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【內(nèi)容摘要】本文以美國(guó)各個(gè)時(shí)期有代表性的持司法自制立場(chǎng)的案例為材料，對(duì)司法自制在美國(guó)的發(fā)展歷程進(jìn)行了梳理，并概括出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則。司法自制乃司法審查的傳統(tǒng)價(jià)值立場(chǎng)，它既是司法審查之制動(dòng)器，又為憲政政制之保護(hù)器。司法自制研究是全面評(píng)介司法審查制度的必要組成部分，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)此課題的正視與重視。

【關(guān)鍵詞】司法自制司法審查司法哲學(xué)美國(guó)案例

在司法審查研究炙手可熱的當(dāng)下中國(guó)，司法自制（judicialself-restraint）這一傳統(tǒng)的司法審查哲學(xué)主題卻被打入冷宮，對(duì)此主題的評(píng)介與檢討一直付之闕如。[1]此等研究空白現(xiàn)狀在很大程度上造成了國(guó)人不識(shí)司法審查之廬山真面目，使他們誤以為司法審查就只有積極的違憲判斷而沒有消極的合憲推定，頗不利于司法審查制度在我國(guó)的建立。有鑒于此，筆者就不揣谫陋，擬以美國(guó)各個(gè)時(shí)期彰顯司法自制哲學(xué)之典型案例為材料，對(duì)司法自制在美國(guó)的發(fā)展歷程進(jìn)行一番梳理，并概括、提煉出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則，以期這種對(duì)司法自制的初步檢視既能引起學(xué)界同仁對(duì)司法自制研究的正視與重視，又于糾正國(guó)人對(duì)司法審查的偏頗認(rèn)識(shí)有所裨益。

一、源頭與傳統(tǒng)：早期司法自制

眾所知周，美國(guó)聯(lián)邦憲法并未規(guī)定司法審查，其司法機(jī)關(guān)之司法審查權(quán)是聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾（JohnMarshall）在1803年通過(guò)馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）確立起來(lái)的。但并不廣為國(guó)人所知的是，在此之前的美國(guó)殖民地時(shí)代及邦聯(lián)時(shí)期，美國(guó)各邦（州）法院已有為數(shù)不少的司法審查先例。美國(guó)著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）談到司法審查時(shí)曾指出：“在聯(lián)邦憲法通過(guò)前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個(gè)時(shí)期，美國(guó)的法院最先開始堅(jiān)持裁定國(guó)會(huì)立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無(wú)效的權(quán)力。在1780年到1787年間，至少有8個(gè)州的判例直接涉及到維護(hù)司法審查權(quán)的問(wèn)題?！盵2]另?yè)?jù)美國(guó)學(xué)者斯諾維斯（SylviaSnowiss）的研究，從美國(guó)獨(dú)立到聯(lián)邦憲法通過(guò)前，一共大約有12個(gè)案件提出了司法審查問(wèn)題。[3]而本文專門探討的司法自制哲學(xué)其起源就正可以追溯到這些早期的司法審查實(shí)踐中。下面我們就來(lái)集中檢討馬伯里案發(fā)生之前幾個(gè)較為典型的堅(jiān)持法官在司法審查時(shí)應(yīng)采取自制立場(chǎng)的案例。

搜索美國(guó)早期被保存下來(lái)的有些零散的司法判決，我們認(rèn)為最早而又最明晰地發(fā)表司法自制意見的是彭德爾頓法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亞州上訴法院判決的共和國(guó)訴卡頓案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反對(duì)就弗吉尼亞州的《謀叛法》是否違憲作出判決，聲稱拒絕一部恰當(dāng)制定的法律超越任何已知的正當(dāng)司法權(quán)邊界，而且法院的違憲判決行為只會(huì)加深立法機(jī)關(guān)已經(jīng)犯下的錯(cuò)誤。他說(shuō)：“本院可被認(rèn)為以某種方式集中了司法權(quán)，但它在什么程度上有權(quán)宣布立法權(quán)在形式上通過(guò)的法律無(wú)效，而不因自己行使了立法分支的權(quán)力而違反憲法的明確規(guī)定，確實(shí)是一個(gè)深刻、重要和龐大的問(wèn)題。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的決定將導(dǎo)致謙謙君子……所不可設(shè)想的后果?！盵4]彭法官以上司法意見所蘊(yùn)涵的司法自制理念堪稱是美國(guó)司法自制哲學(xué)的思想源頭，盡管后來(lái)諸多堅(jiān)持司法自制立場(chǎng)的法官并沒有將其價(jià)值哲學(xué)上溯至前輩彭法官這里，但其作為思想原點(diǎn)的歷史地位并不因之而受影響。

彭法官的在司法審查中保持克制、不恣意宣布立法違憲無(wú)效的司法自制立場(chǎng)不久即為泰勒（Tyler）法官所繼承。泰法官在坎普訴霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的長(zhǎng)篇司法意見書中指出司法機(jī)關(guān)必須留意憲法——這個(gè)國(guó)家的最高法律，無(wú)論什么法案，只要與該憲法相抵觸，就不再是這個(gè)國(guó)家的法律，不過(guò)他同時(shí)告誡道：“但違憲必須是顯然清楚的，否則法院就有阻止本可能產(chǎn)生許多公共利益的法律獲得實(shí)施的危險(xiǎn)?！盵5]泰法官的這個(gè)告誡是對(duì)司法自制學(xué)說(shuō)一項(xiàng)重要原則即違憲必須明顯否則就不足以被判決違憲的最早闡述。

在早期，除了州法院采取司法自制立場(chǎng)外，聯(lián)邦最高法院在其僅有的幾個(gè)司法判決中亦同樣有堅(jiān)持司法自制立場(chǎng)的顯例，如1798年的卡爾多訴布爾案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意見的是艾爾德爾（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活躍的支持司法審查的律師。1786年他曾在報(bào)紙上撰文認(rèn)為，法官判斷違憲立法無(wú)效之權(quán)“并不是一項(xiàng)篡奪或自由裁量的權(quán)力（ausurpedoradiscretionarypower），它僅僅源于其憲法上的職責(zé)，他們是為全體人民利益擔(dān)任法官的，而不僅僅是立法議會(huì)的奴仆”。[6]但后來(lái)法袍加身的他變得冷靜多了：“假如國(guó)會(huì)或州立法機(jī)關(guān)的任何法令違反那些憲法條款，此種法令無(wú)疑是無(wú)效的。不過(guò)，基于宣告其無(wú)效的權(quán)力具有微妙的、可怕的性質(zhì)，因此除非在明顯且緊急的情況下（inaclearandurgentcase），否則本院將不訴諸此種權(quán)力?！盵7]艾大法官的這個(gè)判決意見表明，最高法院在其成立之初就對(duì)司法審查權(quán)的性質(zhì)有足夠透徹深邃的認(rèn)識(shí)。且或許正是這種認(rèn)識(shí)引導(dǎo)著最高法院沒有隨意訴諸此等微妙、可怕的權(quán)力，使得其在最初的13年（1790－1802）里始終沒有裁決任何國(guó)會(huì)立法或行政行為違憲無(wú)效。從這個(gè)意義上說(shuō)，司法自制自始就是美國(guó)法官首選的價(jià)值立場(chǎng)，是美國(guó)法院的傳統(tǒng)與慣例。

二、十九世紀(jì)：司法自制的發(fā)展期

如果說(shuō)馬伯里案之前已然形成的司法自制傳統(tǒng)其內(nèi)涵還很模糊、膚淺的話，那經(jīng)過(guò)接來(lái)下的十九世紀(jì)對(duì)此傳統(tǒng)的繼承與發(fā)揚(yáng)，司法自制的思想內(nèi)涵及指導(dǎo)原則就基本成熟、成型了。十九世紀(jì)可謂是司法自制哲學(xué)的大發(fā)展時(shí)期，盡管它在這個(gè)世紀(jì)的成長(zhǎng)因兩個(gè)打破傳統(tǒng)的大案——馬伯里案與斯科特案（DredScotv.Sandford）而未能深受關(guān)注。[8]

1808年，在喬治亞州的格林波訴羅斯案（Grimballv.Ross）中，州法院的查爾頓（Charlton）法官宣稱：“對(duì)憲法權(quán)利的侵犯必須對(duì)美國(guó)人的理解來(lái)說(shuō)都像自明公理那樣明顯，譬如就像部分之和等于總體那樣……如果對(duì)立法是否侵越憲法還存在疑問(wèn)，法院應(yīng)該避免沖突，因?yàn)橛锌赡茉谶@種情況下憲法所支持的是立法機(jī)構(gòu)。”[9]1812年南卡羅來(lái)納州的瓦蒂（Waties）法官則在一起案例中指出：“法律的有效性不應(yīng)受到質(zhì)疑，除非它是如此和憲法相抵觸，以至當(dāng)法官指出的時(shí)候，社會(huì)中所有具有正常思維的人都能認(rèn)識(shí)到這種抵觸?！盵10]他認(rèn)為，如果司法部門能如此謹(jǐn)慎地行使其控制權(quán)，那么就不會(huì)引起覬覦，就能促進(jìn)公眾對(duì)法官的信任，且其有益的效果還將正當(dāng)完全地體現(xiàn)出來(lái)。查法官和瓦法官的司法意見另一方面其實(shí)是在向其司法界同仁表明，司法自制本質(zhì)上是一種穩(wěn)健的司法美德。

在馬歇爾主持下的聯(lián)邦最高法院，司法自制傳統(tǒng)同樣有它的繼承人，而且他們還在一些案件中占據(jù)多數(shù)，其中具有代表性的如1827年的奧格登訴桑得斯案（Ogdenv.Saunders）。在此案中華盛頓（Washington）大法官代表最高法院發(fā)表了他那份膾炙人口的司法自制立場(chǎng)的判決意見書。他說(shuō)：“推定立法機(jī)關(guān)立法的有效性，除非其對(duì)憲法的違反被證明超出了合理懷疑（beyondallreasonabledoubt）程度，這僅僅是對(duì)立法機(jī)關(guān)的體面的尊重，法律得以制定是源于它們的智慧、誠(chéng)實(shí)及愛國(guó)精神。當(dāng)被要求就合憲性問(wèn)題作出裁決時(shí)，這通常是最高法院的立場(chǎng)；而我知道這種立場(chǎng)表達(dá)了當(dāng)下最高法院每位法官的樸實(shí)的感情?！盵11]華大法官這份判決意見書既為司法自制哲學(xué)提出了一個(gè)“有效推定標(biāo)準(zhǔn)”，又為司法審查制定了新的“超出合理懷疑原則”。這兩項(xiàng)新出臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)與原則如今已成為司法審查實(shí)踐中具有價(jià)值指導(dǎo)地位的適用準(zhǔn)則。

繼馬歇爾之后的坦尼法院（theTaneyCourt,1837－1864）算是迄今最為典型的司法自制法院，盡管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中徹底拋棄了司法自制哲學(xué)。坦尼法院遵循司法自制立場(chǎng)的判決甚多，在此我們主要檢視其最著名的盧瑟訴博登案（Lutherv.Borden）。此案是1841年羅得島州因政治分歧而發(fā)生的多爾叛亂（DorrRebellion）的產(chǎn)物，1849年坦尼代表最高法院發(fā)表的本案判決后來(lái)成為坦尼法院的司法遺產(chǎn)。

毫無(wú)疑問(wèn)，本案是確立司法不應(yīng)裁判政治問(wèn)題（politicalquestion）這項(xiàng)司法自制重要原則的主要淵源，其判決意見至今還時(shí)不時(shí)地出現(xiàn)在法官的司法意見中，以證明法院不能或不應(yīng)介入某些涉及政治問(wèn)題之紛爭(zhēng)本是司法的傳統(tǒng)和慣例。本案坦尼判決要旨中常被作為淵源引用的主要有：“原告所提出的大部分理由均涉及政治權(quán)力和政治問(wèn)題，而法院被要求對(duì)以上問(wèn)題發(fā)表意見。我們拒絕這么做……雖然法院應(yīng)該隨時(shí)準(zhǔn)備去解決憲法托付給它的問(wèn)題（meetanyquestion），但它同樣不應(yīng)該超越其行為的適當(dāng)范圍，并注意不使自己卷入到應(yīng)當(dāng)屬于其他部門解決的爭(zhēng)論中去……依據(jù)這個(gè)國(guó)家的體制，每個(gè)州的主權(quán)屬于該州的人民，而且他們可以依據(jù)他們自己的愿望去改變政府的形式。但他們是否改變了政府或廢除舊政府代之以新政府，這是一個(gè)需由政治權(quán)力解決的問(wèn)題。而政治權(quán)力一旦做出決定，那法院就有義務(wù)注意并遵從。”[12]

除了“超出合理懷疑”、“政治問(wèn)題回避”等原則外，十九世紀(jì)還見證了司法自制另一項(xiàng)重要原則——合憲推定原則的誕生。合憲推定原則是在被集體稱為農(nóng)夫系列案中最具代表性的芒恩案（Munnv.Illinois）判決意見中被提出來(lái)的。當(dāng)時(shí)代表最高法院宣布此案法院判決意見的是首法官韋特（Waite）。農(nóng)夫系列案實(shí)質(zhì)上是內(nèi)戰(zhàn)后最高法院第一次對(duì)州的旨在規(guī)制工業(yè)化發(fā)展秩序的現(xiàn)代社會(huì)性立法的回應(yīng)。從司法哲學(xué)的視角來(lái)分析，最高法院的這種回應(yīng)完全是站在司法自制立場(chǎng)上進(jìn)行的。在此案中，最高法院的多數(shù)意見支持了伊利諾伊州管制鐵路和其他商業(yè)活動(dòng)價(jià)格權(quán)力的合憲性。韋大法官在判決理由書中宣稱：“每條法規(guī)都被推定為合憲（Everystatuteispresumedtobeconstitutional）。法院不應(yīng)當(dāng)宣告某條法規(guī)違憲，除非其違憲異常顯然。如果存有疑問(wèn)，那立法機(jī)關(guān)所表達(dá)的意志應(yīng)得到確認(rèn)?！盵13]同時(shí)，韋特還主張：“為了控制立法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，人民必須訴諸選舉投票（thepolls），而不是法院?！盵14]根據(jù)施瓦茨教授的研究，芒恩案的裁定后來(lái)成了美國(guó)政府管制權(quán)力的實(shí)際上的依據(jù)，并從那時(shí)起就再也沒有被背離過(guò)。[15]這充分說(shuō)明作為司法自制原則的合憲推定原則對(duì)于美國(guó)政府管制權(quán)力而言是何等的重要。

從以上的案例梳理可知，經(jīng)過(guò)十九世紀(jì)的司法實(shí)踐司法自制之內(nèi)涵本質(zhì)已漸趨明晰、其基本原則已發(fā)展成熟。就原則而言，主要有違憲極為顯然原則、超出合理懷疑原則、政治問(wèn)題回避原則及合憲推定原則等。而其本質(zhì)內(nèi)涵則可概括為：作為司法審查傳統(tǒng)價(jià)值立場(chǎng)的司法自制，意指司法機(jī)關(guān)更多的是尊重代表民意的立法機(jī)構(gòu)和行政部門的價(jià)值選擇，警惕把法官個(gè)人的價(jià)值判斷帶入司法判決中，同時(shí)避免法院不必要地卷入黨派斗爭(zhēng)的政治棘叢（politicalthicket）中以保持其在裁判時(shí)僅僅服從原則的超然與中立。[16]

三、自制精神彰顯的二十世紀(jì)

由上文可知，在二十世紀(jì)來(lái)臨的時(shí)候司法自制哲學(xué)之原則體系已基本建構(gòu)成型。在這個(gè)新世紀(jì)，盡管有試圖通過(guò)司法干預(yù)來(lái)抑制社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革的洛克納主義（Lochnerism）在保守派法官中盛行一時(shí)，亦盡管有沃倫法院（theWarrencourt）司法積極主義（judicialactivism）一度高歌猛進(jìn)，但司法自制之價(jià)值立場(chǎng)并沒有因此而湮滅無(wú)息，相反，已型構(gòu)成一套原則體系的司法自制精神有著強(qiáng)盛的生命力，時(shí)刻在影響、甚至主導(dǎo)著司法價(jià)值立場(chǎng)的選擇。

二十世紀(jì)初期最能彰顯司法自制精神的應(yīng)是1919年的亞利桑那州雇主責(zé)任系列案（ArizonaEmployers’LiabilityCases）。此案是懷特法院（theWhiteCourt）“進(jìn)步主義”判決中的典型。代表最高法院宣布維持該州一項(xiàng)工人撫恤金法案的是皮特尼大法官（J.Pitney）。從判決決策進(jìn)路上考量，強(qiáng)調(diào)司法審查權(quán)之界限正是皮大法官本案判決的基本理路及判決主旨。他認(rèn)為，立法之新奇不能成為合憲的反對(duì)理由（Noveltyisnotaconstitutionalobjection）。在憲政政府架構(gòu)下，各州立法機(jī)關(guān)被授予變更立法的權(quán)力，而且“一般而言，在哪方面變更，變更到何種程度，委托給了各州自己。而由人民選舉的（州）立法機(jī)關(guān)理解并能正確地判斷人民的需要，這一點(diǎn)是被認(rèn)可的。盡管有（憲法）第十四條修正案，但各州仍然有范圍廣泛的立法裁量權(quán)，考慮到其立法裁量的智識(shí)，其裁量結(jié)果不為法院所審查（notreviewablebythecourts）”。[17]

當(dāng)然，司法自制立場(chǎng)并不是法庭多數(shù)意見的專利品。美國(guó)聯(lián)邦最高法院歷史上有不少判決之所以著名不是因?yàn)榉ㄔ旱亩鄶?shù)意見而恰恰是因?yàn)榕c之對(duì)立但又與當(dāng)時(shí)的時(shí)代脈搏一起跳動(dòng)的反對(duì)意見，即異議（dissenting）。而頗堪玩味的是，許多在美國(guó)憲政史上占有一席之地的偉大的異議正是站在司法自制立場(chǎng)上發(fā)表的。1936年合眾國(guó)訴巴特勒案（UnitedStatesv.Butler）就是這樣的典型。最高法院的保守派多數(shù)通過(guò)此案宣布旨在緩解農(nóng)場(chǎng)主困境的主要新政（NewDeal）措施之一的《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》違憲無(wú)效。這使得最高法院成為羅斯?？偨y(tǒng)的攻擊目標(biāo)，后者拋出了“法院填塞計(jì)劃”（court-packingplan）以反擊從而引發(fā)了1937年的美國(guó)憲法革命。不無(wú)諷刺意味的是，這場(chǎng)革命正是以司法重新回到自制傳統(tǒng)、尊重立法與行政決策而結(jié)束。

本案判決時(shí)斯通（Stone）大法官發(fā)表了措辭嚴(yán)厲的反對(duì)意見，他說(shuō)：“法院宣布法案違憲的權(quán)力受制于兩條與司法理念密不可分的指導(dǎo)原則。其一是法院關(guān)注的僅僅是制定法律的權(quán)力而非他們的智力。其二是當(dāng)政府行政和立法部門的違憲行為受到司法制衡時(shí)，對(duì)法院制衡權(quán)的唯一鉗制就來(lái)自于我們自己的自我節(jié)制意識(shí)（ourownsenseofself-restraint）”。[18]在這篇經(jīng)典異議之最后，斯大法官警告說(shuō)：“法院不是唯一被假定有能力從事管理的政府機(jī)構(gòu)。在完成它們的憲法職責(zé)時(shí)，國(guó)會(huì)和法院都會(huì)不幸地步履艱難甚或出現(xiàn)錯(cuò)誤。”[19]

然而，迄今最偉大的堅(jiān)持司法自制立場(chǎng)的異議應(yīng)是1962年貝克訴卡爾案（Bakerv.Carr）中法蘭克福特（Frankfurter）大法官所發(fā)表的異議。法大法官在美國(guó)憲政史上以奉行司法自制哲學(xué)而著稱，本案不同意見書是其23年大法官任期內(nèi)的最后一份意見書。針對(duì)最高法院推翻諸多先例而侵入從制度上看一直屬于政黨政治問(wèn)題的議席分配領(lǐng)域，法大法官提出了其不朽的異議，他指出：

“無(wú)視本院司法權(quán)有效行使的內(nèi)在限制而介入本質(zhì)上屬于政治力量之間的沖突——有關(guān)人口與立法代議制之間的關(guān)系，自古以來(lái)即由政治力量決定，于今亦然——不但注定徒勞無(wú)功，而且可能嚴(yán)重?fù)p傷本院作為“本國(guó)至高法律”最終解釋機(jī)關(guān)之地位，因?yàn)橹T多必須由本院裁判的法律問(wèn)題，常與民眾的感情緊密相連。本院既不管錢又不握劍，其權(quán)威委實(shí)深植于民眾對(duì)本院道德裁判（moralsanction）的恒久信賴之上。而此種信賴感須由本院在實(shí)然與外表上均完全擺脫政治糾葛，并避免深陷政治決策時(shí)政治力量之間的折沖?！盵20]

法大法官這段深挖司法權(quán)威之根基的異議，對(duì)司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲學(xué)思想菁華的總結(jié)，堪稱是司法自制哲學(xué)史上的經(jīng)典鴻篇。在憲政史上，它稱得上是司法自制哲學(xué)的宣言書，為司法自制學(xué)說(shuō)樹立了一塊不易逾越的豐碑。

正是在此豐碑的指引下，司法自制精神對(duì)司法裁判的影響日益鞏固，合眾國(guó)訴洛佩茲案（UnitedStatesv.Lopez）即為明證。爭(zhēng)議激烈的本案裁決是自1936年以來(lái)第一次宣告一項(xiàng)規(guī)制私人的法律因超出憲法商事條款授予國(guó)會(huì)的權(quán)限而違憲。在其不同意見書里，蘇特大法官（J.Souter）以“司法尊重論”為旗號(hào)極力反對(duì)本案的多數(shù)意見：“對(duì)于那些具有合理基礎(chǔ)之立法決策的尊重是司法節(jié)制的范例。在司法審查有關(guān)（憲法）商事條款時(shí)，司法節(jié)制反映了我們對(duì)國(guó)會(huì)在憲法授權(quán)的事項(xiàng)上的制度性能力（theinstitutionalcompetence）的尊重及其合法性的認(rèn)可，它源自于國(guó)會(huì)在一些需要進(jìn)行廣泛考慮再作出決策的問(wèn)題上所承擔(dān)的政治責(zé)任……回首歷史就知道今天的決定是如何將法院引向錯(cuò)誤的方向，并導(dǎo)致它將有更多的機(jī)會(huì)與法院一直所堅(jiān)持的節(jié)制規(guī)則相抵牾?！盵21]司法尊重是司法自制的起點(diǎn)，沒有司法出于對(duì)同等的政府部門的尊重就毫無(wú)自制可言。對(duì)司法尊重的詮釋與強(qiáng)調(diào)，是司法自制精神彰顯的最好體現(xiàn)。

單從數(shù)量上來(lái)權(quán)衡，以上堅(jiān)持司法自制立場(chǎng)的區(qū)區(qū)十來(lái)個(gè)案例不過(guò)是所有同類案例之冰山一角。但不容質(zhì)疑的是，它們都是美國(guó)各個(gè)時(shí)期涉及司法自制價(jià)值立場(chǎng)的代表與典型，其判決理由書或不同意見書對(duì)司法自制哲學(xué)的闡述即便不全面詳盡，那至少也囊括其重點(diǎn)要點(diǎn)。申言之，透過(guò)以上案例，我們足以窺探到司法自制之足跡與歷程。

四、司法自制：司法審查之制動(dòng)器

就在法蘭克福特大法官借助貝克案的異議對(duì)司法自制哲學(xué)進(jìn)行深刻詮釋的1962年，畢克爾（AlexanderM.Bickel）教授出版了他的名作《最不危險(xiǎn)的部門》。此書在提出司法審查的永恒主題之一——“抗多數(shù)難題（counter-majoritariandifficulty）”的同時(shí)主張法院應(yīng)秉持“消極美德（passivevirtues）”，在司法審查時(shí)要知所自制。[22]“當(dāng)最高法院宣告一項(xiàng)立法或民選行政首長(zhǎng)的行為違憲時(shí)，它阻撓了此時(shí)此地真實(shí)人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表當(dāng)時(shí)的普遍多數(shù)，而是違逆之（againstit）?！盵23]所以，美國(guó)憲政下的司法審查有著根本性困境,它本身是一種“對(duì)抗多數(shù)的力量”，是美國(guó)民主的一個(gè)異常裝置（adeviantinstitution）。[24]畢教授的這段不刊之論從側(cè)面舉證了司法自制對(duì)于司法審查而言是何等的不可或缺。的確，如果把司法審查視為一臺(tái)機(jī)器，那司法自制就是其必不可少的裝置——制動(dòng)器?？梢哉f(shuō)，司法自制就是防止司法機(jī)構(gòu)實(shí)施司法審查時(shí)越過(guò)適當(dāng)界限的制動(dòng)器，司法審查不能沒有這個(gè)制動(dòng)器，司法權(quán)威更離不了這個(gè)制動(dòng)器。

司法自制能防止司法審查在“政治棘叢”中走得太遠(yuǎn)，必要時(shí)甚至能阻止它踏進(jìn)這個(gè)原本就屬于政府其他部門的領(lǐng)地。沃倫法院實(shí)行“嚴(yán)格審查”原則，完全廢棄了司法自制這個(gè)制動(dòng)裝置，在墮胎和議席分配這種美國(guó)傳統(tǒng)政治領(lǐng)域大打出手，這既成全了最高法院逾越適當(dāng)司法界限的指控，又危及了司法的生命——它自身的正當(dāng)性。因而，施瓦茨教授認(rèn)為：“作為一個(gè)一般的命題，可以說(shuō)最高法院作為一個(gè)機(jī)構(gòu)從未因?qū)φ螁?wèn)題保持節(jié)制而受到傷害。相反，最高法院卷入的大多數(shù)爭(zhēng)議都是由于沒有遵循司法機(jī)關(guān)自我克制學(xué)說(shuō)引起的?！盵25]

在價(jià)值沖突時(shí)，例如在自由放任與雇員福利相沖突時(shí)，司法自制能使法官慎重面對(duì)，避免用自己的偏好去替代民意立法機(jī)關(guān)的判斷，借用對(duì)司法自制哲學(xué)貢獻(xiàn)甚巨的霍姆斯大法官（J.Holmes）在阿德金訴兒童醫(yī)院案（Adkinsv.Children’sHospital）中的經(jīng)典異議來(lái)說(shuō)就是“無(wú)人能夠否認(rèn)結(jié)束那種導(dǎo)致不健康、不道德與人種退化的（惡劣）環(huán)境，屬于立法的合憲（constitutionallegislation）的份內(nèi)之事……法律的合憲判斷標(biāo)準(zhǔn)不在于我們（按：指法官，下同）認(rèn)為法律是否對(duì)公眾有益。我們當(dāng)然沒有能力和意愿去否決一個(gè)理性的人依據(jù)大不列顛、維多利亞和本國(guó)諸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

當(dāng)司法部門企圖或已經(jīng)邁步越過(guò)立法機(jī)關(guān)和行政部門而進(jìn)行司法造法、實(shí)施司法的社會(huì)規(guī)制時(shí)，是司法自制又一次將它從危險(xiǎn)的邊緣挽救過(guò)來(lái)。司法自制堅(jiān)持制定或認(rèn)可那些包括新興權(quán)利的法律乃是立法部門的當(dāng)然領(lǐng)域，司法部門不應(yīng)過(guò)于接近主權(quán)立法這個(gè)政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法機(jī)關(guān)為己任，對(duì)“正當(dāng)程序”、“平等保護(hù)”等需要解釋的憲法條款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，避免在解釋時(shí)推導(dǎo)出更為具體的價(jià)值，遵循“一次一案”，厲行“司法最小主義”，[27]“因?yàn)榉ü俚臋?quán)威在于人民相信法院確實(shí)是在‘根據(jù)法律’而決策”，[28]因?yàn)椤白罡叻ㄔ褐允艿焦姷淖鹬?，很大程度是基于這樣的信念：它的所作所為使之區(qū)別于‘政治’”。[29]

塞耶（JamesB.Thayer）教授在其經(jīng)典論文《美國(guó)憲政理論的淵源與范圍》中為法院適用議會(huì)立法確立了著名的“義務(wù)性標(biāo)準(zhǔn)”：“只有當(dāng)有權(quán)立法的機(jī)構(gòu)不僅犯了錯(cuò)誤，而且犯了極為明顯的錯(cuò)誤——如此明顯，以至于不再受到理性質(zhì)疑，法院才能拒絕適用法案?！盵30]無(wú)庸置疑，如果法院未能嚴(yán)格執(zhí)行這條義務(wù)性標(biāo)準(zhǔn)，那將既危及到司法權(quán)威，又沖擊著憲政政制；而法院若遵循這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那恪守司法自制就是其首要的規(guī)則。由此可知，司法自制既是直接的司法審查制動(dòng)器，又是間接的憲政政制保護(hù)器，其功能與價(jià)值委實(shí)非同凡響。

五、余論：司法自制研究亟待加強(qiáng)

盡管借鑒與移植司法審查制度的呼聲已有經(jīng)年，但從形式和內(nèi)容上看，該制度在我國(guó)都還未真正建立。個(gè)中原因固然紛繁復(fù)雜，但學(xué)術(shù)界對(duì)司法自制哲學(xué)研究的極度忽略，無(wú)疑是其中一個(gè)值得估量的因素。畢竟我國(guó)決策階層對(duì)司法審查制度的全面認(rèn)識(shí)依賴于學(xué)術(shù)界對(duì)它的全面評(píng)介。但不幸的是，長(zhǎng)期以來(lái)我們對(duì)司法審查的評(píng)介都是全面不足，片面有余。幾近空白的司法自制研究現(xiàn)狀，使得國(guó)人尚不知司法自制為何物，以為司法審查制度一旦在我國(guó)建立，法官必將隨時(shí)恣意推翻人大立法和政府行政，現(xiàn)行人民代表大會(huì)代表制度將屈從于司法審查制度之下，而事實(shí)則大謬不然。

從司法審查實(shí)踐來(lái)看，司法自制不但在美國(guó)屬傳統(tǒng)的價(jià)值立場(chǎng)，而且在二戰(zhàn)后引進(jìn)司法審查制度的德國(guó)、日本等代表性國(guó)家，司法自制立場(chǎng)亦一直占據(jù)主導(dǎo)地位。以日本為例。司法審查制度在日本的建立已年逾半個(gè)世紀(jì)，但迄今為止其最高法院判決法令違憲的案例亦只有區(qū)區(qū)6件，[31]可謂自制之至。實(shí)踐早已證明，司法自制是司法審查一以貫之的價(jià)值立場(chǎng)。我們完全有理由相信，司法審查制度在我國(guó)建立后司法自制亦同樣會(huì)成為它的首選價(jià)值立場(chǎng)，因?yàn)檎l(shuí)能想象能移植該制度的理性的我們會(huì)非理性地拋棄這種制度的悠久傳統(tǒng)呢？

總之，消除人們對(duì)司法審查制度的誤解與偏見，對(duì)于司法審查制度在我國(guó)的建立意義深遠(yuǎn)，而這有待于學(xué)界同仁對(duì)司法自制哲學(xué)研究的正視與重視。希冀此拋磚之作能引來(lái)更多更好的探究司法自制哲學(xué)的學(xué)術(shù)篇章。

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[1]就筆者所見，迄今還只有一篇評(píng)介司法自制的論文，即陳云生：《論司法謙抑及其在美國(guó)司法審查制度中的實(shí)踐》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2005年第5期。但此文對(duì)司法自制之內(nèi)涵本質(zhì)及相關(guān)案例競(jìng)毫末未涉，甚遺憾。需要說(shuō)明的是，司法謙抑（judicialdeference）像司法消極主義（judicialpassivism）一樣，是司法自制的另一種表達(dá)用語(yǔ)。

[2]（美）施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第40頁(yè)。