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關(guān)鍵詞:過錯/可救濟性損害/損害救濟/可歸責性/侵權(quán)法

內(nèi)容提要:在現(xiàn)有的經(jīng)濟社會背景下,以過錯為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)法逐漸暴露了其不足?？删葷該p害理論的引入,有效地彌補了過錯這一侵權(quán)法理論工具的缺陷,順應(yīng)了損害救濟理念的發(fā)展趨勢,給侵權(quán)法理論帶來了巨大的沖擊?？删葷該p害理論的運用,宜采取“一般條款+類型化”模式,并應(yīng)處理好與過錯責任的銜接關(guān)系。

一、引論

物權(quán)法起草塵埃落定后,制定侵權(quán)法成為了當前我國立法工作的熱點。目前,關(guān)于侵權(quán)法起草的爭論多集中在侵權(quán)法的立法模式、歸責原則和具體侵權(quán)行為類型方面。然而,這些討論都未能擺脫過錯這個侵權(quán)法傳統(tǒng)的理論分析工具的桎梏,學(xué)者們的分歧僅僅在于如何界定和判斷過錯,以及如何編排過錯責任和無過錯責任。[1]在他們看來,以過錯責任為代表的歸責原則在整個侵權(quán)法中處于核心地位,是構(gòu)建整個侵權(quán)法的內(nèi)容和體系的關(guān)鍵。正因為這種根深蒂固的觀念,以過錯責任為基礎(chǔ)的侵權(quán)法在面對新類型侵權(quán)的挑戰(zhàn)時,顯得有些力不從心。即便意識到了過錯侵權(quán)責任的不足,在引入了過錯推定和無過錯責任后,侵權(quán)法的發(fā)展依然步履維艱。應(yīng)當指出,在社會經(jīng)濟生活不斷發(fā)展和科技日新月異的今天,侵權(quán)法所崇尚和追求的充分保護社會合法權(quán)益的目標并未如我們所愿而順利實現(xiàn),立法者無法對侵權(quán)法的體系和結(jié)構(gòu)作出根本改變,侵權(quán)法在保護現(xiàn)有合法權(quán)益和新型法益時,運行仍不順暢。究其原因,是由于傳統(tǒng)侵權(quán)法理論分析架構(gòu)限制了立法者的視野,關(guān)于過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任等歸責原則的爭論始終困擾著人們?；蛟S,尋找新立法的思路,建構(gòu)全新、科學(xué)的歸責體系才是一勞永逸的解決問題的方法。

所謂歸責,是指侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后,應(yīng)依何種根據(jù)使其負責。[2]臺灣學(xué)者邱聰智指出:“在法律規(guī)范原理上,使遭受損害之權(quán)益,與促使損害發(fā)生之原因者結(jié)合,將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素,即為‘歸責’意義之核心。”[3]可見,可歸責性是法律借以確定侵權(quán)責任歸屬的根據(jù)或曰考慮要素,是侵權(quán)法價值判斷的核心,其體系的科學(xué)性和合理性程度決定了整個侵權(quán)法的立法結(jié)構(gòu)和生命力。[4]然而,在相當長的一段時間里,學(xué)者們習慣將侵權(quán)法的可歸責性簡單地理解為歸責原則,并將過錯作為侵權(quán)法最基本的理論工具。這種分析工具的單一性限制了侵權(quán)法的開放性,造成了侵權(quán)法的僵化和守舊。隨著侵權(quán)損害救濟理念的發(fā)展,各國都在竭力尋求比過錯更具開放性和包容性的理論工具,以此達到通過救濟實現(xiàn)正義的公共政策目的。以《荷蘭民法典》和《歐洲侵權(quán)法草案》為代表的新時期立法或立法草案,逐步引入了“可救濟性損害”這種全新的侵權(quán)理論?？删葷該p害理論將鮮活的社會生活與立法者的意志緊密結(jié)合在一起,既靈活地體現(xiàn)了公共政策,又不失法律的邏輯性與嚴密性,其出現(xiàn)和廣泛應(yīng)用勢必對圍繞過錯為核心建構(gòu)的傳統(tǒng)侵權(quán)理論體系造成極大的沖擊,并將促使人們更新侵權(quán)法的理念。

本文將通過考察各國侵權(quán)法的立法和實踐,揭示過錯作為傳統(tǒng)侵權(quán)法理論分析工具的特征及其制度缺陷,闡明可救濟性損害理論產(chǎn)生的背景和根據(jù),并對其含義、特征、類型等進行初步分析,進而對可救濟性損害理論的制度構(gòu)想提出若干建議。

二、侵權(quán)法理念的發(fā)展及其制度需求

(一)侵權(quán)法理念的發(fā)展

1.損害救濟理念的凸顯

關(guān)于侵權(quán)責任的功能,素來有預(yù)防性、懲罰性和補償性三種學(xué)說之爭。但隨著責任保險和社會保障制度的引入,侵權(quán)法的預(yù)防性和懲罰性的功效在不斷減退,而補償性漸強。在新的經(jīng)濟社會思潮的影響下,侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)正在發(fā)生變化,近代侵權(quán)法的抽象個人主義基礎(chǔ)受到根本的動搖,侵權(quán)責任的道德正當性不斷受到?jīng)_擊,法律開始轉(zhuǎn)向關(guān)心具體的個人,注重對每個具體個人合法利益的保護。有學(xué)者評價:“這種對具體個人關(guān)懷的理念在侵權(quán)法中的體現(xiàn)就是損害救濟理念的發(fā)展,即確定是否構(gòu)成侵權(quán)責任的核心因素不再是侵害人是否有過錯和是否侵權(quán),而是受害人應(yīng)否得到救濟,如果衡諸受害人方面有進行法律救濟的必要,則往往就會通過各種途徑去認定侵權(quán)責任的存在。如此,法律關(guān)注的重心不再是加害人的道德上可責難性,也不是個人的主觀權(quán)利受到侵害,而是對受害人進行必要的填補,使其得以在物質(zhì)和精神上獲得必要的滿足,以維護其人格的完善,維持基本正常的生活?！盵5]德國學(xué)者?？怂挂脖磉_了同樣的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵權(quán)行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發(fā)生了變化。若探求責任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當前的形態(tài)的動力,則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安定的需求。人們期待侵權(quán)行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存,并以此建立相應(yīng)的社會化國家機制。事實上,正是在這種期待中,我們才能探察到侵權(quán)和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動力。就此,法律所強調(diào)的重點已從承擔過錯轉(zhuǎn)移到了補償損失?！盵6]這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了侵權(quán)責任向補償性功能的回歸?！八椒ㄘ熑沃疽庵饕皇钦?wù)撘灰杉雍θ顺袚熑?更不是如何制裁和消滅侵權(quán)和違約行為,而是怎樣合理分擔受害人的損失?！盵7]因此,注重對受害人損害的填補和救濟,已經(jīng)成為了各國侵權(quán)法發(fā)展的共識。[8]

2.侵權(quán)法由行為人本位走向受害人本位

過錯責任是以個人主義和自由主義為基礎(chǔ),強調(diào)從行為人的角度思考和認識問題,認為人作為獨立自由的理性人,可對自己的行為做出理性的選擇,亦應(yīng)對自己的錯誤行為負責,由此產(chǎn)生的歸宿點是有過錯即有責任,無過錯即無責任,此謂之行為人本位。其最大的價值在于尊重和保障了行為人的行動自由,但卻忽略了對權(quán)利的救濟和受害人的補償。正如我們所知,在現(xiàn)代私法體系中,合同法是鼓勵人們創(chuàng)造財富的法律,而侵權(quán)法是保護人們財富的法律。從立法的目的和宗旨來看,鼓勵創(chuàng)造、保障自由是合同法的任務(wù),保護權(quán)益、損害救濟才是侵權(quán)法的根本任務(wù)。行為人本位偏離了現(xiàn)代私法責任的原意,也與損害賠償理念的思潮格格不入。現(xiàn)代侵權(quán)法由行為人本位走向受害人本位,已是大勢所趨。所謂受害人本位,是指填補受害人的損害為基本宗旨,強調(diào)從受害人的角度思考和認識問題,對行為人行為的評價不再是侵權(quán)法關(guān)注的重點,什么樣的損害屬于法律可予以救濟的損害、如何進行救濟才是侵權(quán)法的基本命題。

當然,所謂受害人本位也僅僅指的是立法目的的傾向性,而不是完全不顧行為人的利益。因為在損害賠償法律關(guān)系中,受害人和行為人都是重要的元素,缺一不可。因此,在損害救濟和行為自由之間,侵權(quán)法總是要保持一定的平衡的。誠如我們先前所言:“在當前,既要堅持侵權(quán)行為法的一般規(guī)則,又要增強侵權(quán)行為法的補償功能,是侵權(quán)行為法建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。”[9]

3.侵權(quán)責任理念由主觀主義走向客觀主義

近代民法強調(diào)意識自覺和自己責任,這在侵權(quán)法中的體現(xiàn)是主觀主義,具體表現(xiàn)為:在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中,以主觀要件即過錯為核心;過錯的判斷多采用主觀標準,注重考察行為人的主觀心理狀態(tài);計算損害賠償數(shù)額時,以受害人的實際損失為準等。到了現(xiàn)代,隨著經(jīng)濟交往和社會分工的深入,社會成員間的相互依存和相互信賴不斷加強,人們對社會行為表象的信賴程度不斷加大,社會對提高效率和統(tǒng)一行為標準的呼聲也在不斷高漲。在這種形勢下,法律對社會變化做出了迅速的回應(yīng),呈現(xiàn)出行為標準外觀化的趨勢,侵權(quán)法中的主觀主義開始逐步讓位于客觀主義,主要表現(xiàn)在:第一,過錯概念的客觀化,其判斷標準采用了“理性人”、“善良家父”、“事實本身證明過錯”、“一般注意義務(wù)”、“漢德公式”等客觀標準;第二,侵權(quán)構(gòu)成要件核心的客觀化,即作為主觀要件的過錯的地位減弱,作為客觀要件的損害的地位不斷上升;第三,損害賠償標準的客觀化,即損害數(shù)額不再一味以受害人的實際損失為準,社會公眾的標準被納入了考慮的范圍,例如,《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中將上一年度城鎮(zhèn)或農(nóng)村居民人均可支配收入這一客觀標準作為了計算賠償數(shù)額的標準。

(二)制度需求

侵權(quán)法是權(quán)利的保護法,是現(xiàn)代社會最富有生命力和活力的法律。侵權(quán)法與經(jīng)濟社會發(fā)展休戚相關(guān),它反映和回應(yīng)著變化中的經(jīng)濟社會思潮和法學(xué)理念,注定是要肩負著多重使命的。在現(xiàn)有的以過錯為核心的理論架構(gòu)下,侵權(quán)法應(yīng)對新形勢和新發(fā)展的能力已經(jīng)有所下降,傳統(tǒng)的侵權(quán)法律體系的正當性和合理性產(chǎn)生動搖。在這種情況下,侵權(quán)法需要進行自我更新,引入新的理論工具,回應(yīng)理念發(fā)展帶來的制度需求。新的理論工具必須具備以下特點:

其一,充分體現(xiàn)侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,有利于彌補過錯責任的不足。新的理論工具應(yīng)當首先從受害人的角度考慮侵權(quán)責任的構(gòu)成,從損害救濟的理念確定是否存在侵權(quán)責任,將客觀要件損害置于侵權(quán)責任構(gòu)成要件的核心地位,更多地采用客觀的認定標準,并建立多元化的歸責體系。

其二,富有包容性和開放性,有利于把更多的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益納入到侵權(quán)法的保護中來。新的理論工具應(yīng)當具有相當?shù)膹椥?以便在應(yīng)對各種新類型權(quán)益時沒有任何理論難題,實現(xiàn)對侵權(quán)法邏輯自足性的超越。

其三,便于科學(xué)化和體系化,有利于侵權(quán)法的法典化。在私法體系中,侵權(quán)法的規(guī)則大多是技術(shù)性的規(guī)則,不像物權(quán)法、婚姻法等法律那樣具有強烈的固有性和本土色彩。正因為如此,隨著經(jīng)濟一體化的深入,各國侵權(quán)法的相互融合和逐漸統(tǒng)一的趨勢已經(jīng)勢不可擋。融合和統(tǒng)一的最終形態(tài)就是實現(xiàn)侵權(quán)法的法典化。在我國,一部法典化程度較高的侵權(quán)法將對我國侵權(quán)法理論的發(fā)展起到極大的推動作用。因此,新的理論工具應(yīng)當具有嚴密的體系和嚴謹?shù)倪壿?能夠在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適度的平衡,從而在實現(xiàn)法典化的同時保持相當?shù)幕盍Α?/p>

在這種情況下,可救濟性損害理論應(yīng)運而生,充當起了侵權(quán)法新的理論工具的角色。

三、可救濟性損害理論及其評價

(一)可救濟性損害概述

在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中,損害事實作為損害救濟的基本前提,具有無可替代的作用。損害是一個發(fā)展的概念。在當代社會,侵權(quán)法的保護范圍不斷擴張,各種受到侵害的權(quán)益,無論是否形成權(quán)利,均可獲得救濟。損害賠償制度的適用范圍不斷擴大,損害的內(nèi)涵也隨之發(fā)生變化。

侵權(quán)法中的損害,具有事實和法律兩個屬性。事實損害是指侵權(quán)行為所造成的受害人在人身或財產(chǎn)方面的事實上的不利益,法律損害則是指被法律所認可的能夠獲得賠償?shù)氖聦崜p害?！耙话愣?萬物相連,一個行為可以牽扯起無數(shù)后果,事實損害的邊界可以蔓延無際,而法律損害則必須止于當止之處?！盵10]為防止損害的概念過于寬泛,避免行為人承擔“過分苛嚴的責任”,同時也為了涵攝法律政策的判斷,給受害人尋求法律救濟以明確的依據(jù),有學(xué)者建議引入一個具有政策導(dǎo)向性的限制措施作為損害“當止”的標準?？v觀當今最新立法例,各國都不約而同地對損害作出了限制,并以此作為體現(xiàn)公共目的的政策手段。例如,《荷蘭民法典》第6·95條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當予以賠償?shù)膿p害包括財產(chǎn)損害和其他損害,后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限?！盵11]這明確了損害必須在法律認可的范圍之內(nèi)。正在起草中的《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》則主張應(yīng)在損害之前加上“具有法律上的相關(guān)性”的限定。對于上述論及的法律認可的損害,我們可以歸納為“可救濟性損害”。

所謂可救濟性損害,是指客觀存在的、且法律認可的能夠予以救濟的損害。可救濟性損害,有以下兩層基本涵義:第一,依據(jù)一般情形屬于法律所明確規(guī)定的可予以救濟的損害范圍;第二,依據(jù)案件特別情形可歸責于行為人的損害后果。對于前者,法律依據(jù)當時經(jīng)濟社會發(fā)展水平,按照“一般條款+列舉”的立法模式,對可救濟性損害的體系進行科學(xué)設(shè)計,將亟需加以保護的利益類型通過列舉方式固定下來,并以一般條款的高度抽象性保證損害概念的周延性,為將來吸納新類型的損害提供制度空間。對于后者,法律豐富了法官的歸責手段,通過多種諸如因果關(guān)系、過錯、公共政策、合理期待等相對模糊的工具對個案的特別情形進行考量,以此確定某一特定損害結(jié)果是否能夠獲得救濟?？傊?任何一項損害要屬于可救濟性損害,必須同時滿足上述兩個條件,缺一不可。在現(xiàn)代侵權(quán)法中,可救濟性損害理論對侵權(quán)責任界限的探尋,主要有兩個方向。第一個方向是通過對損害概念的辨析,確立含義明確而又具有開放性的損害定義,并認真細致地歸納和總結(jié)各類損害的共同特征,將各類損害確認為應(yīng)當或者不應(yīng)獲得賠償?shù)膿p失類型;第二個方向是通過多元化歸責體系的確定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在個案中實現(xiàn)對受害人損害的救濟以及對那些過于遙遠的損害的過濾。這兩個方向在本質(zhì)上是損害類型化和歸責因素體系化的努力。

(二)可救濟性損害理論的基本特征

相對于傳統(tǒng)責任構(gòu)成要件損害事實而言,可救濟性損害從理念到制度都表現(xiàn)出了顯著的特點。同時,這也是可救濟性損害理論替代或補充傳統(tǒng)過錯責任理論作為侵權(quán)法重要法律技術(shù)工具的優(yōu)勢所在。這些基本特征集中表現(xiàn)在:

從支持的理念上看,可救濟性損害理論體現(xiàn)了受害人本位和兼顧行為人自由的精神。與過錯責任奉行行為人本位、以保障行為人自由為第一要旨不同,可救濟性損害理論將填補受害人損害為首要目的,強調(diào)損害救濟的正當性和價值優(yōu)位性,注重考察損害事實的可賠償性和賠償方式,其核心是如何為應(yīng)當予以救濟的損害事實尋找正當?shù)姆梢罁?jù)。仔細觀察可以發(fā)現(xiàn),這種理論在很大程度上體現(xiàn)了價值判斷先行的法律規(guī)制方式,即先綜合案件各種情況判斷受害人應(yīng)否得到救濟,如果認為有救濟的必要,則會通過各種途徑去認定行為人的可歸責性。同時,也正是由于“可救濟性”這一具有相當彈性的概念,可救濟性損害理論得以在受害人和行為人之間達成一定的平衡,不致于使行為人承擔“過分苛嚴的責任”。

從內(nèi)部的結(jié)構(gòu)上看,可救濟性損害理論是概念清晰、范圍明確的理論體系。過錯一直因為其概念的模糊性和判斷標準的不確定性而頗受爭議;而與傳統(tǒng)的損害概念相比,可救濟性損害的范圍更為明確,且因為其類型化形成的完整體系而實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。如果單純將“可救濟性”理解為“具有法律的相關(guān)性”,顯然不能令人滿意?？删葷該p害理論最為出色的工作就是通過類型化實現(xiàn)了“可救濟性”的具體化。否則,可救濟性理論也只是替代過錯的另外一個模糊不清的概念而已。各種損害的類型化,一方面明確了“可救濟性”的具體內(nèi)涵,另一方面也為受害人請求損害賠償和法官判案提供了明確的法律依據(jù),成為了侵權(quán)法法典化的重要基礎(chǔ)。

從衡平的工具來看,可救濟性損害理論采用了多元化的可歸責性體系?？蓺w責性是行為人與損害結(jié)果、賠償責任之間重要的聯(lián)系紐帶。過錯責任一直將歸責原則等同于可歸責性,把過錯視為歸責的最終要件和基本因素,其他的構(gòu)成要件如損害、因果關(guān)系都置于過錯之下,目的都是為過錯要件服務(wù)的?！叭魏我粋€法律制度都需要一個過濾器,以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。而這一過濾器本身,則因其特征的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之?！盵13]從本質(zhì)上說,現(xiàn)代侵權(quán)法的歸責手段應(yīng)該是多元的,這是由侵權(quán)行為的復(fù)雜性和多樣性所決定的。可救濟性損害理論從一開始就采用了多元的可歸責性體系,并沒有對歸責手段進行預(yù)先的限制,而是保持了開放的態(tài)度,樂于吸納新的技術(shù)手段,像過錯、因果關(guān)系、行為人承擔的注意義務(wù)、受害人的合理期待等,都被運用到這一理論中來。

從概念的性質(zhì)來看,可救濟性損害是以客觀概念為外觀的主客觀統(tǒng)一體。盡管近年來過錯有呈客觀化的發(fā)展趨勢,但在侵權(quán)諸構(gòu)成要件中,過錯仍然首先是作為主觀要件存在的。要主觀要件過錯承載侵權(quán)責任標準客觀化的使命,似乎總有些勉為其難。而可救濟性損害,雖然與傳統(tǒng)的損害事實有所差異,但其首先是客觀的概念,是侵權(quán)構(gòu)成中的客觀要件。這無疑與侵權(quán)法的客觀主義發(fā)展趨勢極度吻合?？删葷該p害理論無論是在責任認定方面,還是在賠償計算方面,都采納了客觀標準,這對實現(xiàn)受害人的及時救濟和提高司法的效率都有著積極的作用。

同時,“可救濟性”這一約束性詞匯的使用,也使法官在認定侵權(quán)責任時有了更大的政策考量的空間,便于對雙方當事人的利益進行衡量,充分體現(xiàn)個案的公平。

(三)可救濟性損害理論的評價

第一,體現(xiàn)了侵權(quán)法的政策目的,實現(xiàn)了損害救濟和行為自由的平衡?！扒謾?quán)行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時,才能成為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行?！瓱o論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā),還是為了自身生存的愿望,侵權(quán)行為法都必須將那些過于‘遙遠’的損害從其體系中排除出去?！盵14]給予救濟和責任豁免之間的互動是侵權(quán)法永恒的主題?？删葷該p害理論對損害類型的列舉,既是對受害人利益的保護,也是對行為人承擔的侵權(quán)責任的限制。救濟還是豁免,取決于法官對侵權(quán)法公共政策的考量。可救濟性損害理論,給法官提供了明確的裁判標準的同時,也提供了各種極具政策性的歸責工具供法官選擇。

第二,豐富了侵權(quán)法的理論工具,更新了侵權(quán)法的司法觀念?？删葷該p害理論的引入,給侵權(quán)法注入了新的元素,特別是多元化的歸責體系,極大地豐富了侵權(quán)法的政策手段。以公平理念和救濟理念為基礎(chǔ),一種新的裁判觀也開始被接納。以往先找法律依據(jù)后進行價值判斷的裁判觀念不再一枝獨秀?？删葷該p害理論強調(diào)對受害人進行補償,在裁判中往往采取先進行價值判斷后找法律依據(jù)的方式,即先綜合判斷受害人應(yīng)否得到救濟,如果認為有救濟的必要,則會通過各種歸責手段去認定行為人的可歸責性。這種做法,必將對侵權(quán)法的司法觀念產(chǎn)生重大深遠影響。

第三,充實和完善了侵權(quán)法的邏輯體系。侵權(quán)法有兩個基本的規(guī)制對象:侵權(quán)行為和損害結(jié)果。傳統(tǒng)侵權(quán)法以過錯為核心,注重對侵權(quán)行為的評價和限制,行為合法性與違法性的界限是其研究的重點。可救濟性損害理論迎合了當今侵權(quán)法損害救濟理念的發(fā)展潮流,將注意力重點轉(zhuǎn)向損害結(jié)果,不再關(guān)心對行為的評價,而是著重考察損害結(jié)果的可賠償性和不可賠償性之間的界限,損害在侵權(quán)法中的地位大大提高了?？删葷該p害理論的出現(xiàn),扭轉(zhuǎn)了侵權(quán)法失重的框架,實現(xiàn)了侵權(quán)法邏輯體系的平衡。

四、可救濟性損害理論的制度構(gòu)想

理論的力量需要制度的承載來體現(xiàn)。尋求法律規(guī)范的彈性和確定性的平衡是侵權(quán)法起草孜孜追求目標之一。實現(xiàn)這一目標需要借助“一般條款+列舉”的立法模式。[15]可救濟性損害理論在侵權(quán)法中的應(yīng)用,也是通過這一模式來完成的。這一模式很好地發(fā)揮了一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉類型的具體性規(guī)范功能,使可救濟性損害成為既有規(guī)范性和全面性的政策工具,又具有相當操作性的責任認定標準。參考各國最新立法例、立法草案以及我國相關(guān)的司法解釋的規(guī)定,可救濟性損害理論的制度設(shè)計可按照以下思路進行:

(一)關(guān)于可救濟性損害的一般條款

侵權(quán)法立法和實踐的歷史經(jīng)驗告訴我們,為保持侵權(quán)法的開放性和生命力而對核心概念賦予文義上的過分廣泛性是不明智的?！斗▏穹ǖ洹返?382條沒有對過錯的概念進行明確界定,而是賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán),因此才有了學(xué)者們擔心的“司法肆意”。荷蘭著名法學(xué)家Meijers曾經(jīng)這樣評論:“在教條上不能學(xué)習法國,但應(yīng)借鑒其司法實踐。”[16]實踐中,法國的法官根據(jù)一定的社會歷史條件和個案情況,通過不同的案例形成了一系列關(guān)于是否存在過錯、是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷,具體地實現(xiàn)著第1382條的規(guī)定。以此為鑒,在擬定可救濟性損害的一般條款時,應(yīng)特別注意對什么是可救濟性損害做出文義明確的定義,對這一概念進行基本的闡述,確定可救濟性損害的大致范圍。

《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》(2002年3月19日第4稿)第2:101條(具有法律上相關(guān)性損害的含義)規(guī)定:“(1)如果符合以下條件,無論是經(jīng)濟損失或非經(jīng)濟損害,抑或人身損害均構(gòu)成具有法律上相關(guān)性的損害;(c)本章中的條文對此做出規(guī)定的;(d)損失或者損害是侵犯權(quán)利或者違背法律所致;或者(e)損失或者損害是侵犯值得法律所保護的利益所致。(2)在任何情況下,本條第1款第(b)項和第(c)項所涵蓋的損害只有在依據(jù)本法第1:101條之規(guī)定,救濟的權(quán)利或者得到保護被認為是公平、正義和合理時,才認為屬于具有法律上相關(guān)性的損害。(3)在確定救濟的權(quán)利或者得到保護是否公平、正義和合理時,被告承擔責任的基礎(chǔ)、損害的性質(zhì)與近因、受害人的合理期待以及公共政策應(yīng)當予以考慮。”[17]這一規(guī)定有幾個特點:

第一,對損害進行了基本的分類:經(jīng)濟損失、非經(jīng)濟損害和人身損害,明確了可救濟性損害的基本內(nèi)容;第二,上述損害的分類在邏輯上是周延的,既涵蓋了目前可知的所有類型的損害,也為將來吸納新的損害類型留有余地;第三,確定屬于可救濟性損害的可歸責性因素是多樣化的,包括了傳統(tǒng)侵權(quán)法規(guī)定的行為人過錯、因果關(guān)系等,也包括了一些新的可歸責性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受學(xué)者青睞的1992年《荷蘭民法典》在可救濟性損害的規(guī)定方面也呈現(xiàn)出與《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草原因從本質(zhì)上講應(yīng)該是多樣化的,包括行為、因果關(guān)系、過錯、義務(wù)的違反、公共政策、受害人的期待等眾多因素。

[5]姜戰(zhàn)軍:《侵以構(gòu)成的非限定性與限定性及其價值》,《法學(xué)研究》2006年第5期。

[6]前引馬克西米利安??？怂箷?第4-5頁。

[7]彭誠信:《主體性與私權(quán)制度研究——以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第280頁。

[8]1940年德國侵權(quán)法修正草案在法律名詞的使用上,提出揚棄傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為”概念,而改稱“損害賠償法”,以表明其強調(diào)“損害分擔”之精神。參見邱聰智:《民法研究(一)》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第94頁。最近推出的由中國人民大學(xué)楊立新教授主持的《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》在用語上亦采用了“侵權(quán)責任法”而非傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為法”,體現(xiàn)了同樣的立法宗旨。

[9]楊立新:《侵權(quán)法論》,人民法院出版社2005年版,第111頁。

[10]張新寶、張小義:《作為法律技術(shù)工具的純粹經(jīng)濟損失》,《法學(xué)雜志》2007年第4期。

[11]王衛(wèi)國主譯:《荷蘭民法典》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第182頁。

[12]針對侵權(quán)法可歸責性因素的多樣性,馮?巴爾教授的觀點頗具代表性:“……在許多案件中,非法典上的關(guān)于損害之可歸責性的考量也起著重要作用。鑒于這種情況,我們既不能期待結(jié)果的同一性,即使在某些情況下結(jié)果一致,也不能期待這一結(jié)果總是借助同一論據(jù)獲得的?！眳⒁娗耙死姿沟侔?馮?巴爾書,第3頁。

[13][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第31-32頁.

[14][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第1頁。

[15]關(guān)于這一立法模式的討論,詳見楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》,載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。

[16][德]克雷斯蒂安?馮?巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》,焦美華譯,法律出版社2004年版,第32頁。

[17]梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編?繼承編)》,法律出版社2004年版,第10頁。

[18]前引王衛(wèi)國書,第182-183頁。

[19]參見張新寶:《侵權(quán)責任法的法典化程度研究》,《中國法學(xué)》2006年第2期。

[20]也有將損害分為財產(chǎn)損失、人身損害和精神損害的做法,最高人民法院近年來關(guān)于精神損害賠償和人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尵陀醒刂删葷該p害進行分類的思路。從嚴格意義上講,人身損害并不是一類獨立于財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的損害類型,只是法律為了強調(diào)人身權(quán)益的重要性而將其單列。

[21]例如,《歐洲侵權(quán)法基本原則》第10:301條第(1)款規(guī)定:“非財產(chǎn)損害賠償同樣可以適用于與遭受致命或嚴重非致命傷害的受害人有親近關(guān)系的人?！眳⒁姎W洲侵權(quán)法專家小組:《歐洲侵權(quán)法基本原則》,于敏譯,《環(huán)球法律評論》2006年第5期。

[22]參見張新寶:《侵權(quán)責任法的法典化程度研究》,《中國法學(xué)》2006年第2期。

[23]例如,楊立新教授主持的《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》第一條規(guī)定:“行為人違反法定義務(wù)、違反保護他人的法律或者故意違背善良風俗,由于過錯侵害他人人身、財產(chǎn)的,造成損害的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”這一規(guī)定將違反義務(wù)、違反法律和違背善良風俗作為過錯認定的參考,豐富了過錯的內(nèi)涵,亦未對損害的對象(人身、財產(chǎn))作出限制,極大地提高了過錯責任的包容性。

[24]例如,針對非財產(chǎn)損害,有學(xué)者指出:“在確定這種損害賠償時一般應(yīng)考慮該案的所有情況,包括該痛苦的嚴重性、持續(xù)時間和后果。侵權(quán)行為人的過錯程度只有在對造成受害人的痛苦起到了顯著作用時才加以考慮。”參見前引歐洲侵權(quán)法專家小組文