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內(nèi)容摘要:

從歷史的角度看，公益訴訟制度一直是多數(shù)國家訴訟制度的重要組成部分。從我國的現(xiàn)狀來看，對于侵害國家和社會公共利益的民事、行政違法行為，卻沒有相應(yīng)的制度予以規(guī)范和救濟，是我國現(xiàn)在法律制度的缺憾。本文結(jié)合外國立法、司法制度和我國的國情，對我國建立公益訴訟的必要性和可行性進行闡述，并嘗試從三個方面對我國的公益訴訟制度進行構(gòu)建：一、確立“以公訴制度為主，私訴制度為輔的公益訴訟制度模式”；二、我國公益訴訟的范圍；三、在有關(guān)法律中檢察機關(guān)提起公益訴訟時，必須以私法的方式進行。公益訴訟制度的建立，推動了我國社會主義法治建設(shè)和司法改革。

關(guān)鍵詞：公益訴訟私訴制度訴訟主體私法關(guān)系

當(dāng)一個公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到非法侵害或妨礙，或者因為權(quán)利相對人不履行相應(yīng)的義務(wù)而導(dǎo)致自己的利益損失時，該公民、法人和其他組織有權(quán)以自己的名義向法院提起訴訟，追究行為人的民事責(zé)任。當(dāng)犯罪分子實施了嚴(yán)重危害國家、社會和個人利益的行為時，檢察機關(guān)有權(quán)代表國家提起公訴，追究該行為人的刑事責(zé)任。然而，由公民或國家機關(guān)通過訴訟，直接對侵害國家利益和社會公共利益的行為向法院起訴，由法院追究侵權(quán)人的民事責(zé)任或行政責(zé)任，在我國司法界和法學(xué)界卻是一個嶄新的話題。筆者認(rèn)為，在推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的今天，設(shè)立公益訴訟制度，制裁侵害國家利益和社會公共利益的違法行為，勢在必行。這一制度的設(shè)立將對我國私法改革和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)起到積極的推動作用。

一、公益訴訟制度的歷史考察

（一）西方公益訴訟制度的產(chǎn)生和發(fā)展

公益訴訟制度起源于羅馬法。羅馬法的程式訴訟中有關(guān)于私益訴訟和公益訴訟（actionespublicaepopulars）的劃分，相對于私益訴訟而言，公益訴訟乃是為了維護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可以提起。例如《大法官法》中關(guān)于私犯的規(guī)定中有“堆置，懸掛物件的責(zé)任（depositissuspensis）”，大法官為了維護通行的安全，規(guī)定只要有人在房屋堆置或懸掛物件，即使尚未造成損害，任何市民都有權(quán)告發(fā)，稱堆置、懸掛物件訴（actiodevesuspensis），法官可以據(jù)此直接追究房屋所有人和管理人的責(zé)任。

到了近代，以法國、德國、日本等國為代表的大陸法系國家，在民事訴訟中多規(guī)定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權(quán)以主當(dāng)事人的身份提起訴訟，也可以作為從當(dāng)事人參加訴訟，并可以上訴。如法國1806年的《民事訴訟法》規(guī)定：檢察官可以介入“關(guān)于國之安寧之訴；關(guān)于官府之訴；關(guān)于官之土地邑并公舍之訴訟；關(guān)于因貧人因不公遣贈之訴訟”等涉及國家和社會公共利益的民事案件，1976年在新民事訴訟法中規(guī)定檢察機關(guān)可以以主當(dāng)事人和聯(lián)合當(dāng)事人的身份參與民事訴訟。與民事訴訟法相適應(yīng)，法國民法典從實體法的角度規(guī)定了檢察機關(guān)提起公益訴訟的范圍：（1）有關(guān)個人法律地位的訴訟；（2）有關(guān)法庭的訴訟；（3）其他與作為公職官員的檢察官職權(quán)有關(guān)的特定訴訟；（4）與個人身份有關(guān)的案件，包括親權(quán)、離婚、夫婦分居、監(jiān)護等；（5）涉及慈善、遺產(chǎn)的訴訟；（6）涉及未成年人和法律上無行為能力人的訴訟；（7）獲得推定死亡聲明的訴訟等等共有十三類案件。上述法國法中關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的規(guī)定，后來紛紛為眾多大陸法系國家（德國、日本等）所仿效。根據(jù)德國民事訴訟法第632、638和646條的規(guī)定：檢察官可以提起婚姻無效之訴；確認(rèn)婚姻存在與否之訴；在一切情形下，上級州法官可以申請禁治產(chǎn)；檢察官還有權(quán)代表國家對涉及國家利益和社會公共利益的其他重大民事案件提起訴訟。根據(jù)日本民事訴訟法和非訴案件程序法的規(guī)定，日本檢察機關(guān)在民事訴訟中主要是作為公益代表人參加與公益密切相關(guān)的民事訴訟案件。在內(nèi)容上比德國、法國檢察機關(guān)的職權(quán)范圍要更加廣泛、具體和詳細(xì)。主要包括：（1）禁治產(chǎn)、準(zhǔn)禁治產(chǎn)的宣告及其撤銷請求權(quán)；（2）不在人的財產(chǎn)管理人制作財產(chǎn)目錄和改任的請求權(quán)以及財產(chǎn)管理的處分權(quán)及其撤銷的請求權(quán)；（3）法人的臨時理事、特別人、清算人的選任請求權(quán)和清算人解任請求權(quán)；（4）不合法婚姻的撤銷請求權(quán)；（5）親權(quán)喪失的宣告請求權(quán)；（6）由親權(quán)獲得的財產(chǎn)管理權(quán)喪失的宣告請求權(quán)；（7）監(jiān)護人解任請求權(quán)；（8）繼承的承認(rèn)和放棄期間的延長請求權(quán)；（9）尋找繼承人的公告請求權(quán)等等。

在英美法系，公益訴訟制度有兩種模式。一是由檢察官代表國家提起民事行政訴訟，如美國聯(lián)邦檢察官在涉及聯(lián)邦利益的7種民事案件中，有權(quán)提起和參加訴訟，包括對所有因違反反托拉斯法而引起的爭議提起訴訟。在訴訟中，檢察官可以作原告，也可以作被告，對判決不服的可以上訴。美國地方檢察官在這方面的職能則有日益擴大的趨勢。每4名地方檢察官中就有3名負(fù)有代表地方政府進行民事訴訟的責(zé)任。英國行政法規(guī)定，檢察總長代表國王，有權(quán)阻止違法行為，代表公共利益主動請求對行政行為實施司法審查，甚至在檢察長和皇家檢察官認(rèn)為有必要時，可以隨時終止那些私人和公共部門如海關(guān)、稅務(wù)等部門起訴的案件，接辦私訟案件。另一種是由私人為保護國家利益、社會公共利益和其他個人的利益，以國家名義提起民事或行政訴訟。這在美國比較典型，主要有三種形式：相關(guān)人訴訟，職務(wù)履行令請求訴訟和禁止令請求訴訟。相關(guān)人訴訟是指當(dāng)司法部長決定不親自起訴違法行為時，私人可以以司法部長（或國家或州）的名義起訴；職務(wù)履行令請求訴訟是指美國很多州的法律允許私人在公務(wù)員不履行其義務(wù)的場合，以市民的身份并根據(jù)其義務(wù)的具體內(nèi)容向法院提起請求職務(wù)履行令的訴訟；禁令請求訴訟是指納稅人以其納稅人身份提起禁止公共資金違法支出的訴訟。

（二）前蘇聯(lián)、東歐國家以及我國建國初期公益訴訟制度的建立和發(fā)展

前蘇聯(lián)、東歐和我國建國初期的公益訴訟制度采用的是檢察機關(guān)代表國家提起民事訴訟的制度模式，是以列寧關(guān)于檢察權(quán)以及社會主義國家干預(yù)民事活動的思想和理論為基礎(chǔ)建立的。根據(jù)列寧的觀點：“我們不承認(rèn)任何私人的東西，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西?！蔽覀儭氨仨殧U大國家對‘私法’關(guān)系的干預(yù)，擴大國家廢除‘私’契約的權(quán)力，不是把羅馬法，而是把我們的革命的法律意識運用到民事法律關(guān)系上去”，前蘇聯(lián)在《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事訴訟法綱要》中規(guī)定，檢察長從維護國家和社會公共利益出發(fā)，有權(quán)提起民事訴訟和在訴訟的任何階段參加訴訟。匈牙利、波蘭、羅馬尼亞、捷克斯洛伐克等國家的有關(guān)法律都規(guī)定了檢察長可以提起民事訴訟的內(nèi)容。我國在1954年《中華人民共和國人民檢察院組織法》第四條第六項規(guī)定：地方檢察機關(guān)對于有關(guān)國家和人民利益的重要民事案件有權(quán)提起訴訟和參加訴訟。當(dāng)然這里需要指出的是這些檢察機關(guān)在性質(zhì)和地位上都不同于被定位于政府部門的資本主義國家的檢察機關(guān)，它們被普遍確定為國家法律監(jiān)督機關(guān)，提起公益訴訟是其法律監(jiān)督職能的表現(xiàn)形式。

由此可見，所謂公益訴訟是指特定的國家機關(guān)和相關(guān)的組織及個人，根據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、侵犯國家利益和社會公共利益的行政、民事違法行為，有權(quán)向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的活動。由于提起公益訴訟的組織和個人的性質(zhì)、地位不同，公益訴訟可分為廣義和狹義兩種。狹義的公益訴訟是國家機關(guān)代表國家，以國家名義提起訴訟。廣義的公益訴訟既包括前者，又包括私有法人和個人代表國家，以自己的名義提起的訴訟。從制度模式上講，狹義的公益訴訟只包括公益公訴制度，廣義的公益訴訟不僅包括公益公訴制度，而且包括公益私訴制度。

二、我國建立公益訴訟的必要性和可行性

正如前面提到的，在我國的訴訟制度中，對于私人權(quán)益的損害，有民事、行政訴訟制度來救濟，對于刑事犯罪，由刑事訴訟制度來追究行為人的責(zé)任，但是對于侵害國家和社會公共利益的民事違法行為，卻沒有相應(yīng)的制度予以規(guī)范和救濟，這不能不說是我國現(xiàn)有法律制度的缺憾。但是根據(jù)我國國情，建立公益訴訟制度是否必要和可行呢？

（一）在我國建立公益訴訟制度的必要性

首先，建立公益訴訟制度是我國國內(nèi)形勢發(fā)展的客觀要求。近幾年來，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深化，大量的侵害國家利益和社會公共利益的民事、行政違法行為不斷涌現(xiàn)出來。國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、資源破壞、壟斷、限制競爭行為及不正當(dāng)競爭等案件日益增多。在一個法治社會，有損害必有救濟，為已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的利益侵害提供救濟，正是國家建立司法制度的天然本能。但對于這些違法行為，我國現(xiàn)有的法律制度卻無能為力。我國的民事、行政訴訟法都只允許有直接利害關(guān)系的人提起訴訟，如果沒有直接利害關(guān)系人，或直接利害關(guān)系人因不知、不愿、不敢，或者因該利害關(guān)系人與侵權(quán)人混同等原因而未提起訴訟，往往會形成無人起訴的局面。而審判權(quán)的啟動具有絕對消極性，奉行不告不理的原則，無人起訴，法院就無法啟動訴訟程序來追究違法行為人的法律責(zé)任。檢察機關(guān)雖有法律監(jiān)督權(quán)，卻只能行使審判監(jiān)督，無人起訴，檢察機關(guān)只能望洋興嘆。其結(jié)果是這些違法行為不能得到及時有效的司法干預(yù)，不僅縱容了違法行為，使國家利益和社會公共利益遭受更大損失，更重要的是這種狀況會嚴(yán)重阻礙我國依法治國的進程。而建立公益訴訟制度，授權(quán)特定的國家機關(guān)、組織或個人，代表國家，以個人的名義提起公益訴訟，不僅彌補了法律制度的不足，而且能有效地推動我國社會主義法治目標(biāo)的實現(xiàn)。

其次，建立公益訴訟制度也是我國加入WTO與國際接軌的需要。對帶有國家干預(yù)性質(zhì)的公益訴訟制度，絕大多數(shù)現(xiàn)代法治國家都有明文規(guī)定和典型的判例，如美國聯(lián)邦檢察官訴微軟公司一案。在我國加入WTO之后的今天，法律制度的對接已提上了日程。如果我國企業(yè)、組織及個人在國外損害到其他國家的利益時，對方會提起公益訴訟，以維護其國家和社會利益；而若不法外國人在我國進行了侵害我國國家利益和社會公共利益的行為時，卻因我國法律的滯后而無人起訴，這顯然不利于維護國家主權(quán)和利益，也不符合國際法的對等原則。

（二）我國建立公益訴訟制度的可行性

在我國建立公益訴訟制度是有一定的制度和法律基礎(chǔ)的。我國《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)?！眹覚?quán)力屬于人民，保障公民民主權(quán)利，人民當(dāng)家作主，依法治國等是我國憲法的主要原則，建立公益訴訟制度不僅體現(xiàn)了這些憲法原則和精神，而且切實保障人民參加國家事務(wù)的管理，成為國家的主人。同時這一制度又極大地豐富了我國社會主義民主的形式，為人民主權(quán)的行使提供了新途徑。在《憲法》中，我們不僅能找到公益訴訟私訴制度的制度支持，而且也能找到其公訴制度的建立基礎(chǔ)。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第一百二十九條之規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。從我國《憲法》建立的背景來看，這一檢察監(jiān)督制度是在列寧的民事檢察理論的指導(dǎo)下建立的。從這一理論和當(dāng)時蘇聯(lián)及東歐社會主義國家的立法來看，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)中含有完整而廣泛的訴訟權(quán)力，即提起訴訟、參與訴訟、依上訴程序和審判監(jiān)督程序提起抗訴的權(quán)力。不僅如此，我國民事訴訟法中其實已經(jīng)存在公益訴訟制度的萌芽?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第十五條規(guī)定：機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受害的單位或者個人向人民法院起訴。這是針對受害人因與侵權(quán)人實力相差懸殊，或者受到威脅、恐嚇而不敢起訴，或者因資金困難而無力起訴的情況而提出來的。這里的機關(guān)毫無疑問就是國家機關(guān)，包括政府機關(guān)或檢察機關(guān)。同時，我國《刑事訴訟法》中刑事附帶民事訴訟制度已明確賦予檢察機關(guān)對當(dāng)事人危害國家利益和社會公共利益的行為實施法律監(jiān)督的權(quán)利。如該法第七十七條規(guī)定：如果使國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。這雖為刑事訴訟法規(guī)范，但其與民事訴訟法規(guī)范在法理上是相通的。因此，如果我們對民事訴訟中的支持起訴制度加以擴展和完善，如規(guī)定：“國家機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位和公民個人對損害國家利益、社會公共利益或者公民個人民事權(quán)益的行為，可以支持受害的單位或者個人向人民法院起訴，也可以在受害人授權(quán)的情況下向人民法院起訴，如果沒有直接利害關(guān)系人或利害關(guān)系人不明確的，可以代表國家，以自己的名義向人民法院起訴，由法院直接追究行為人的法律責(zé)任”，進而建立公益訴訟制度是完全可行的。

三、我國公益訴訟制度的立法構(gòu)建

無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，對涉及國家和社會公共利益的損害都建立了相應(yīng)的訴訟機制。我國建國初期就存在過公益訴訟制度。到了今天，經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變革又一次把建立公益訴訟制度提上了日程。因此，立法機關(guān)應(yīng)予以重視，并盡快建立具有中國特色的公益訴訟制度。具體來講，可以從以下幾方面來著手進行：（一）確立“以公訴制度為主，私訴制度為輔”的公益訴訟制度模式

前面提到由國家機關(guān)以外的組織和個人根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，代表國家提起公益訴訟制度符合我國社會主義民主制度的要求，但是這一制度是否可以全面建立和運行，單單是現(xiàn)實的需要和制度上的支持是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。就公益訴訟制度的主體來說，這些私人組織或個人是否愿意提起公益訴訟，敢不敢提起公益訴訟，有沒有實力提起公益訴訟呢？答案是非常勉強的。公益訴訟的目的是維護國家利益和社會公共利益，與私益訴訟相比，在對私人組織或個人的利益驅(qū)動力上它要比后者弱得多，因為它與私人組織或個人的切身利益關(guān)系不大，又不能給起訴者帶來明顯的利益。雖然我們可以通過勝訴后獎勵原告的方法來進行激勵，但是原告畢竟要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，高額的訴訟費用，漫長的訴訟期間，甚至還有被告事后的打擊報復(fù)，都是公益訴訟私訴的原告所要面對的。敗訴之后，他們的所有付出都難以得到補償。況且在我國現(xiàn)狀下，這些原告敗訴的風(fēng)險特別大，因為公益訴訟的被告往往是大型企業(yè)甚至是壟斷性的大企業(yè)或者是國家機關(guān)，經(jīng)濟實力的懸殊加上司法腐敗的存在，使個人和私人組織不得不考慮再三。同時，在我國延續(xù)了兩千多年的孔孟文化始終貫穿著隱忍的思想和息事寧人、明哲保身的理念，新中國建立后特別是改革開放以來，雖然我們不斷倡導(dǎo)新文化，提倡解放思想，但是想在如此短的時間內(nèi)改變這些觀念是不現(xiàn)實的。但是，公益訴訟的私訴制度畢竟是一項非常有生命力和發(fā)展前途的制度，我們不能因其一時的不成熟而對其全盤否定，而是應(yīng)該對其進行引導(dǎo)，為其發(fā)展和完善創(chuàng)造必要的條件和渠道。

與公益訴訟私訴制度相對應(yīng)的是公益訴訟的公訴制度。就目前能夠代表國家行使訴訟權(quán)利的三個機關(guān)——人民代表大會，政府和人民檢察院來看，人民檢察院是唯一適格的公益訴訟公訴制度的主體。人民代表大會雖是國家的權(quán)力機關(guān)，但其主要行使立法權(quán)等抽象的權(quán)力，一般不涉及具體權(quán)力的行使，況且允許其參與訴訟必然會導(dǎo)致其為部門利益而濫用立法權(quán)，從而破壞法律自身的正義性。政府是國有資產(chǎn)和社會公共利益的管理者，但其所實施的一些行政行為也可能會侵害到國家和社會的公共利益，從而成為公益訴訟的被告人。因此，政府也不宜成為公益訴訟的主體。而檢察機關(guān)卻因其自身的特點而符合公益訴訟的主體的要求。首先，從檢察機關(guān)的性質(zhì)來看，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！胺杀O(jiān)督是國家賦予人民檢察院監(jiān)督執(zhí)行和遵守法律的情況、維護法律正確統(tǒng)一實施的一種國家權(quán)力和法治活動?！睆倪@一定義來看，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)中，含有廣泛的訴訟權(quán)利，包括起訴、參與訴訟以及依上訴程序和審判監(jiān)督程序提起抗訴的權(quán)力等?！爸挥羞@三項制度在民事行政領(lǐng)域相互聯(lián)系、聯(lián)結(jié)，才能構(gòu)成民事行政法律監(jiān)督權(quán)的整體，才符合我國設(shè)立該項制度的本意?！逼浯危瑥娜嗣駲z察院的地位來看，人民檢察院與人民政府、人民法院是平行的三個機關(guān)，都由同級人民代表大會所產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)，向其匯報工作?！度嗣駲z察院組織法》第九條規(guī)定：人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。檢察機關(guān)權(quán)力的行使不具有實質(zhì)處分的性質(zhì)，處于一種超然的地位，使其不會因部門利益而損害國家利益和社會公共利益，其獨立行使檢察權(quán)又可以使其避免非法的行政干預(yù)或其他干預(yù)，在出現(xiàn)公益訴訟事由時，能夠忠實地維護國家利益和社會公共利益。再次，從檢察機關(guān)的職權(quán)來看，主要有三個方面：刑事檢察權(quán)的行使，民事審判監(jiān)督權(quán)的行使和行政審判監(jiān)督權(quán)的行使。其監(jiān)督的范圍包括憲法、法律和法規(guī)。對法律規(guī)范的熟悉和豐富的適法經(jīng)驗，使其更能有效地運用法律進行公益訴訟。

檢察機關(guān)自身的特點使其成為最適合的公益訴訟的公訴制度的主體，我國建國初期已有公益訴訟的嘗試，加上近幾年來不少地方檢察機關(guān)進行的大量的探索，使我國建立公益訴訟制度的時機已經(jīng)成熟，結(jié)合我國國情，我國應(yīng)建立以檢察機關(guān)提起訴訟為主，私人組織或個人提起訴訟為輔的公益訴訟制度。

（二）公益訴訟的范圍

對公益訴訟私訴的范圍，因為目前這一制度尚有許多需要探索的地方，所以只宜對其進行很寬泛的規(guī)定，如：任何公民個人或非國家機關(guān)的團體，對于有證據(jù)證明的行為人實施了違法行為，已對國家利益和社會公共利益造成損害或即將造成損害的案件，有權(quán)代表國家提起公益訴訟。

而檢察機關(guān)的起訴權(quán)不同于公民個人和非國家機關(guān)的團體的起訴權(quán)，檢察機關(guān)可以將哪些案件訴諸人民法院，也是法學(xué)理論界與司法實務(wù)界爭論頗多的問題。從世界各國的立法和司法實踐來看，檢察機關(guān)主要對下列案件提起訴訟：第一，關(guān)于自然人身份方面的案件。主要包括婚姻無效的案件，申請法院進行禁治產(chǎn)宣告或死亡宣告的案件，親子關(guān)系的案件；第二，關(guān)于法人方面的案件。包括法人的解散、清算、變更、選任臨時人和公司整頓及破產(chǎn)案件；第三，宣告民事行為無效案件。包括合同無效、遺囑無效、無主物歸國有案件；第四，侵權(quán)案件。包括侵害非特定人社會公共利益案件（如環(huán)保案件），侵害國家、政府、皇室、公民及其他特定對象并損害社會公共利益的案件，管轄權(quán)爭議案件，為學(xué)生追繳學(xué)習(xí)膳食宿費案件和公有財產(chǎn)爭議案件等等。這些規(guī)定大多可為我國檢察機關(guān)提起公益訴訟所借鑒。但是，我國的公益訴訟建立之初，對檢察機關(guān)提起訴訟的范圍的規(guī)定不宜太寬。根據(jù)我國的國情，檢察機關(guān)可以對以下案件提起公益訴訟，一類是國有資產(chǎn)流失案件；二類是環(huán)境污染、資源破壞等與自然環(huán)境和自然資源有關(guān)的公害案件；三類是壟斷、限制競爭和不正當(dāng)競爭等與市場經(jīng)濟秩序相關(guān)的損害公共利益的案件；四類是涉及其他國家利益和社會公共利益損害的案件。

（三）在有關(guān)的法律中，明確規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟時，必須以私法的方式進行

當(dāng)檢察機關(guān)代表國家提起公益訴訟時，我們就不得不考慮公法與私法的劃分問題。畢竟檢察院是我國的國家機關(guān)，公法色彩比較濃，而且其在日常生活中多以公法主體的身份出現(xiàn)。而公益訴訟所涉及的都是私法關(guān)系，要求在訴訟中當(dāng)事人雙方法律地位平等。在公益訴訟的私訴制度中當(dāng)事人雙方毫無疑問是以私法的方式進行訴訟的，為了保證整個公益訴訟制度的統(tǒng)一和諧，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)和其他公益訴訟的起訴主體一樣，以私法的方式參與訴訟。

目前，認(rèn)為檢察機關(guān)參與公益訴訟會破壞“訴辯平衡”的機制是許多人反對這一制度的重要理由。他們的疑慮不無道理，若檢察機關(guān)把公益訴訟的被告人當(dāng)作犯罪嫌疑人對待，采取強制措施，限制人身自由，取證時也把辦理刑事案件的做法照搬過來，必然會造成公益訴訟中平衡機制的破壞，從而破壞整個法制的合理體系。

因此必須明確規(guī)定檢察機關(guān)在公益訴訟中以私法方式進行，特別對檢察機關(guān)參與公益訴訟的方式與其進行刑事訴訟的方式進行嚴(yán)格區(qū)分。比如在《人民檢察院組織法》中明確規(guī)定：在公益訴訟中，檢察機關(guān)原則上不享有司法權(quán)，只要沒有涉嫌職務(wù)犯罪的情形，不得動用強制措施；檢察機關(guān)以原告身份參加訴訟，對自己代表國家提出的訴訟請求負(fù)舉證責(zé)任等等，以此保證公益訴訟中雙方當(dāng)事人地位的平衡。

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