì)末的雅各賓專政中第一次露出猙容，并且在后來不止一次地表現(xiàn)在各種現(xiàn)代極權(quán)主義的政治實踐中。羅素在談到盧梭《社會契約論》的歷史影響時指出：這本書成了法國大革命大多數(shù)領(lǐng)袖的“圣經(jīng)”，它在民主政治理論家中間重新造成講形而上學(xué)的抽象概念的習(xí)氣。它在實際上的最初收獲是羅伯斯庇爾的執(zhí)政；俄國和德國（尤其后者）的獨裁統(tǒng)治一部分也是盧梭學(xué)說的結(jié)果。參見羅素：《西方哲學(xué)史》下卷，北京商務(wù)印書館1976年版，第243頁。

[9]李強：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第206―207頁。

[10]對于盧梭、韋伯關(guān)于合法性的兩種解釋傳統(tǒng)，當(dāng)代德國哲學(xué)家哈貝馬斯將它們統(tǒng)攝于國家—市民社會的理論框架之中，使合法性解釋與真理重新聯(lián)系在一起。不同于傳統(tǒng)倫理學(xué)、政治學(xué)解釋的是，這一價值規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)不是先驗的、絕對的（如普遍理性、天賦人權(quán)等），而是開放的、有待公眾討論和自由溝通之后形成的共識。不同于傳統(tǒng)社會學(xué)解釋的是，合法性程序并不是國家制度本身具有的功能，它要接受來自市民社會的檢驗。合法性是指市民社會對國家所維持的統(tǒng)治秩序的認(rèn)可或同意，這種認(rèn)可或同意是以自由溝通和相互交涉的制度機制作為前提的。通過這樣的機制，國家利用所掌握的各種資源對社會施以控制或管理，社會亦利用自己的資源對國家進(jìn)行批評、監(jiān)督、抵制甚至反抗。這一合法性的確立過程正是統(tǒng)治秩序的合法化過程。參見強世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性》，蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會（法學(xué)卷）》，山東人民出版社2001年版，第66―70頁。

[11]立憲主義與自然法學(xué)、法律實證主義是作為西方法文化支柱的三個法的基本理念。立憲主義與其說是一種法哲學(xué)，不如說它是一種與法有關(guān)的政治哲學(xué)。它是以體現(xiàn)自由主義或說是自由民主主義原則為基礎(chǔ)的憲法文本的獲勝作為其性質(zhì)的運動。法律實證主義排除對法進(jìn)行道德批評，將法置于政治權(quán)力之下，導(dǎo)致后來面對法西斯統(tǒng)治時“惡法亦法”的無力。出于保護(hù)人們免于被奴役的危險，根據(jù)某些不得缺乏的自然正義原則來規(guī)范法和權(quán)力的需要，人們求助于立憲主義。立憲主義產(chǎn)生于古典自然法學(xué)，19世紀(jì)以來它又吸收法律實證主義的一些積極因素。它以技術(shù)性、形式性的術(shù)語而且也以政治倫理的術(shù)語，對政治和法律活動施加控制并設(shè)立界限。參見（意）FrancoBuonsignori：《自然法學(xué)、法律實證主義和立憲主義-西方法文化中關(guān)于法的三個基本概念》，薛軍譯，中南財經(jīng)政法大學(xué)法律史研究所編：《中西法律傳統(tǒng)》第2卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[12]要了解現(xiàn)代社會的契約模式（羅爾斯在論證兩個正義原則時，設(shè)想了一個建立在“原初狀態(tài)”和“無知之幕”基礎(chǔ)上的契約過程）、商談模式（哈貝馬斯提出在理性的溝通程序中，獲得真實的及正確的內(nèi)容這一任務(wù)）以及系統(tǒng)模式，請參見（德）阿圖爾?？挤蚵戎骶帲骸懂?dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第188―198頁。

[13]王健文：《奉天承運：古代中國的國家概念及其正當(dāng)性基礎(chǔ)》，臺北東大圖書股份有限公司1995版，第9頁。

[14]張友漁：《中國憲政運動之史的發(fā)展》，《張友漁學(xué)術(shù)論著自選集》，北京師范學(xué)院出版社1992年版，第10頁。

[15]王世杰、錢端升：《比較憲法》，北京商務(wù)印書館1999年版，第395頁。

[16]蕭功秦：《危機中的變革：清末現(xiàn)代化中的激進(jìn)與保守》，上海三聯(lián)書店1999年版，第156頁。

[17]王永祥：《戊戌以來的中國政治制度》，南開大學(xué)出版社1991年版，第19頁。

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[19]王人博：《憲政文化與近代中國》，法律出版社1997年版，第2頁。

[20]謝維雁：《從憲法到憲政》，代序，山東人民出版社2004年版。

[21]毛丹：《近代的合法性論證路徑》，人大復(fù)印資料《政治學(xué)》2004年第2期，第76―78頁。

[22]（美）斯科特。戈登：《控制國家：西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第234頁。

[23]（英）洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1997年版，第77頁。

[24]轉(zhuǎn)引自胡偉希等：《十字街頭與塔──中國近代自由主義思潮研究》，上海人民出版社1991年版，第30―31頁。

[25]費正清主編：《劍橋中華民國史》第一部，章建剛等譯，上海人民出版社1991年版，第169頁。

[26]陳志讓：《軍紳政權(quán)》，上海三聯(lián)書店1980年版，第5頁。

[27]（法）讓·馬克·夸克：《合法性與政治》，佟心平等譯，中央編譯出版社2002年版，第17頁。

[28]喻中先生認(rèn)為，憲法序言的目的在于為整個國家的法律體系、并進(jìn)而為權(quán)力體系提供最終的合法性基礎(chǔ)。按照憲法序言的理論邏輯，對權(quán)力合法性可以從權(quán)力的形式合法性和實質(zhì)合法性兩個方面進(jìn)行探討。他在比較中美兩國憲法序言對權(quán)力合法性論證方式時指出：美國憲法序言“以正義、福利與自由的名義”來論證權(quán)力合法性，其訴求方向是面向未來的；中國憲法序言的論證邏輯則是“通過歷史尋求合法性”。詳見喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，山東人民出版社2004年版，第102―119頁。

[29]喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，山東人民出版社2004年版，第113頁、第117頁。

[30]（美）阿蘭·S·？羅森鮑母編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈等譯，北京三聯(lián)書店2001年版，第6頁。

[31]參見斯蒂芬？L？埃爾金、卡羅爾？愛德華？索烏坦編：《新憲政論：為美好的社會設(shè)計政治制度》，周葉謙譯，三聯(lián)書店1997年版，第92―96頁。

[32]季衛(wèi)東：《憲政新論-全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第2頁。