導(dǎo)語：特殊防衛(wèi)權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】：我國刑法第20條第3款被學(xué)者們稱為無限防衛(wèi)權(quán)或特殊防衛(wèi)權(quán)條款，它是刑法保護機能和保障機能的有機統(tǒng)一，有其存在的價值。無限防衛(wèi)權(quán)說。自該條款面世后，絕大多數(shù)人認為這是對無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，進而認為在正當(dāng)防衛(wèi)之外，法律賦予公民以無限防衛(wèi)權(quán)來保護其合法權(quán)益。特殊防衛(wèi)權(quán)說。該說認為刑法第20條第3款規(guī)定的是公民在符合特殊規(guī)定的情況下所行使的防衛(wèi)權(quán)。與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛(wèi)權(quán)，前者可以稱之為特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。該說從稱謂上拋棄了無限的字眼，逐漸得到了越來越多學(xué)者的認可。從根本上講，特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種，而非與之相并列的概念，特殊防衛(wèi)權(quán)的實現(xiàn)受必要限度的制約。經(jīng)過司法實踐的檢驗，發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)權(quán)條款還存在著一些缺陷和弊端，需要對其進行解釋和修正以更好地指導(dǎo)實踐。

【關(guān)鍵詞】：無限防衛(wèi)權(quán);特殊防衛(wèi)權(quán);構(gòu)成要件;缺陷;緊迫性

現(xiàn)行《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。”該條款一經(jīng)公布，就成為人們關(guān)注的焦點，成為刑法學(xué)術(shù)界和實務(wù)界爭議焦點。僅稱謂就有無限防衛(wèi)權(quán)、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、特殊防衛(wèi)權(quán)之分，毋寧說因條款含義的不同理解而產(chǎn)生的觀點碰撞。“無過當(dāng)”即“無限”，所以筆者將“無過當(dāng)防衛(wèi)”歸入“無限防衛(wèi)”中，不再另行分析。下面筆者就以該條款的稱謂為切入點就有關(guān)問題闡述一些粗識淺見。

一、理論概說

（一）稱謂

由理論界對該條款稱謂的激烈論爭可以看出對該稱謂界定的重要性，它直接影響著對條款含義的理解。法的生命體現(xiàn)在其適用上，而廣大人民群眾對法的理解則直接關(guān)系到法的適用效果。對稱謂的論爭主要集中在“無限防衛(wèi)權(quán)”和“特殊防衛(wèi)權(quán)”上。

1．無限防衛(wèi)權(quán)說。自該條款面世后，絕大多數(shù)人認為這是對無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定,進而認為在正當(dāng)防衛(wèi)之外，法律賦予公民以無限防衛(wèi)權(quán)來保護其合法權(quán)益。持此論者對該款含義進行解釋時，往往直接引用法條內(nèi)容來對其定義，據(jù)此提出這是我國刑事立法及刑事理論的重大突破。

2．特殊防衛(wèi)權(quán)說。該說認為刑法第20條第3款規(guī)定的是公民在符合特殊規(guī)定的情況下所行使的防衛(wèi)權(quán)，“與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛(wèi)權(quán)，前者可以稱之為特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定”。[1]該說從稱謂上拋棄了“無限”的字眼，逐漸得到了越來越多學(xué)者的認可。但該說從本質(zhì)上講仍認為刑法第20條第3款規(guī)定的特別防衛(wèi)行為沒有必要限度的限制，同第1款是并列關(guān)系。[2]

從以上兩種學(xué)說可以看出，無論是“無限防衛(wèi)權(quán)說”還是“特殊防衛(wèi)權(quán)說”，均把刑法第20條第3款視為同第1款相并列。換句話說，都認為該款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的行使不必受到第2款必要限度的制約，“特殊防衛(wèi)權(quán)”從本質(zhì)上講等同于“無限防衛(wèi)權(quán)”。筆者姑且把這兩種學(xué)說都稱為無限防衛(wèi)權(quán)，從無限防衛(wèi)權(quán)的含義及歷史沿革來考察確定該條款的確切含義。

（二）無限防衛(wèi)權(quán)的含義及歷史沿革

關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的含義學(xué)界也有不同表述：第一種表述為，“無限防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些情況下所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責(zé)任?！钡诙N表述為，“所謂無限防衛(wèi)權(quán)是指防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為而沒有必要限度限制的權(quán)利。”[3]盡管表述有所不同，但兩種表述均主張防衛(wèi)行為無必要限度的限制，從本質(zhì)上講都將“無限”鎖定在防衛(wèi)行為的限度上。由此可見，防衛(wèi)行為無必要限度之要求是無限防衛(wèi)權(quán)的一個顯著特點，換句話說，對防衛(wèi)行為的手段、強度、后果等不做任何限制。

乍一看來，這種賦予防衛(wèi)人“無限”處分的權(quán)利可以最大限度地保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益不受非法侵害，然而仔細分析就不難發(fā)現(xiàn)，這種“無限”權(quán)利是建立在侵害人人權(quán)處于崩潰邊緣的基礎(chǔ)之上的。也就是說，只要侵害人實施了損害防衛(wèi)人合法權(quán)益的行為，那么就立刻淪為防衛(wèi)人任意實施防衛(wèi)行為的針對者，其人權(quán)瞬間損失殆盡。這種“無限防衛(wèi)權(quán)”思想是同一定歷史時期的社會意識形態(tài)相聯(lián)系的。

從無限防衛(wèi)權(quán)的起源來看，它是與正當(dāng)防衛(wèi)相伴而生的。有史料載明，最初行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)沒有限制，是真正意義上的“無限防衛(wèi)”。漢謨拉比法典（約公元前1792年—公元前1750年）第21條規(guī)定：“自由國民侵犯他人之居者，應(yīng)在此侵犯處處死并掩埋之?！毖诺浞ㄒ?guī)定：“妻子與人通奸，丈夫有權(quán)當(dāng)場殺死奸夫?！惫帕_馬《十二銅表法》（約公元前5世紀）第8表第12條規(guī)定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他應(yīng)認為合法?！盵4]從中國古代法典中也可探尋無限防衛(wèi)權(quán)的蹤跡?！吨芏Y•秋官•朝士》說：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪?！笨梢?，這個時期的無限防衛(wèi)權(quán)適用于侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，體現(xiàn)了無限防衛(wèi)權(quán)的又一個顯著特點，即缺乏法益均衡性。

及至封建社會，無限防衛(wèi)權(quán)開始有了時間等條件的限制。如《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！奔锤嬖V人們未經(jīng)允許私闖他人住宅、車船、侵犯他人人身自由，在當(dāng)時打死是無罪的，此處強調(diào)了時間條件——必須是“其時”。

到了資產(chǎn)階級革命時期，啟蒙思想家“以個人主義為出發(fā)點，闡述正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，把正當(dāng)防衛(wèi)視為天賦人權(quán)之一，強調(diào)個人權(quán)利神圣不可侵犯，個人權(quán)利的行使只以保證社會上其他成員享有同樣權(quán)利為限制，除此之外，個人權(quán)利是無限的，任何人不得干涉。這種觀點導(dǎo)致了無限防衛(wèi)權(quán)思想?！钡聡鴮W(xué)者李斯特指出：“據(jù)當(dāng)時的情況，如果用別的手段不能擊退侵害者，那么，即使是微不足道的合法財產(chǎn)，也可以用殺死侵害者的手段來保護?！?/p>

到了20世紀后，個人權(quán)利的法律精神被法的社會化精神取代，有了防衛(wèi)限度的定位，無限防衛(wèi)權(quán)的立法逐漸消失?，F(xiàn)代關(guān)于防衛(wèi)權(quán)的立法均將其限定在特定范圍之內(nèi)，或?qū)⑵湎薅ㄓ诜佬l(wèi)人特定主觀原因范圍中，或?qū)⑵湎薅ㄓ诜磽籼囟ǚ缸锏目陀^范圍中。所以無限防衛(wèi)權(quán)由于其不合理性在理論上已經(jīng)被淘汰，在立法上也早已成為歷史遺跡。

通過對無限防衛(wèi)權(quán)含義及歷史沿革的考察可以看出，防衛(wèi)權(quán)是統(tǒng)治階級為了彌補統(tǒng)治資源匱乏、能力不足，而將一些公權(quán)力私化的表現(xiàn)，但為避免權(quán)利私化對社會秩序的破壞及對國家權(quán)威的否定，各國統(tǒng)治者均在承認正當(dāng)防衛(wèi)合法化的同時又對其采取限制的態(tài)度。正如有的學(xué)者所說的那樣，“社會文明程度越高，法律就越發(fā)達完備，法治的精神越是深入人心，公民的防衛(wèi)權(quán)行使的范圍也就越益窄小。因而，與日益發(fā)達完備的正當(dāng)防衛(wèi)制度相比較而言，防衛(wèi)權(quán)的范圍不是擴大而是日益萎縮。”[5]所以，我國刑法第20條第3款并不是對無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，將其定性為無限防衛(wèi)權(quán)無疑是錯誤的，會引人產(chǎn)生“防衛(wèi)沒有限度”的錯誤思考，是絕對不可取的。

（三）20條刑法第20條第3款的防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)和含義

要從根本上理解該款所規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)對其立法背景及原意進行探究。

在1997年刑法制訂時，人們的法制觀念提高，依法辦事觀念深入人心，但因種種原因，社會治安狀況不斷惡化，暴力犯罪不斷增多。人們在同違法犯罪行為做斗爭時又受到很大束縛，因為當(dāng)時關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)立法“可謂謹慎有余、大膽不足，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)如何不被濫用考慮的較多，而對于怎樣鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)力同不法侵害行為斗爭考慮的較少?！边@主要是由當(dāng)時的國情所決定的。同時，司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)之必要限度把握的過嚴，并存在唯后果論的傾向：凡是發(fā)生了死亡后果的，一律認定為防衛(wèi)過當(dāng)，而不問這一防衛(wèi)后果是否為制止正在進行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社會效果，嚴重挫傷公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。

王漢斌在談到1997年刑法增設(shè)刑法第20條第3款的原因時指出：“由于對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題，比如受害人受到不法侵害時把歹徒打傷了不但得不到保護反而以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任，為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為的行為……”由此可見，該款的立法原意在于鼓勵公民同犯罪行為做斗爭，糾正立法粗疏，增加司法實踐的可操作性。也就是說，立法者是在正當(dāng)防衛(wèi)的大前提下增設(shè)該款的，第20條三款之間是相互聯(lián)系的，如果孤立地看待刑法第20條第3款，勢必會斷章取義，得出無限防衛(wèi)權(quán)的結(jié)論。

從立法背景及立法原意可以看出，刑法第20條第3款是對第1款的補充，且都受第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的制約。刑法第20條第3款是正當(dāng)防衛(wèi)制度中的特殊規(guī)定，在前提、保護權(quán)益以及對象范圍方面有特殊的規(guī)定。正如學(xué)者所指出的，“透過現(xiàn)行刑法第20條第3款，我們可以清晰地洞察立法者對正當(dāng)防衛(wèi)制度的總體設(shè)計，是意圖通過實體條款的細密化、明確化來限制司法的自由裁量，從而促進實踐中防衛(wèi)案件適用的公正性?！币虼?，筆者認為“特殊防衛(wèi)權(quán)”稱謂比較妥當(dāng)，表明了刑法第20條第3款是包容于第1款的特殊規(guī)定，當(dāng)然，同文章開頭提及的“特殊防衛(wèi)權(quán)”應(yīng)有本質(zhì)的區(qū)別。所謂特殊防衛(wèi)權(quán)，是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的特殊規(guī)定，是法律賦予公民在受到特定嚴重暴力犯罪侵害時，可以采取導(dǎo)致不法侵害人傷亡的方法保全自己的權(quán)利。

二、特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件

特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件，即特殊防衛(wèi)權(quán)的成立需具備哪些條件。鑒于特殊防衛(wèi)權(quán)的特殊性，對其構(gòu)成要件要謹慎對待，防止出現(xiàn)權(quán)利濫用。理論界對其構(gòu)成要件有不同的認識，主要有“三要件說”和“四要件說”?！叭f”以對象、主體、時間三個作為構(gòu)成要件，“四要件說”以前提、對象、時機、主觀方面四個作為構(gòu)成要件。筆者綜合各家的觀點，經(jīng)過進一步的分析整理，認為特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件可分為以下四個：

（一）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)條件——特定暴力侵害行為現(xiàn)實存在

特定暴力侵害行為的現(xiàn)實存在是行使特殊防衛(wèi)權(quán)的客觀前提條件，是特殊防衛(wèi)權(quán)的“特殊”之處，使特殊防衛(wèi)權(quán)有可能從一種應(yīng)然的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N實然的權(quán)利。刑法第20條第3款將特定暴力侵害限定在“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架，以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍內(nèi)，可見這些暴力侵害行為實施時，往往具有合法人身權(quán)益受損的危急性、緊迫性，防衛(wèi)人在倉促、緊張的狀態(tài)下，往往很難準確判斷侵害行為的性質(zhì)、強度，無法慎重選擇與侵害行為相適應(yīng)的防衛(wèi)措施，因而在一定限度內(nèi)可以免責(zé)。

1.“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”含義辨析

（1）“行兇”。此處“行兇”一詞在理論界爭議頗大，在論及特殊防衛(wèi)權(quán)條款的缺陷時無一例外地被提到，關(guān)于其含義將在下文探討。

（2）“殺人、搶劫、強奸、綁架”。這四種情形是特殊防衛(wèi)權(quán)條款明文列舉的四種犯罪。對其含義的界定也有不同觀點，認為是具體罪名的看法基本上得到認同，爭議主要集中在是否包括以殺人、搶劫、強奸、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。

首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，“殺人、搶劫、強奸、綁架”是法定的可以進行特殊防衛(wèi)的情形，體現(xiàn)了罪刑法定的基本原則。筆者認為，即是指分則條文規(guī)定的刑法第232條的故意殺人罪；刑法第263條規(guī)定的搶劫罪；刑法第236條規(guī)定的強奸罪；刑法第239條的綁架罪。從這些犯罪的特點我們可以看出，都是性質(zhì)嚴重的，直接針對基本人身安全的犯罪，如不進行防衛(wèi)，那么受害人就有可能承受“傷亡”的不利結(jié)果；如果進行防衛(wèi)，那么可能造成的最嚴重的后果即侵害人的“傷亡”同其自身可能遭受到的侵害結(jié)果具有相當(dāng)性，并未超過“必要”限度。在此，“傷亡”不等于“過當(dāng)”，因為“傷亡”本身就是限度。

其次，“殺人、搶劫、強奸、綁架”應(yīng)包括轉(zhuǎn)化犯的形式。所謂轉(zhuǎn)化犯，是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。分則中符合要求的轉(zhuǎn)化犯主要有三種：刑法第238條第2款的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；刑法第241條第2款轉(zhuǎn)化為強奸罪；刑法第269條轉(zhuǎn)化為搶劫罪。需要指出的是，刑法第267條第2款搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，不應(yīng)包含在其中，因為該種轉(zhuǎn)化中行為人大多只是以兇器相威脅，有的只是為實施其他犯罪而攜帶兇器，并未使用該兇器，所以應(yīng)排除在外。

最后，關(guān)于是否包括以殺人、搶劫、強奸、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。筆者贊同“包括說”。因為以這四種手段實施的犯罪，同樣具有嚴重、緊迫地危及公民合法人身權(quán)益的性質(zhì)，因而沒有理由將其排除在特殊防衛(wèi)權(quán)范圍之外。

2.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做擴大解釋。法律如此規(guī)定的原因在于不能窮盡所有嚴重危及人身安全的犯罪，所以用“列舉”和“概括”并用的立法模式，從而有利于司法裁量。

（1）“嚴重危及人身安全”。這一規(guī)定揭示了特殊防衛(wèi)權(quán)所限定的犯罪的共同特點，即只有“嚴重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防衛(wèi)權(quán)的使用?！皣乐亍敝赋隽顺潭?，“危及人身安全”指出了限定條件。進一步分析得出，“危及”是即將損及，尚未損及，生動地展現(xiàn)了一種緊迫的狀態(tài)；“人身安全”的理解在學(xué)界基本達成一致，即包括生命權(quán)、健康權(quán)、性自由。

（2）“暴力犯罪”。這是對防衛(wèi)權(quán)的使用所限定的犯罪的又一個共同點，它揭示了這類犯罪的性質(zhì)?！氨┝Ψ缸?，指采用武力手段對被害人進行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險，從而達到犯罪目的的行為。暴力行為有很強的破壞力，在運用上有突然性、猛烈性、攻擊性，對人的心理能夠瞬間產(chǎn)生強制性并可能最終導(dǎo)致被害人生命喪失，健康受損。從分則規(guī)定來看，范圍很廣，有時直接將暴力犯罪字樣規(guī)定在罪狀之中，有時則隱含在實行行為之中。判斷是否為“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量權(quán)，通常要結(jié)合行為危險性、法定刑幅度等予以認定。

需要注意的是，此處“暴力”不包括“以暴力相威脅”，僅指外觀上可見的暴力行為。否則，在沒有相關(guān)司法解釋的前提下，可能使認定更加困難。

綜上，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性質(zhì)上同前面所列舉的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是相同的。為了便于理解和司法實踐的操作，立法者將幾個特例列舉加以明確。

（二）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的時間條件——特定暴力侵害行為正在進行

根據(jù)法律規(guī)定，只有在特定暴力侵害行為正在進行的時間段內(nèi)進行特殊防衛(wèi)行為，才是正當(dāng)和有效的，否則就可能承擔(dān)責(zé)任。所謂“正在進行”，即“已經(jīng)開始，尚未結(jié)束”。確定“開始”和“結(jié)束”的時刻就顯得尤為重要。

1.特定暴力侵害行為的開始。關(guān)于“開始”的觀點主要有“進入現(xiàn)場說”、“著手說”、“直接面臨危險說”、“綜合說”等。多數(shù)學(xué)者贊同“綜合說”，即一般應(yīng)以著手實施為不法侵害的開始，但“在特定侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行特殊防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，就應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始?！备鶕?jù)刑法第20條第3款的含義，特定暴力侵害開始的標志應(yīng)是合法人身權(quán)益受到“嚴重危及”的時刻。“綜合說”顯然符合“嚴重危及”的標準，故筆者也認為采綜合說較合適。

2.特定暴力侵害行為的結(jié)束。何為“結(jié)束”，理論上也有不同的看法，有“侵害行為停止說”、“侵害人離開現(xiàn)場說”、“危險狀態(tài)排除說”等。特定暴力侵害結(jié)束的標志有：一是侵害者自動中止了侵害，危險排除；二是特定暴力侵害已經(jīng)成為不可能，因為侵害者被制服或其他客觀原因；三是侵害行為已經(jīng)完成且侵害后果不能挽回。筆者結(jié)合結(jié)束的標志，認為“危險狀態(tài)排除說”較為合理。特定暴力侵害開始預(yù)示著防衛(wèi)人驟然進入危險狀態(tài)，什么時候危險得到排除，也就表明“嚴重危及”狀態(tài)的結(jié)束，自然也就宣示特定暴力侵害的結(jié)束。

（三）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的對象條件——針對特定暴力侵害者本人實施

同正當(dāng)防衛(wèi)針對不法侵害者本人一樣，特殊防衛(wèi)要針對特定暴力侵害者本人實施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防衛(wèi)權(quán)是以立法形式賦予公民在危急情況下“私力”救助的權(quán)利，應(yīng)在法定范圍內(nèi)進行，不得濫用傷及無辜。

這里需要注意的問題是：特殊防衛(wèi)權(quán)能否針對無刑事責(zé)任能力人實施。“否定說”認為無刑事責(zé)任能力人所實行的特定暴力侵害行為在刑法上不構(gòu)成犯罪，因而不具有可特殊防衛(wèi)性?！翱隙ㄕf”認為即使是無刑事責(zé)任能力人實施的特定暴力侵害行為，因為其同樣具有極大的危害性，也應(yīng)當(dāng)允許公民行使特殊防衛(wèi)權(quán)。筆者贊同“肯定說”，因為特殊防衛(wèi)權(quán)的行使本身就要求一種緊急狀態(tài)的存在，在面臨特定暴力侵害行為時，防衛(wèi)人往往處于孤立無援、難以脫身的境地，采取一般防衛(wèi)難以保護合法人身權(quán)益于周全，進行緊急避險又缺乏現(xiàn)實可能性，若不允許被侵害人防衛(wèi)，難以保持利益上的平衡，有違特殊防衛(wèi)權(quán)制度設(shè)立的初衷。因此刑法第20條第3款中的“犯罪”，原則上應(yīng)是對客觀事實和違法性的“中性評價”，而不涉及對侵害人刑事責(zé)任能力的評價，應(yīng)將“犯罪”解釋為“行為”。

（四）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的主觀條件——特殊防衛(wèi)意圖真實存在

由于特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種，自然會同正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)有千絲萬縷的聯(lián)系，其構(gòu)成要件也多以正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件為大前提，然后才凸顯其特殊性。有學(xué)者認為特殊防衛(wèi)權(quán)的確立，“違背了正當(dāng)防衛(wèi)主客觀相一致的原則，對防衛(wèi)人缺乏主觀限制”。這種觀點有待商榷。筆者認為，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使也同樣要求有防衛(wèi)意圖的存在。

防衛(wèi)意圖是指“防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所應(yīng)具有的心理態(tài)度?！盵6]包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的兩方面的內(nèi)容。

1.防衛(wèi)認識。即行為人在行使特殊防衛(wèi)權(quán)時，對其面臨的特定暴力侵害行為事實因素的認識。

首先，防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)認識到特定暴力侵害行為的存在。前文已經(jīng)論述特殊防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)或前提條件是特定暴力侵害行為的存在，防衛(wèi)人只有認識到這一點，才能產(chǎn)生保護合法人身權(quán)益的意識。如果產(chǎn)生認識上的錯誤，如對實際存在而誤以為不存在的特定暴力犯罪進行了“防衛(wèi)”，即偶然防衛(wèi)，就不能成立特殊防衛(wèi)。

其次，防衛(wèi)人應(yīng)認識到特定暴力侵害行為正在進行，即認識到公民的合法人身權(quán)益面臨受侵害的危險，如不采取措施就會馬上受到侵害。認識到這一點，防衛(wèi)人才可能積極采取行動進行防衛(wèi)。

需要注意的是，由于情況太過急迫，防衛(wèi)人根本無暇準確判斷侵害的性質(zhì)及程度，所以不要求很準確，有抽象的、事實上的認識即可，而不要求有法律上的認識。

2.防衛(wèi)目的。即防衛(wèi)人追求合法權(quán)益不受特定暴力侵害的心理態(tài)度。以制止特定暴力侵害為其內(nèi)容，以損害侵害者為其手段。

這里防衛(wèi)人要在很有限的時間里完成防衛(wèi)認識、目的的確定，實施“足以”制止特定暴力侵害的防衛(wèi)行為。要考慮周全并且準確做到把結(jié)果控制在必要限度以內(nèi)是很難的，于是就涉及到限度的合理設(shè)置問題。“相當(dāng)說”考慮了這一實際問題，提出較為合理。

三、缺陷和完善建議

任何事物都有利弊并存，絕對有利或絕對有弊的事物是不存在的。刑法第20條第3款關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，可以鼓勵公民制止暴力犯罪保護合法權(quán)益，增強司法實踐可操作性是毋庸質(zhì)疑的。但作為一種法律規(guī)定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地體現(xiàn)出立法者主觀意志。我們應(yīng)客觀地看待這一問題，找出缺陷和不足并積極地完善。

（一）缺陷及評析

1.關(guān)于“行兇”。提及特殊防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的缺憾，“行兇”總是首當(dāng)其沖受到質(zhì)疑。這一生活化的語言一次又一次被視為特殊防衛(wèi)權(quán)條款的致命缺陷，其含義不明的狀態(tài)也一直成為特殊防衛(wèi)權(quán)司法適用的障礙。如何理解“行兇”，直接關(guān)系到防衛(wèi)行為的定性，關(guān)系到特殊防衛(wèi)權(quán)的行使。

學(xué)界對行兇的含義探討綜合起來有以下幾種學(xué)說：

⑴故意傷害說。認為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即“故意傷害他人致使出現(xiàn)重傷或者死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般的違法毆打不在此列?！盵7]這種觀點是關(guān)于“行兇”的最具代表性的看法。

⑵殺傷說。認為“刑法意義上的‘行兇’，乃對他人施以指致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。[8]

⑶暴力說。該說中又分兩種觀點：一是暴力犯罪說，認為行兇是與“殺人、強奸、搶劫、綁架”性質(zhì)相同嚴重的暴力犯罪。[9]二是使用兇器暴力說，認為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇，具體是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全的行為?！盵10]

第一種觀點是從“行兇”的漢語本意上來理解的。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人”?？梢?，“行兇”在漢語中的含義基本上可以統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）”。既然條文中已明確了“殺人”，那么“行兇”顯然是指“傷人”了，具體到刑法中即是故意傷害。這種解釋實際上是將“殺人”等同于故意殺人罪，將“傷人”等同于故意傷害罪所得出的結(jié)論，這種邏輯上的簡單等同有其不合理之處。

其一，如果“行兇”是故意傷害罪，是立法者想要特殊強調(diào)的罪名，那么為什么要舍簡就繁，不直接規(guī)定為同后面的罪名相并列的故意傷害罪，卻要煞費苦心的地引進非法律術(shù)語的“行兇”一詞呢？

其二，如果“行兇”解釋為故意傷害罪，則會出現(xiàn)對故意傷害重復(fù)規(guī)定的矛盾。條文中“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規(guī)定顯然是一種立法上的便宜之計，是為了彌補列舉方式的不可窮盡性的尷尬。既然故意傷害情形沒有被列舉，那么自然可以包含在“其他”的規(guī)定之中，那么將“行兇”限定為故意傷害顯然出現(xiàn)了重復(fù)規(guī)定。這種無意義的重復(fù)在立法工作中顯然是不可能出現(xiàn)的，因此這種解釋不夠科學(xué)。

第二種觀點是采用主客觀相結(jié)合的方式提出的，該說主張“行兇”在主觀上是一種“不確定犯意”，在客觀上則是“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權(quán)益”。從表面上看這種觀點比較合理，分析全面。但仔細分析會發(fā)現(xiàn)有細微的矛盾：即該說一方面強調(diào)“行兇”犯意的不確定性；另一方面強調(diào)殺死或故意傷害他人的堅決性，具體表現(xiàn)在“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權(quán)益”，這樣顯然說不通。實際上該說仍是傾向于將“行兇”具體化為故意殺人或故意傷害，也有不科學(xué)之處。

第三種觀點將“行兇”界定為暴力行為，但對暴力的闡述均顯得過于簡單，缺乏具體操作性。具體分析，“暴力犯罪說”將“行兇”界定為暴力犯罪的集合，是個包容性的概念，又犯了重復(fù)規(guī)定的錯誤?！笆褂脙雌鞅┝φf”將暴力限定為必須使用兇器，排除了未使用兇器的暴力行為，沒有考慮到防衛(wèi)人的實際情況，同實際案情不相符合，不利于保護被害人的合法人身權(quán)益。

由以上評析可以看出，“行兇”是種暴力行為，但又不能界定為刑法典中的具體罪名，否則會導(dǎo)致“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是說，只有將“行兇”解釋為具有暴力性、嚴重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行為，才能避免與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”相沖突。有學(xué)者認為，行兇是指無法判斷為具體的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[11]我們知道，作為刑法的基本原則之一，罪刑法定的基本含義包括“法無明文規(guī)定不為罪”，所以，行為如不符合刑法典分則的具體犯罪構(gòu)成要件，就不能認定為犯罪。“行兇”的規(guī)定使防衛(wèi)人可以對“不是犯罪”的行為進行特殊防衛(wèi)。筆者認為，特殊防衛(wèi)權(quán)條款中，“行兇”的范圍具有模糊性、不易界定性，有違罪刑法定的明確性要求，在司法實踐中更是不易為司法者所掌握，有違立法者設(shè)立該款的初衷。其實，在司法實踐中，“殺人、強奸、搶劫、綁架”已經(jīng)包含了可實行特殊防衛(wèi)的絕大多數(shù)情形，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規(guī)定完全可以滿足司法者自由裁量權(quán)的需要。所以，“行兇”沒有存在的必要性。

2.關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的主體界定。從刑法第20條第3款的規(guī)定可以看出，我國刑法中確定的特殊防衛(wèi)權(quán)的主體是公民，這樣的規(guī)定從刑法公正角度考慮欠妥。筆者同意將特殊防衛(wèi)權(quán)主體嚴格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍內(nèi)的觀點。

同一般防衛(wèi)一樣，如果以防衛(wèi)人受到侵害為標準，可將特殊防衛(wèi)權(quán)分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛(wèi)，即防衛(wèi)他人。在適用特殊防衛(wèi)權(quán)條款時，自我防衛(wèi)充分考慮到受害人的心理因素和精神狀態(tài)，從防衛(wèi)結(jié)果的角度考慮，體現(xiàn)了期待可能性思想，設(shè)置科學(xué)、合理；他人防衛(wèi)則有漠視不法侵害人合法權(quán)益的嫌疑。深入分析如下：

在面對突如其來的特定暴力侵害時，受害人和非受害人的心理因素和精神狀態(tài)有很大的差別?！叭嗽诩で闋顟B(tài)下，認識范圍狹窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力減弱，不能正確評價自己行為的意義和后果?！惫P者認為，在行使特殊防衛(wèi)權(quán)時，受害人的心理狀態(tài)就處在激情狀態(tài)下。從刑法第20條第3款規(guī)定可以看出，特殊防衛(wèi)權(quán)人面臨的是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，所體現(xiàn)的顯著特點是防衛(wèi)行為的緊迫性，即侵害就在眼前，瞬間可能成為現(xiàn)實。對受害人來講，根本無暇對暴力侵害的行為性質(zhì)、程度作出理性判斷后選擇實施不會超過必要限度的防衛(wèi)行為，大多受害人表現(xiàn)的極度錯愕，思想混亂，對防衛(wèi)強度難以把握。而非受害人則往往有穩(wěn)定的心理狀態(tài)和意志能力，能夠?qū)Σ环ㄇ趾Φ男再|(zhì)和危害結(jié)果作出較為理性的判斷和預(yù)見，進而實施“不明顯超過必要限度”的防衛(wèi)行為。前文已經(jīng)述及，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使也要受到必要限度的制約，也要求防衛(wèi)行為要保護的合法權(quán)益與侵害行為可能造成的合法權(quán)益損害大體相當(dāng)。但由于情況緊急，不苛求防衛(wèi)人對侵害行為準確、及時的判斷，只要有事實上的認定即可，因此對造成的結(jié)果可以“等于或略大于”侵害行為可能造成的權(quán)益，也認為是“不明顯超過必要限度”。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了期待可能性理論，即“法律不強人所難”的思想。從這個角度考慮，沒有特定心理狀態(tài)的第三人成為防衛(wèi)主體似乎不很合理,意味著他可能在穩(wěn)定的心理狀態(tài)下可以對侵害人實施“略大于”的防衛(wèi)行為，這就有可能使侵害人的合法權(quán)益受到侵害。

3.關(guān)于行使特殊防衛(wèi)權(quán)的證明責(zé)任

該問題涉及到司法實踐，要求防衛(wèi)人在行使特殊防衛(wèi)權(quán)之后，負有證明自己行為正當(dāng)?shù)呢?zé)任，體現(xiàn)了“權(quán)利有限”的原則，是對行使特殊防衛(wèi)權(quán)的限制性規(guī)定。據(jù)《法國刑法典》第329條之規(guī)定，將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。[25]但防衛(wèi)人必須提出證明自己無責(zé)任的證據(jù)。我國刑法并未明確規(guī)定該證明責(zé)任，也沒有相關(guān)司法解釋。

根據(jù)刑事證明責(zé)任的理論，證明責(zé)任包括舉證責(zé)任和說服責(zé)任兩部分。舉證責(zé)任是提出證據(jù)以證明犯罪事實存在的責(zé)任。由于不要求被告人自證其罪，所以一般由控訴方承擔(dān)。說服責(zé)任，是充分說服裁判官員，使之接受自己的觀點，從而作出有利于自己的判決的責(zé)任?？卦V方和被告人都要承擔(dān)說服責(zé)任。

有學(xué)者認為，特殊防衛(wèi)權(quán)案件的舉證責(zé)任就是證明責(zé)任，當(dāng)適用“誰主張，誰舉證”的原則，被告人及其辯護人在公安機關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)的前提下，若提出無過當(dāng)防衛(wèi)主張的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)防衛(wèi)的主張就不能成立。該觀點有待商榷。被告人作為追訴對象，一般沒有能力和機會承擔(dān)舉證責(zé)任，一般只需在法庭上提出觀點并指出對方漏洞、加以說明即可，也即只承擔(dān)說服責(zé)任即可。讓其承擔(dān)舉證責(zé)任不現(xiàn)實，也不利于無限防衛(wèi)權(quán)的行使?！氨桓嫒俗鳠o罪或罪輕辯護時，不需承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)利證明自己無罪、罪輕及免除刑罰處罰，但這種權(quán)利不能轉(zhuǎn)換為義務(wù)?！庇纱丝梢?，由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人僅承擔(dān)說服責(zé)任是有理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實合理性的。

（三）完善建議

針對上述缺陷及相關(guān)分析，筆者對無限防衛(wèi)權(quán)條款的完善有以下建議：

1.在條文中刪掉“行兇”一詞?！靶袃础钡囊?guī)定體現(xiàn)了立法者希望將特殊防衛(wèi)權(quán)適用的范圍盡可能放寬，希望達到對一切“嚴重危及人身安全”的暴力侵害行為進行特殊防衛(wèi)的理想狀態(tài)。但“行兇”的規(guī)定消極性大于積極性，完全可以考慮將其從條文中刪除。

2.通過刑法修正案或司法解釋將行使特殊防衛(wèi)權(quán)的主體限定在直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范圍之內(nèi)。

3.通過刑法修正案或司法解釋，對特殊防衛(wèi)權(quán)的證明責(zé)任加以規(guī)定，筆者支持對被告人只規(guī)定說服責(zé)任的立法思想。

4.最后，多有學(xué)者對刑法第20條第3款的語言表述不夠法律化提出完善建議，如“傷亡”改為“傷害或死亡”；“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”改為“屬于正當(dāng)防衛(wèi)”。筆者認為該提法有合理性，因為法律畢竟有其嚴肅性和權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)維護。

綜上所述，特殊防衛(wèi)權(quán)作為一種私力救濟方式，是對國家刑罰權(quán)的補充，彌補了公力救濟的滯后性，有其存在的現(xiàn)實合理性。它不是西方“無限防衛(wèi)權(quán)”的復(fù)活，而是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的特殊情形，是補充規(guī)定，要受到必要限度的制約。我們要客觀公允地評價特殊防衛(wèi)權(quán)，立足于國家現(xiàn)實國情，同時也注意其發(fā)展趨勢。既不能過分夸大其積極意義，甚至產(chǎn)生其可以代替刑罰權(quán)的錯誤認識；也不能一味著眼于其缺陷大加批判，認為其是構(gòu)成嚴重暴力犯罪的誘因。針對其法律規(guī)定的缺陷要積極尋求完善之道，從而使之更好地為司法實踐提供指導(dǎo)。

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