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摘要：法律法規(guī)是由國家機器強制執(zhí)行的，一旦頒布實施，全社會必須遵守。在這種情況下，立法的民間游說就顯得尤為重要。從2002年1月1日實施新頒《計算機軟件保護條例》起，至2002年10月15日最高法院作出《關于審理著作權民事糾紛案的司法解釋》止，包括俞梅蓀[1]在內(nèi)的10多位青年學者以自己的不懈努力，為中國社會開創(chuàng)了民間游說與司法解釋良性互動的成功范例。

一、《計算機軟件保護條例》的執(zhí)法困境

近年來，隨著國外電腦軟件的大量引進和中國信息產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，如何依法保護電腦軟件的著作權，一直是國內(nèi)外各界人士關注的一個焦點。由于正版軟件的壟斷價格太高，普通用戶大都難以承受，許多非商業(yè)單位和個人不得不使用未經(jīng)授權的軟件，這在中國已經(jīng)成為計算機軟件消費的常見現(xiàn)象。不過，中國過去頒布的《著作權法》并未把使用盜版軟件規(guī)定為侵權行為。一些發(fā)達國家和地區(qū)考慮到軟件的特性及著作權人的利益，以用戶是否直接用于商業(yè)營利作為侵權標準。WTO與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPS協(xié)議）則有這樣的說法：“促進對知識產(chǎn)權的充分、有效保護……承認發(fā)展中國家在其域內(nèi)的法律及條例的實施，享有最高的靈活性?！边@樣的文字可以被理解為，TRIPS協(xié)議既主張保護知識產(chǎn)權，又考慮到發(fā)展中國家的國情。該協(xié)議把計算機程序作為文字作品來保護，對使用侵權文字作品的讀者或用戶沒有規(guī)定法律責任，人們可以在法律允許的范圍內(nèi)合理使用。

2002年1月1日中國開始實施修改后重新頒布的《計算機軟件保護條例》。這個新條例把舊條例中“因課堂教學、科學研究、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的的需要，對軟件進行少量的復制，可以不經(jīng)軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”的規(guī)定，改寫成為新條例第17條的如下條款：“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”經(jīng)過這樣的修改，可以復制軟件而不向版權所有者支付報酬的人或機構(gòu)的范圍大大縮小了，國內(nèi)所有非軟件專業(yè)開發(fā)用戶未經(jīng)版權所有者授權的復制軟件行為都成為非法行為，會受到處罰。

依照新頒布的《計算機軟件保護條例》第24條，若購買一套正版軟件而該軟件只授權安裝1臺電腦，那么將這一軟件安裝到第2臺電腦上，就構(gòu)成了未經(jīng)許可的非法侵權，“可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款”。例如，一個windows98正版軟件在中國售價1,980元，如未經(jīng)授權許可使用，可處以100元至9,900元罰款；一張Office97售價9,760元，罰款可達48,800元。顯然，中國只有極少數(shù)人或機構(gòu)用得起正版軟件。例如，北京一所重點高校圖書館里的500臺電腦都未安裝正版軟件，這些電腦本身的價值每臺僅為500元左右，它們安裝的軟件若均為正版，則每臺電腦用于購買正版軟件的資金將高達萬元，是硬件成本的幾百倍。如果依照新條例第24條，對該圖書館最高可施以2,000萬元的罰款。據(jù)管理人員告知：“正版化所需數(shù)百萬元資金已經(jīng)申請，因教育經(jīng)費緊張，不知道何時才能落實。社會上嚴打盜版軟件的風聲日益趨緊，不知道哪一天執(zhí)法人員就會從天而降?！?/p>

新頒《計算機軟件保護條例》實施后，全國各地的工商行政、新聞出版、公安司法等部門投入大量的人力物力，甚至與微軟公司等國外軟件商聯(lián)手合作，接連采取聲勢浩大的打擊盜版軟件專項行動，查處并銷毀各種軟件光盤數(shù)千萬張，被查到使用未經(jīng)授權軟件的企業(yè)，動輒被重罰幾十萬元至上千萬元。2002年3月，廣東一家企業(yè)向俞梅蓀反映，該企業(yè)被國外軟件商和當?shù)毓ど叹致?lián)手查出3張盜版PRO/E軟件，是企業(yè)員工在盜版市場買來的個人用品，并未用于生產(chǎn)經(jīng)營。這家企業(yè)被強令以40萬元的代價購買外商提供的正版軟件，其中還搭售有不相干的其它軟件，比正版軟件的市場價格價高出10多倍。據(jù)外商說，這其中包括查假打假的費用。2001年12月15日，北京大學等高校的一批志愿者冒著零下10度的嚴寒走上街頭，勸誡路人反對盜版，保護正版，過往行人均不予理睬。

就在全面“嚴打”時期，俞梅蓀多次到京、滬兩地商業(yè)鬧市暗訪，發(fā)現(xiàn)盜版軟件市場仍然一片繁榮，各種軟件產(chǎn)品應有盡有，價格從每張10元到5元不等，且包退包換。盜版商販對付執(zhí)法人員的辦法也層出不窮，反偵查和反打擊的能力逐漸提高。面對全民使用未經(jīng)授權軟件的大海，新條例的執(zhí)行陷入了十分尷尬的兩難境地。新頒布的《計算機軟件保護條例》既超越了現(xiàn)實國力，也超越了WTO標準，人為地強化了已經(jīng)處于壟斷地位的國際軟件商的強勢地位，削弱了中國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間。

二、民間關于適當削減對軟件版權保護的呼吁

中國早就有民間人士呼吁，對軟件著作權的保護要顧及中國的國情和消費者的承受能力，反對中國的相關法律保護軟件業(yè)者的壟斷暴利。例如，1999年6月，青年學者方興東、王俊秀曾出版過《起來──挑戰(zhàn)微軟“霸權”》一書。許多民間人士支持按照WTO的標準保護軟件著作權，但反對假借“入世”為名，超越WTO的要求實行過度保護?？墒撬麄兊囊庖娢幢徽块T和主流學界所接受。

2001年12月12日，中國正式加入WTO。當晚，各地IT業(yè)及經(jīng)濟、法律界的20多位青年學者自發(fā)來到北京，共同探討即將出臺的《計算機軟件保護條例》的存在問題。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方興東、劉韌、李學凌、吳伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅蓀、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年學者聯(lián)名簽署了一份“合理保護軟件知識產(chǎn)權呼吁書”。其全文如下：

\楷體{加入WTO，是我國政府的一項重大決策，必將加快改革開放的步伐。最近我們注意到，在有關軟件著作權保護立法的爭論中，出現(xiàn)了一種忽視我國作為發(fā)展中國家的現(xiàn)實、超越我國經(jīng)濟社會科技文化發(fā)展水平、超越WTO標準、盲目提高軟件著作權保護水平的傾向。這不利于科技知識的擴散和傳播，不利于民眾共享科技進步帶來的利益，不利于未來知識社會的發(fā)展。

對于軟件知識產(chǎn)權保護，我們主張“均衡論”：在知識產(chǎn)品的所有權方面，應當在專有權和共享權之間保持均衡；在軟件開發(fā)商的權利義務方面，應當在其經(jīng)濟利益和社會責任之間保持均衡；在各利益主體方面，應當在生產(chǎn)商知識主權和消費者知識主權之間保持均衡；在促進軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面，應當在少數(shù)軟件企業(yè)利益和軟件產(chǎn)業(yè)整體利益之間保持均衡；在執(zhí)法效果方面，應當在保護技術創(chuàng)新和保障社會公共利益之間保持均衡；在立法基點方面，應當在促進國內(nèi)發(fā)達地區(qū)和發(fā)展中地區(qū)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展、適應不同地區(qū)的不同要求上保持均衡；在中外知識產(chǎn)權保護博弈方面，應當在某些國家超越WTO標準的保護水平要求和中國發(fā)展現(xiàn)狀所要求的保護水平之間保持均衡。

 我們贊成保護軟件知識產(chǎn)權，但反對只顧及權利人利益、不顧及社會公共利益的保護，更反對保護壟斷暴利；我們贊同使用正版軟件，但反對以反盜版為名強行推銷“暴利正版”；我們支持對社會進行知識產(chǎn)權觀念的普及和提升，但反對以保護自己的壟斷利潤為目的而夸大事實、誤導輿論；我們支持在中國按照WTO標準保護軟件知識產(chǎn)權，但反對借WTO之名過度保護特定利益集團的壟斷地位和高額利潤；我們支持對制造銷售盜版的打擊，但反對超WTO標準、不顧社會發(fā)展現(xiàn)實過度損害消費者利益；我們尊重知識產(chǎn)權，但我們同時呼吁合理保護知識產(chǎn)權；我們支持建立健全我國的知識產(chǎn)權法律體系，但我們同時呼吁盡快制定我國的反壟斷、反暴利法律法規(guī)。

我們認為，確立我國的軟件著作權保護水平，既要符合WTO規(guī)則，又不能脫離我國實際，更不能采用“超世界水平”的保護標準；既要維護知識產(chǎn)權權利人合法權益，又要充分考慮我國的具體國情。應當從維護國家主權和經(jīng)濟安全，維護和發(fā)展社會制度的戰(zhàn)略高度來看待我國知識產(chǎn)權保護水平問題。應當清醒地認識知識產(chǎn)權領域國際斗爭的實質(zhì)，即發(fā)達國家企圖憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢和強權，壟斷知識產(chǎn)權并不斷擴大其經(jīng)濟利益，使發(fā)展中國家永遠處于弱勢地位。

在此，我們鄭重呼吁：在軟件著作權保護方面，摒棄對法律法規(guī)的“超世界水平”解釋，停止起草和制定“超世界水平”的條款；盡快制定反壟斷和消費者隱私保護等方面的法律法規(guī)，進一步完善消費者權益保護等方面的法律法規(guī)，切實保障用戶使用質(zhì)量可靠、價格合理、無安全隱患的軟件產(chǎn)品，堅決制止憑借技術壟斷地位并以危害國家信息系統(tǒng)安全的手段謀取暴利的行為；由有關政府部門會同人大代表、消費者代表對某些軟件廠商的產(chǎn)品是否存在壟斷行為、不正當競爭行為、不合理定價、安全隱患等問題舉行聽證會；敦促少數(shù)廠商停止以推銷自己的保護標準、鞏固其壟斷地位為目的的不正當?shù)幕顒?；希望國?nèi)軟件業(yè)界進一步改進和完善軟件業(yè)的贏利和服務模式，形成一支健康的民族產(chǎn)業(yè)力量。}

這份呼吁書當日在新浪網(wǎng)貼出，次日在《21世紀經(jīng)濟報導》發(fā)表。發(fā)表后網(wǎng)民踴躍參與，好評如潮，前輩法學家張思之、郭道暉也公開出面表示支持。三、俞梅蓀等人的民間游說和最高法院的司法解釋

2002年1月底，上述“呼吁書”以及相關網(wǎng)絡文章經(jīng)壽步等人編輯，以《我呼吁──中國首次立法論戰(zhàn)》（以下簡稱《我呼吁》）為名出版。參與編寫的11位學者把全部稿費用于購買此書，由該書主要撰稿人俞梅蓀出面，贈送給國務院領導人及有關部門負責人、全國人大的幾位副委員長、全國人大常委會委員和法律、財經(jīng)、內(nèi)務、司法等專門委員會委員，以及全國政協(xié)的幾位副主席及全國政協(xié)常委，還送給有關研究機構(gòu)的專家學者。在2002年3月召開的九屆全國人大五次會議上，有18位主席團成員、6位常務主席、3位正副秘書長都收到了此書。從贈書開始，俞梅蓀等人為推動修改《計算機軟件保護條例》進行了一系列游說活動。

2002年2月8日，在北京的軟件保護條例討論會上，與會的法官、律師、立法官員一致贊同《我呼吁》一書中的觀點和看法，認為保護軟件知識產(chǎn)權的新條例確實失之過嚴，應設法予以補救。

在全國人大和政協(xié)九屆五次會議期間，張學東等31位人大代表和倪光南等17位政協(xié)委員分別提交了要求修改新頒《計算機軟件保護條例》的議案和提案。他們明確提出了可供選擇的幾個方案：1.由全國人大常委會再次修改著作權法，在該法規(guī)定軟件保護辦法，并廢止新條例；2.由國務院有關部門廣泛聽取各方面意見，尤其是廣大消費者意見，再次修改新條例，除去其中保護過高的規(guī)定；3.由最高人民法院對軟件保護的具體問題司法解釋，擱置新條例中保護過高的規(guī)定。

民間的有關呼吁經(jīng)過游說后推動了“兩會”議案和提案的提交，進入了立法程序。但是，政府有關部門反對這一修改意見。國家版權局官員明確表示：“對使用盜版軟件的用戶追究法律責任，并不是對版權的過度保護。就算WTO沒有要求，也應該追究用戶的法律責任。[2]”民間呼吁和官方立場之間的分歧越來越公開化。

為了應對民間日益強烈的呼聲，2002年10月15日，最高人民法院了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。其中第21條規(guī)定：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權法第47條第1項、《計算機軟件保護條例》第24條第1項的規(guī)定承擔民事責任?！边@一解釋把追究電腦用戶未經(jīng)許可使用軟件的侵權民事責任之范圍限制在商業(yè)使用的領域內(nèi)，大大縮小了打擊面；消費者和社會法人在教育、科研、公務等非商業(yè)活動中若使用未經(jīng)授權的軟件，就不必擔心會被軟件公司告上法庭了。這次針對《計算機軟件保護條例》的司法修正，體現(xiàn)了民間游說與司法解釋之間的良性互動。盡管最高法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對政府有關執(zhí)法部門的打擊行為沒有約束力，但是如果被處罰的軟件用戶不服，可提起行政訴訟，法官依照該司法解釋可以不追究非商業(yè)使用者的民事責任。這就使軟件保護在立法上開始趨于合理。然而，由于司法解釋的效力僅限于法院的審判，政府有關部門仍然可以依照新條例嚴厲打擊非商業(yè)使用軟件的用戶。另一方面，司法解釋的專業(yè)性很強，只有專業(yè)司法人員才能真正掌握。有些律師甚至當面向俞梅蓀表示：該司法解釋涉及法院和政府之間的微妙關系，同時也為執(zhí)業(yè)律師提供了一個發(fā)財門路，不宜在普通消費者中間廣而告之。但俞梅蓀認為：司法解釋是法院在審判過程中對法官如何適用法律法規(guī)所作的公開解釋，是對立法的補充和完善；如果該司法解釋只能意會而不能言傳，很有可能會成為法官、政府官員、律師之間暗箱操作的營利工具，不僅失卻了保護廣大消費者的巨大意義，還容易進一步催化權錢交易的腐敗現(xiàn)象。

在立法、司法、行政三權分立的美國，法院可以撤消國會或政府通過的法律法規(guī)。而在當下的中國，對于不適當?shù)男姓ㄒ?guī)，司法機構(gòu)只能在審判中不予支持，卻無權撤消。為避免新頒布的《計算機軟件保護條例》與司法解釋之間的矛盾現(xiàn)象，避免執(zhí)法官員與法官之間的扯皮、沖突乃至于暗中勾結(jié)，《計算機軟件保護條例》和《著作權法》中的相關條款亟待修改。俞梅蓀認為，應當修改上述法律法規(guī)，參照這一司法解釋，把對未經(jīng)授權使用軟件的懲罰限定在商業(yè)使用范圍內(nèi)，即使打擊商業(yè)使用者，也宜降低打擊的力度和處罰數(shù)額，要制止微軟的壟斷暴利價格，平抑正版軟件的市場價格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。但這些建議迄今為止并沒有被有關部門接受采納。

四、立法如何體現(xiàn)民意？

立法和司法，事關現(xiàn)代社會全方位的權利分配和資源配置，與所有公民的個體權益息息相關。然而，千百年來的中國統(tǒng)治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的極權專制思維，絕對不允許普通民眾直接參與立法和司法活動，從而形成了根深蒂固的專制傳統(tǒng)。

從上世紀80年代開始，中國逐漸加強了立法工作，社會生活的不少方面已經(jīng)初步實現(xiàn)了有法可依。但立法工作中存在的各種問題也日益突出。比如，有些法律法規(guī)片面保護個別利益集團和壟斷行業(yè)的利益，有的政策性法規(guī)違反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部門依然習慣于權大于法的人治傳統(tǒng)，看重領導人的講話而不尊重法規(guī)規(guī)章，或用本部門的規(guī)章文件代替行政法規(guī)。更大的問題是，立法過程始終是行政部門、人大機關的內(nèi)部“作業(yè)”，很少征求民意，即便民間有意愿就擬議中的立法活動發(fā)表意見，也找不到正常公開的管道來表達。

2000年3月，全國人大通過了《立法法》。該法第5條規(guī)定：“立法應當體現(xiàn)人民的意志，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！钡?條規(guī)定：“立法應當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務。”第58條規(guī)定：“應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！?000年6月，《國務院關于貫徹實施立法法的通知》進一步規(guī)定：“起草法律、法規(guī)、規(guī)章，要從國家整體利益出發(fā)，從人民的根本利益出發(fā)，關鍵是要把維護最大多數(shù)人民的最大利益作為出發(fā)點和落腳點。要堅持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見。要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動。要從我國處于社會主義初級階段這個最大的實際出發(fā)?！?002年1月1日起施行的國務院《行政法規(guī)制定程序條例》第12條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應當深入調(diào)查研究，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以召開座談會、論證會、聽證會等多種形式?！钡?0條規(guī)定：“深入基層實地調(diào)查研究，聽取基層有關機關、組織和公民的意見?！钡?2條規(guī)定：“直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務院法制機構(gòu)可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見?！钡?，這些原則性的說法如何在制度上落實，尚待探討。

從新頒《計算機軟件保護條例》的制定和頒布過程來看，存在著明顯的缺失。在修改這個條例時，有關部門對民間的強烈呼吁充耳不聞，一意孤行，這種做法完全背離了《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》關于立法過程要聽取、重視民眾意見的原則。

立法是對人們的權利和義務的認可、分配與再分配，旨在規(guī)范人們的行為和建立社會秩序，使各種利益集團的要求得以兼容、協(xié)調(diào)、均衡。立法產(chǎn)生于公理，公理來自于民意。法治要體現(xiàn)社會的公平、公正和效率，體現(xiàn)合情合理的社會關系，體現(xiàn)多數(shù)公民的意志。立法也應當以社會公正為目標，要維護民眾的根本利益，尤其是弱勢群體的利益，促進社會進步。這才是法治和民主的真諦所在。從這樣的角度考慮，立法過程必須防止片面保護個別部門或某些利益群體的特殊利益的傾向，也不應片面遷就外商的過度要求。而要做到這一點，如何讓民間人士影響和參與立法的活動制度化，是尋找突破口的關鍵。只有當立法能充分有效地體現(xiàn)民意，才可能減少行政部門或立法機關“關門作業(yè)”所造成的失誤和偏差。

應該說，俞梅蓀等人圍繞《計算機軟件保護條例》而展開的民間游說與司法解釋的良性互動，可以算是中國民間力量為探索法治建設的道路走出的一個新起點和開端，中國的憲政民主還有待更多有識之士群策群力地共同爭取。

【注釋】

[1]俞梅蓀現(xiàn)為北京神州百川法律事務所副主任。他1984年從北京大學法律系經(jīng)濟法干部專修科畢業(yè)，在國務院經(jīng)濟法規(guī)研究中心、國務院法制局、全國人大法律委員會從事立法研究和秘書工作達10年之久。1994年初，俞梅蓀在國務院法制局工作時被以莫須有的“泄露國家機密罪”關入監(jiān)獄。1997年出獄后，他一直以民間法律人的身份從事法律研究和公民維權活動。他在圍繞《計算機軟件保護條例》展開的民間游說過程中發(fā)揮了舉足輕重的特殊作用。本文是筆者根據(jù)對俞梅蓀的多次訪談而撰寫。

[2]見2002年4月29日《北京晚報》和5月15日《中國知識產(chǎn)權報》的報導。