【內(nèi)容摘要】本文以美國(guó)各個(gè)時(shí)期有代表性的持司法自制立場(chǎng)的案例為材料，對(duì)司法自制在美國(guó)的發(fā)展歷程進(jìn)行了梳理，并概括出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則。司法自制乃司法審查的傳統(tǒng)價(jià)值立場(chǎng)，它既是司法審查之制動(dòng)器，又為憲政政制之保護(hù)器。司法自制研究是全面評(píng)介司法審查制度的必要組成部分，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)此課題的正視與重視。

【關(guān)鍵詞】司法自制司法審查司法哲學(xué)美國(guó)案例

在司法審查研究炙手可熱的當(dāng)下中國(guó)，司法自制（judicialself-restraint）這一傳統(tǒng)的司法審查哲學(xué)主題卻被打入冷宮，對(duì)此主題的評(píng)介與檢討一直付之闕如。[1]此等研究空白現(xiàn)狀在很大程度上造成了國(guó)人不識(shí)司法審查之廬山真面目，使他們誤以為司法審查就只有積極的違憲判斷而沒有消極的合憲推定，頗不利于司法審查制度在我國(guó)的建立。有鑒于此，筆者就不揣谫陋，擬以美國(guó)各個(gè)時(shí)期彰顯司法自制哲學(xué)之典型案例為材料，對(duì)司法自制在美國(guó)的發(fā)展歷程進(jìn)行一番梳理，并概括、提煉出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則，以期這種對(duì)司法自制的初步檢視既能引起學(xué)界同仁對(duì)司法自制研究的正視與重視，又于糾正國(guó)人對(duì)司法審查的偏頗認(rèn)識(shí)有所裨益。

一、源頭與傳統(tǒng)：早期司法自制

眾所知周，美國(guó)聯(lián)邦憲法并未規(guī)定司法審查，其司法機(jī)關(guān)之司法審查權(quán)是聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾（JohnMarshall）在1803年通過馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）確立起來(lái)的。但并不廣為國(guó)人所知的是，在此之前的美國(guó)殖民地時(shí)代及邦聯(lián)時(shí)期，美國(guó)各邦（州）法院已有為數(shù)不少的司法審查先例。美國(guó)著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）談到司法審查時(shí)曾指出：“在聯(lián)邦憲法通過前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個(gè)時(shí)期，美國(guó)的法院最先開始堅(jiān)持裁定國(guó)會(huì)立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無(wú)效的權(quán)力。在1780年到1787年間，至少有8個(gè)州的判例直接涉及到維護(hù)司法審查權(quán)的問題?！盵2]另?yè)?jù)美國(guó)學(xué)者斯諾維斯（SylviaSnowiss）的研究，從美國(guó)獨(dú)立到聯(lián)邦憲法通過前，一共大約有12個(gè)案件提出了司法審查問題。[3]而本文專門探討的司法自制哲學(xué)其起源就正可以追溯到這些早期的司法審查實(shí)踐中。下面我們就來(lái)集中檢討馬伯里案發(fā)生之前幾個(gè)較為典型的堅(jiān)持法官在司法審查時(shí)應(yīng)采取自制立場(chǎng)的案例。

搜索美國(guó)早期被保存下來(lái)的有些零散的司法判決，我們認(rèn)為最早而又最明晰地發(fā)表司法自制意見的是彭德爾頓法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亞州上訴法院判決的共和國(guó)訴卡頓案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反對(duì)就弗吉尼亞州的《謀叛法》是否違憲作出判決，聲稱拒絕一部恰當(dāng)制定的法律超越任何已知的正當(dāng)司法權(quán)邊界，而且法院的違憲判決行為只會(huì)加深立法機(jī)關(guān)已經(jīng)犯下的錯(cuò)誤。他說(shuō)：“本院可被認(rèn)為以某種方式集中了司法權(quán)，但它在什么程度上有權(quán)宣布立法權(quán)在形式上通過的法律無(wú)效，而不因自己行使了立法分支的權(quán)力而違反憲法的明確規(guī)定，確實(shí)是一個(gè)深刻、重要和龐大的問題。對(duì)這個(gè)問題的決定將導(dǎo)致謙謙君子……所不可設(shè)想的后果?！盵4]彭法官以上司法意見所蘊(yùn)涵的司法自制理念堪稱是美國(guó)司法自制哲學(xué)的思想源頭，盡管后來(lái)諸多堅(jiān)持司法自制立場(chǎng)的法官并沒有將其價(jià)值哲學(xué)上溯至前輩彭法官這里，但其作為思想原點(diǎn)的歷史地位并不因之而受影響。

【內(nèi)容摘要】本文以美國(guó)各個(gè)時(shí)期有代表性的持司法自制立場(chǎng)的案例為材料，對(duì)司法自制在美國(guó)的發(fā)展歷程進(jìn)行了梳理，并概括出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則。司法自制乃司法審查的傳統(tǒng)價(jià)值立場(chǎng)，它既是司法審查之制動(dòng)器，又為憲政政制之保護(hù)器。司法自制研究是全面評(píng)介司法審查制度的必要組成部分，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)此課題的正視與重視。

【關(guān)鍵詞】司法自制司法審查司法哲學(xué)美國(guó)案例

在司法審查研究炙手可熱的當(dāng)下中國(guó)，司法自制（judicialself-restraint）這一傳統(tǒng)的司法審查哲學(xué)主題卻被打入冷宮，對(duì)此主題的評(píng)介與檢討一直付之闕如。[1]此等研究空白現(xiàn)狀在很大程度上造成了國(guó)人不識(shí)司法審查之廬山真面目，使他們誤以為司法審查就只有積極的違憲判斷而沒有消極的合憲推定，頗不利于司法審查制度在我國(guó)的建立。有鑒于此，筆者就不揣谫陋，擬以美國(guó)各個(gè)時(shí)期彰顯司法自制哲學(xué)之典型案例為材料，對(duì)司法自制在美國(guó)的發(fā)展歷程進(jìn)行一番梳理，并概括、提煉出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則，以期這種對(duì)司法自制的初步檢視既能引起學(xué)界同仁對(duì)司法自制研究的正視與重視，又于糾正國(guó)人對(duì)司法審查的偏頗認(rèn)識(shí)有所裨益。

一、源頭與傳統(tǒng)：早期司法自制

眾所知周，美國(guó)聯(lián)邦憲法并未規(guī)定司法審查，其司法機(jī)關(guān)之司法審查權(quán)是聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾（JohnMarshall）在1803年通過馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）確立起來(lái)的。但并不廣為國(guó)人所知的是，在此之前的美國(guó)殖民地時(shí)代及邦聯(lián)時(shí)期，美國(guó)各邦（州）法院已有為數(shù)不少的司法審查先例。美國(guó)著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）談到司法審查時(shí)曾指出：“在聯(lián)邦憲法通過前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個(gè)時(shí)期，美國(guó)的法院最先開始堅(jiān)持裁定國(guó)會(huì)立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無(wú)效的權(quán)力。在1780年到1787年間，至少有8個(gè)州的判例直接涉及到維護(hù)司法審查權(quán)的問題?！盵2]另?yè)?jù)美國(guó)學(xué)者斯諾維斯（SylviaSnowiss）的研究，從美國(guó)獨(dú)立到聯(lián)邦憲法通過前，一共大約有12個(gè)案件提出了司法審查問題。[3]而本文專門探討的司法自制哲學(xué)其起源就正可以追溯到這些早期的司法審查實(shí)踐中。下面我們就來(lái)集中檢討馬伯里案發(fā)生之前幾個(gè)較為典型的堅(jiān)持法官在司法審查時(shí)應(yīng)采取自制立場(chǎng)的案例。

搜索美國(guó)早期被保存下來(lái)的有些零散的司法判決，我們認(rèn)為最早而又最明晰地發(fā)表司法自制意見的是彭德爾頓法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亞州上訴法院判決的共和國(guó)訴卡頓案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反對(duì)就弗吉尼亞州的《謀叛法》是否違憲作出判決，聲稱拒絕一部恰當(dāng)制定的法律超越任何已知的正當(dāng)司法權(quán)邊界，而且法院的違憲判決行為只會(huì)加深立法機(jī)關(guān)已經(jīng)犯下的錯(cuò)誤。他說(shuō)：“本院可被認(rèn)為以某種方式集中了司法權(quán)，但它在什么程度上有權(quán)宣布立法權(quán)在形式上通過的法律無(wú)效，而不因自己行使了立法分支的權(quán)力而違反憲法的明確規(guī)定，確實(shí)是一個(gè)深刻、重要和龐大的問題。對(duì)這個(gè)問題的決定將導(dǎo)致謙謙君子……所不可設(shè)想的后果?！盵4]彭法官以上司法意見所蘊(yùn)涵的司法自制理念堪稱是美國(guó)司法自制哲學(xué)的思想源頭，盡管后來(lái)諸多堅(jiān)持司法自制立場(chǎng)的法官并沒有將其價(jià)值哲學(xué)上溯至前輩彭法官這里，但其作為思想原點(diǎn)的歷史地位并不因之而受影響。

[英文標(biāo)題]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[內(nèi)容提要]2004年的憲法修正案通過后，中國(guó)的緊急狀態(tài)立法正在逐步進(jìn)行之中，對(duì)于國(guó)家緊急權(quán)力，尤其是行政緊急權(quán)力的法律規(guī)制，需要進(jìn)行深入的理論研究。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在對(duì)行政緊急權(quán)力進(jìn)行司法審查時(shí)形成了一些具有代表性的判例，如“鋼鐵公司占領(lǐng)案”。對(duì)該案中法院判決意見的分析可以作為健全中國(guó)緊急狀態(tài)法治的借鑒和參考。

[摘要題]理論探討

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[關(guān)鍵詞]緊急狀態(tài)/行政緊急權(quán)力/司法權(quán)/司法審查/鋼鐵公司占領(lǐng)案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的憲法修正案將憲法文本中的“戒嚴(yán)”替換為“緊急狀態(tài)”，以及其后“緊急狀態(tài)法”立法工作的逐漸系統(tǒng)展開，顯現(xiàn)出對(duì)這一問題進(jìn)行深入理論研究的必要性。其中行政緊急權(quán)力作為最具有行動(dòng)能力、效率以及強(qiáng)制力的政府分支的“特權(quán)”，是最需要關(guān)注的焦點(diǎn)。比較研究和實(shí)證研究將是一個(gè)具有啟發(fā)性的角度，它國(guó)的一些相關(guān)憲法理論和判例或許能促進(jìn)我們對(duì)這一問題的思考。本文準(zhǔn)備以美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決的“鋼鐵公司占領(lǐng)案”①為例，分析司法審查中的行政緊急權(quán)力，以加深我們對(duì)緊急狀態(tài)及其權(quán)力運(yùn)作的理解，為我國(guó)緊急狀態(tài)法律制度的完善提供參考和借鑒。

論文關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

論文摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對(duì)于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來(lái)。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國(guó)憲法司法適用應(yīng)先從保護(hù)憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機(jī)制。

一、引言

憲法司法化不是一個(gè)新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對(duì)憲法司法化研究掀起一個(gè)熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會(huì)上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進(jìn)入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來(lái)”。近來(lái)，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號(hào)”)，該決定自2008年l2月24日起實(shí)施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實(shí)施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點(diǎn)，對(duì)我國(guó)憲法“司法實(shí)踐”進(jìn)行評(píng)析。認(rèn)為“憲法司法適用在我國(guó)沒有憲法依據(jù)，在我國(guó)既無(wú)采行的現(xiàn)實(shí)可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國(guó)憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時(shí)援用憲法是對(duì)憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法適用，同時(shí)消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺(tái)和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭(zhēng)議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進(jìn)一步追問我國(guó)憲法學(xué)界多年來(lái)一直探討的“憲法司法化是一個(gè)假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國(guó)憲法今后的發(fā)展道路和前進(jìn)的方向。

二、憲法適用的辨識(shí)

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國(guó)實(shí)際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理Jl~IfH關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運(yùn)用這些概念，是人們解決好面對(duì)重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們?cè)诶斫夂蛻?yīng)用中的諸多偏頗。

內(nèi)容提要：本文對(duì)圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進(jìn)行了細(xì)致的話語(yǔ)分析，從而展現(xiàn)了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問題所形成的兩個(gè)話語(yǔ)悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對(duì)成文法進(jìn)行違憲審查的過程。這一悖論其實(shí)是法律人的一個(gè)特洛伊木馬計(jì)。其二就是“認(rèn)真對(duì)待憲法”究竟是對(duì)待抽象的憲法理念還是對(duì)待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場(chǎng)了。這些悖論暴露出法學(xué)家公共知識(shí)分子在推進(jìn)憲政來(lái)所面臨的困境，一方面變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學(xué)的方法來(lái)取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉山忉寣W(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且是一種憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

一、問題的提出

2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”[1]直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982）（以下簡(jiǎn)稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權(quán)利判決原告勝訴，由此，引發(fā)了“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無(wú)疑集中在話語(yǔ)層面，但是，如果我們不是將話語(yǔ)理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，理解為建構(gòu)社會(huì)事實(shí)的力量，理解為一種與“非話語(yǔ)實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語(yǔ)實(shí)踐”。那么，這個(gè)案件的討論不僅有助于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來(lái)，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復(fù)雜的關(guān)系。[2]一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題必須中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景上來(lái)理解。[3]

然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語(yǔ)悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語(yǔ)內(nèi)容與話語(yǔ)策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對(duì)于這種話語(yǔ)悖論缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，那么我們的討論就可能無(wú)法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。因此，對(duì)這種話語(yǔ)悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且使我們意識(shí)到憲政進(jìn)程中面臨的難題，同時(shí)為克服這種誤區(qū)、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進(jìn)一步推動(dòng)憲政的發(fā)展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專門分析學(xué)者們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來(lái)審理具體案件的司法判斷問題，還是法院通過解釋憲法來(lái)審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領(lǐng)變成可以運(yùn)用的法律卻是所有論者的共同立場(chǎng)。但是，這里所說(shuō)的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國(guó)憲法》文本呢？正是針對(duì)這個(gè)問題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語(yǔ)內(nèi)容”與“話語(yǔ)策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，整個(gè)憲法司法化的討論大都關(guān)注抽象的憲法理念和制度設(shè)計(jì)，而忽略了對(duì)憲法文本的認(rèn)真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場(chǎng)了。這種“憲法缺場(chǎng)”的悖論別顯出法學(xué)公共知識(shí)分子在推進(jìn)中國(guó)憲法建設(shè)中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動(dòng)憲政改革需要借助合法性的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，但是，這種話語(yǔ)策略忽略了對(duì)憲法權(quán)威的尊重，這種忽略憲法權(quán)威的憲政往往成為變法心態(tài)下的文人政治，與推動(dòng)規(guī)則政治的憲政背道而馳。另一方面，當(dāng)我們把憲法當(dāng)作“法律”來(lái)理解的時(shí)候，還必須把憲法當(dāng)作建國(guó)的根本“法”來(lái)理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結(jié)論中，我提出用法律解釋學(xué)的立場(chǎng)來(lái)推動(dòng)憲法解釋，從而走出憲法司法化的話語(yǔ)誤區(qū)，由此維護(hù)憲法的權(quán)威，通過憲法解釋來(lái)包容社會(huì)與政治發(fā)展的變化，由此推動(dòng)憲法在中國(guó)的發(fā)展。

二、“違憲審查”還是“司法判斷”

1981年是波斯納學(xué)術(shù)生涯具有重要轉(zhuǎn)折意義的一年。這一年，由于里根總統(tǒng)的任命，40剛出頭、學(xué)術(shù)風(fēng)頭正健的波斯納教授成了波斯納法官——美國(guó)聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官。但是，法學(xué)界這顆正急速上升的明星是否會(huì)因陌生而繁重的司法審判工作而湮滅？他的學(xué)術(shù)熱情是否會(huì)隨著此后因熟悉而閑適并且是衣食無(wú)憂、養(yǎng)尊處優(yōu)的法官生涯消耗殆盡，因此成為學(xué)術(shù)天空的一顆流星？畢竟，人都是有惰性的。

的確，在隨后的3、4年間，波斯納每年除了三、四篇法律評(píng)論論文外，只是在1983年一字未改地再版了他擔(dān)任聯(lián)邦法院之前撰寫的于1981年的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，增加了一篇非常簡(jiǎn)短的1983年版序（中譯文僅750字左右），甚至第一版中許多明顯的錯(cuò)字都未修改。[1]盡管這個(gè)發(fā)表數(shù)量在每年只要求發(fā)表兩篇核心期刊論文的中國(guó)法學(xué)界看來(lái)也已經(jīng)不算低了，并且即使放在美國(guó)大多數(shù)法學(xué)教授中看也屬一般，但若同波斯納此前幾年間（每年10余篇論文一本著作）以及此后的寫作業(yè)績(jī)（每年近10篇論文加一兩本著作）相比，這段時(shí)期明顯是波斯納學(xué)術(shù)產(chǎn)出中的一個(gè)持續(xù)了數(shù)年的低谷。但從1985年起，波斯納的學(xué)術(shù)產(chǎn)出已經(jīng)開始走出低谷，向上攀升。這一年，他發(fā)表了5篇論文；更重要的是，他出版了一本研究聯(lián)邦法院的實(shí)證研究的專著。這是一本至少到目前為止已經(jīng)經(jīng)受了考驗(yàn)的學(xué)術(shù)專著：11年后，波斯納全面修訂了此書，出了第二版；并且這本書同樣列入了1978年以來(lái)出版的引證最多的法學(xué)著作之一。

一．

這部著作結(jié)構(gòu)非常簡(jiǎn)單，主題非常單純。依據(jù)大量的數(shù)據(jù)，通過實(shí)證分析，波斯納指出，美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)自50年代以來(lái)因司法工作量劇增帶來(lái)的一系列微妙的變化，由此使聯(lián)邦法院系統(tǒng)的有效應(yīng)對(duì)能力提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)；對(duì)此，波斯納提出了一系列臨時(shí)的和根本性的改革措施。

該書第一編主要是對(duì)美國(guó)聯(lián)邦司法體系的一個(gè)介紹性描述。波斯納展示了聯(lián)邦各級(jí)法院的基本結(jié)構(gòu)和工作職責(zé)，并在這一介紹中指出了自50年代以來(lái)這一法院體系在某些方面靜悄悄地發(fā)生了重大變化：例如工作量的增加、更多先前有司法經(jīng)驗(yàn)的人員出任聯(lián)邦法院法官、各種類型的法院助手的增加以及法官的種族和性別的變化。

第二編著重分析了美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)所面臨的挑戰(zhàn)，即隨著訴訟的增加聯(lián)邦法院工作量急劇增加了。波斯納沒有把訴訟增加簡(jiǎn)單地視為人口和財(cái)富增加的函數(shù)。通過細(xì)致的實(shí)證研究和統(tǒng)計(jì)分析，波斯納指出，訴訟增加是訴訟成本降低的函數(shù)，而這種成本既包括了貨幣的以及非貨幣的成本，其中包括了聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法權(quán)利的創(chuàng)造和擴(kuò)大解釋，使得原先無(wú)法進(jìn)入訴訟或無(wú)法進(jìn)入聯(lián)邦法院訴訟的抱怨如今都可以堂而皇之地進(jìn)入了聯(lián)邦法院的管轄。私隱權(quán)的創(chuàng)造就是一個(gè)最典型的例子。但是，波斯納并不像許多中國(guó)學(xué)者很容易的那樣天真地認(rèn)為，法院管得多就意味著法院權(quán)力大了。管得多了并不意味著法院能力強(qiáng)了，更也不意味著公民的權(quán)利得到了更多的保護(hù)。法院管得多了只意味著法院有了變化，是好事還是壞事并不確定（這一點(diǎn)也許特別值得我們當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家和法官注意，他們目前總是在強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大法院的管轄，而很少考慮會(huì)不會(huì)有一天出現(xiàn)“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的問題，出現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)上的機(jī)會(huì)成本的問題）。為了應(yīng)對(duì)這種變化，波斯納指出，美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)實(shí)際上發(fā)生的一系列變化。例如，法官數(shù)量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出現(xiàn)了法官助理（lawclerks）以及其他助手，并且數(shù)量逐步增加；大量的司法意見都交由這些法官助手捉刀，親自動(dòng)筆的法官已寥寥無(wú)幾；為了在有限時(shí)間內(nèi)處理完數(shù)量巨大的案件，法院還普遍壓縮了法庭辯論的時(shí)間，在一些案件判決中法官也不再提交司法意見，在一些地區(qū)司法意見的長(zhǎng)度也受到了限制；上訴審法院為了限制上訴數(shù)量也變更了上訴審的標(biāo)準(zhǔn)；以及，有更多的法官開始對(duì)無(wú)謂訴訟予以處罰等。因此，在某些公民的權(quán)利得到擴(kuò)展的背后其實(shí)是另一些人們先前享有的公民權(quán)利受到了削減，盡管從總體上看擴(kuò)展了。

[論文關(guān)鍵詞]司法獨(dú)立法官獨(dú)立審判司法制度

[論文摘要]法獨(dú)立最早是作為一種觀念被用作對(duì)抗王權(quán)的專橫和對(duì)民眾權(quán)益的保護(hù)。司法獨(dú)立原則在現(xiàn)代各國(guó)憲政中得到普遍尊重和確認(rèn)，作為一項(xiàng)現(xiàn)代法治原則，盡管各國(guó)的立法和制度設(shè)計(jì)有所不同，但基本認(rèn)為其指法院、法官獨(dú)立地行使司法權(quán)，法院、法官的審判活動(dòng)只服從法律與良心，不受外來(lái)干涉。

關(guān)于司法獨(dú)立，在以下幾個(gè)方面無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都達(dá)成共識(shí)：司法權(quán)由法院、法官獨(dú)立行使，上下級(jí)法院之間在行使審判權(quán)時(shí)也彼此獨(dú)立；法官獨(dú)立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內(nèi)部其他法官的影響，在這層面上司法獨(dú)立也就是法官獨(dú)立；法官依嚴(yán)格的法律程序任命、升遷、免職，享有優(yōu)厚穩(wěn)定的待遇，在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論和所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，法院的人事、經(jīng)費(fèi)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到法律保障。

一、德國(guó)司法制度下的司法獨(dú)立

1949年德國(guó)基本法規(guī)定：法官具有獨(dú)立性，只服從法律。聯(lián)邦憲法法院的成員半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉，他們不得聽從聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及州有關(guān)機(jī)構(gòu)的指示。德國(guó)在一系列制度設(shè)計(jì)上確保法官的獨(dú)立，在對(duì)法官進(jìn)行選任、培訓(xùn)、監(jiān)督的同時(shí)盡量確保其獨(dú)立性。法官的獨(dú)立包括法官職務(wù)和人身上的獨(dú)立性和法官本身的獨(dú)立性。法官在德國(guó)屬公職人員，但區(qū)別于一般公務(wù)人員，1961年德國(guó)《法官法》對(duì)法官這種特別的法律地位作了確認(rèn)。確保司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)都建立在這種區(qū)分上。

任何人無(wú)權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無(wú)論是其頂頭上司（法院院長(zhǎng)）還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)，司法部長(zhǎng)或者政府，或者是議會(huì)。

[論文關(guān)鍵詞]司法獨(dú)立法官獨(dú)立審判司法制度

[論文摘要]法獨(dú)立最早是作為一種觀念被用作對(duì)抗王權(quán)的專橫和對(duì)民眾權(quán)益的保護(hù)。司法獨(dú)立原則在現(xiàn)代各國(guó)憲政中得到普遍尊重和確認(rèn)，作為一項(xiàng)現(xiàn)代法治原則，盡管各國(guó)的立法和制度設(shè)計(jì)有所不同，但基本認(rèn)為其指法院、法官獨(dú)立地行使司法權(quán)，法院、法官的審判活動(dòng)只服從法律與良心，不受外來(lái)干涉。

關(guān)于司法獨(dú)立，在以下幾個(gè)方面無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都達(dá)成共識(shí)：司法權(quán)由法院、法官獨(dú)立行使，上下級(jí)法院之間在行使審判權(quán)時(shí)也彼此獨(dú)立；法官獨(dú)立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內(nèi)部其他法官的影響，在這層面上司法獨(dú)立也就是法官獨(dú)立；法官依嚴(yán)格的法律程序任命、升遷、免職，享有優(yōu)厚穩(wěn)定的待遇，在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論和所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，法院的人事、經(jīng)費(fèi)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到法律保障。

一、德國(guó)司法制度下的司法獨(dú)立

1949年德國(guó)基本法規(guī)定：法官具有獨(dú)立性，只服從法律。聯(lián)邦憲法法院的成員半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉，他們不得聽從聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及州有關(guān)機(jī)構(gòu)的指示。德國(guó)在一系列制度設(shè)計(jì)上確保法官的獨(dú)立，在對(duì)法官進(jìn)行選任、培訓(xùn)、監(jiān)督的同時(shí)盡量確保其獨(dú)立性。法官的獨(dú)立包括法官職務(wù)和人身上的獨(dú)立性和法官本身的獨(dú)立性。法官在德國(guó)屬公職人員，但區(qū)別于一般公務(wù)人員，1961年德國(guó)《法官法》對(duì)法官這種特別的法律地位作了確認(rèn)。確保司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)都建立在這種區(qū)分上。

任何人無(wú)權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無(wú)論是其頂頭上司（法院院長(zhǎng)）還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)，司法部長(zhǎng)或者政府，或者是議會(huì)。

【論文關(guān)鍵詞】商事仲裁；司法審查；適度審查

【論文摘要】仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對(duì)保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭(zhēng)議方式，在人類活動(dòng)中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢(shì)，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國(guó)法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國(guó)仲裁法以及有關(guān)國(guó)際商事仲裁的國(guó)際公約一般又都規(guī)定了法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度對(duì)仲裁制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對(duì)于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。

有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國(guó)家行使審判權(quán)的法院的審查問題”[1]。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說(shuō)、契約論說(shuō)、混合說(shuō)（司法契約說(shuō)）和自治說(shuō)等幾種學(xué)說(shuō)，其中，混合說(shuō)（司法契約說(shuō)）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來(lái)源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭(zhēng)議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國(guó)法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國(guó)的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力?！盵2]筆者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個(gè)方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動(dòng)來(lái)源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來(lái)源于國(guó)家的司法主權(quán)，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時(shí)仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢(shì)，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯(cuò)誤，除了需要法院對(duì)仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對(duì)仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對(duì)仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對(duì)仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。

中國(guó)論文聯(lián)盟中國(guó)已加入世貿(mào)組織，這勢(shì)必要求我國(guó)在國(guó)際間的一切經(jīng)貿(mào)往來(lái)都要遵守世貿(mào)組織的規(guī)則或國(guó)際慣例，金融業(yè)務(wù)更不例外。但從我國(guó)當(dāng)前金融市場(chǎng)開放與完善程度看，要達(dá)到與國(guó)際接軌，防范來(lái)自國(guó)際金融市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)還有相當(dāng)?shù)碾y度。

一、我國(guó)當(dāng)前金觸市場(chǎng)的主要問題

我國(guó)金融市場(chǎng)主要問題表現(xiàn)在:利率、匯率管制嚴(yán)，資本市場(chǎng)沒有放開。帶來(lái)的主要問題，一是利率與匯率不是按真正意義上的市場(chǎng)供需規(guī)律決定其水平，使資源配置不能按市場(chǎng)規(guī)律達(dá)到最優(yōu)化。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情祝下，市場(chǎng)的供需是對(duì)資源稀缺性的合理調(diào)節(jié)，而這種調(diào)節(jié)是通過資源供需量和價(jià)格進(jìn)行的。任何一種資源都會(huì)向能帶來(lái)最大經(jīng)濟(jì)效益的領(lǐng)域流動(dòng)，而這種效益體現(xiàn)在資源扣除了獲得它所花費(fèi)的成本后取得的價(jià)值增值。這也是社會(huì)財(cái)富的價(jià)值增量。因?yàn)槭莾r(jià)值而不是價(jià)格，因此，就應(yīng)準(zhǔn)確衡量資源的真實(shí)成本。而在利率與匯率作為資源的單位價(jià)格不能按市場(chǎng)供需反映其真實(shí)價(jià)值時(shí)，資源所創(chuàng)造出的價(jià)值也就不真實(shí)，也就是說(shuō)資源不是在有效配置的情況下使用。這在實(shí)際中看到的是，在利率、匯率管制的情況下，資金在得不到準(zhǔn)確定價(jià)的情況下用于項(xiàng)目建設(shè)等。同時(shí)，價(jià)格不能真實(shí)反映價(jià)值的資源流動(dòng)也是腐敗現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，如以行政命令和長(zhǎng)官意志進(jìn)行資金投放等。二是由于利率、匯率受管制，就不能按市場(chǎng)供需進(jìn)行利率浮動(dòng)，銀行或其他機(jī)構(gòu)將無(wú)法采取有效的金融工具避免因調(diào)整利率、匯率帶來(lái)的損失。同時(shí)，我國(guó)在國(guó)際貿(mào)易和金融市場(chǎng)的一切資金活動(dòng)大都以完全浮動(dòng)利率計(jì)價(jià)，這與我國(guó)固定利率(相對(duì)于完全浮動(dòng)利率)制形成了較大利差風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)使正常經(jīng)營(yíng)的銀行和企業(yè)造成資金上的損失，另外還給投機(jī)商創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，導(dǎo)致我國(guó)金融市場(chǎng)不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。三是資本市場(chǎng)不放開，銀行與非銀行金融機(jī)構(gòu)就無(wú)法創(chuàng)造出更多的金融產(chǎn)品進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范與服務(wù)企業(yè)，如不能通過自營(yíng)的期貨、期權(quán)等工具進(jìn)行匯率、利率波動(dòng)帶來(lái)的對(duì)收益與外幣資產(chǎn)價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范與化解，也不能做到資產(chǎn)多元化，使資金主要集中在貸款上，加大了銀行與非銀行金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也因銀行金融產(chǎn)品單一使企業(yè)應(yīng)該享受的服務(wù)渠道減少。這也在一定程上影響了我國(guó)企業(yè)參與國(guó)際市場(chǎng)竟?fàn)幍哪芰?。如我?guó)銀行不能參與企業(yè)純資本性融資的包裝、承銷與分銷等業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@里面涉及到承銷不成功進(jìn)行資本性投資的問題，這在當(dāng)前我國(guó)對(duì)金融市場(chǎng)管制的情況下，是不允許的。

分析這些問題的原因，最直接的是我國(guó)長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，建立真正意義上的金融市場(chǎng)的諸多條件短時(shí)間內(nèi)難以具備，對(duì)于國(guó)際金融市場(chǎng)運(yùn)作的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)缺乏較深入的了解，加之長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)觀念上的誤區(qū)等，導(dǎo)致我國(guó)金融市場(chǎng)建設(shè)步伐較緩慢。但從今天全國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力與金融環(huán)境看，有些條件已經(jīng)具備，如我國(guó)銀行間的同業(yè)拆借市場(chǎng)、證券市場(chǎng)已運(yùn)作多年，交易系統(tǒng)已基本建立;我國(guó)的外匯儲(chǔ)備已超過3000億美元，已有足夠的市場(chǎng)抗風(fēng)險(xiǎn)能力;我國(guó)的銀行已開展國(guó)際業(yè)務(wù)十幾年，已積累了大量的國(guó)際金融市場(chǎng)運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)，并培養(yǎng)了一大批這方面的人才等，因此已到了加快改革與完善我國(guó)金融市場(chǎng)的時(shí)候。

二、加快我國(guó)金觸市場(chǎng)的改革與開放、做好現(xiàn)代金觸風(fēng)臉防范

(一)金融市場(chǎng)的改革與完善是為我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)創(chuàng)造高效“操作平臺(tái)”的需要。