導(dǎo)語：國際刑法與腐敗防止分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：從犯罪化理論的觀點分析日本的外國公務(wù)員贈賄罪時，主要包括如下兩點：首先，所謂外國公務(wù)員贈賄罪，并非因為國民的輿論而自發(fā)追求的結(jié)果，而是為了履行國際條約中規(guī)定的相關(guān)義務(wù)而給予犯罪化的行為。其次，在外國公務(wù)員贈賄罪中，雖然保護(hù)的競爭秩序也算得上是對于社會法益的保護(hù)，但這顯然與刑法中賄賂罪的保護(hù)法益，即國家法益的保護(hù)截然不同。

關(guān)鍵詞：外國公務(wù)員贈賄罪；犯罪化；刑法教義學(xué)

一、導(dǎo)言

為防止腐敗而訂立的最為重要之國際條約非《聯(lián)合國反腐敗公約》（UnitedNationsConventionagainstCorruption）莫屬。2003年10月，該條約在墨西哥梅里達(dá)召開的聯(lián)合國國際反腐敗高級別政治會議上供各國簽署。雖然日本一直都以批準(zhǔn)這一條約為目標(biāo)，但直到2017年6月通過修訂《有組織犯罪處罰法》，正式納入條約中規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，才最終讓日本履行這一反腐國際條約成為可能。如上所述，日本的腐敗防止對策很可能以2017年為契機(jī)迎來巨大轉(zhuǎn)機(jī)。然而，還不能說一定會發(fā)生天翻地覆的變化。實際上，作為《聯(lián)合國反腐敗公約》國內(nèi)落實法的《有組織犯罪處罰法》中，還包括用于落實《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（UnitedNationsConventionagainstTransnationalOrganizedCrime）的相關(guān)部分。加上“共謀罪”在日本國會遲遲難以通過，導(dǎo)致了日本一直拖到現(xiàn)在才簽訂了《聯(lián)合國反腐敗公約》。就落實《聯(lián)合國反腐敗公約》所要求的立法內(nèi)容而言，修訂《有組織犯罪處罰法》的可能程度，只能是“收買證人的處罰”（修訂后《有組織犯罪處罰法》第7條第2款）的程度。由此而言，對于防止國際腐敗這一問題，日本的機(jī)會更有可能來自于根據(jù)1997年簽署的《經(jīng)合組織反賄賂公約》（ConventiononCombatingBriberyofForeignPublicOfficialsinInternationalBusinessTransactions，簡稱為theOECDAnti-BriberyConvention）的導(dǎo)入所設(shè)立的“外國公務(wù)員贈賄罪”。綜上，本報告以“外國公務(wù)員贈賄罪”為素材對其進(jìn)行刑法理論的分析，希望可以藉此介紹日本的國際反腐對策措施。

二、外國公務(wù)員贈賄罪的制定

1997年10月《經(jīng)合組織反賄賂公約》生效。該條約在認(rèn)識到國際商業(yè)活動中向外國公務(wù)員提供不正當(dāng)利益，將會嚴(yán)重干擾歪曲國際競爭條件的基礎(chǔ)上，各國對于此類行為加以犯罪化，通過國際協(xié)調(diào)的方式，防止借由不正當(dāng)手段進(jìn)行國際商業(yè)活動，確保實現(xiàn)公平競爭的目的。日本因為簽訂了這一條約，增設(shè)了“外國公務(wù)員贈賄罪”的規(guī)定。因為是“贈賄罪”，本應(yīng)作為《日本刑法典》中所規(guī)定的“賄賂罪”之一類型加以考量，但是，日本卻是借由1998年修訂《不正競爭防止法》的機(jī)會在其中設(shè)置了外國公務(wù)員贈賄罪。這樣一來，便出現(xiàn)了認(rèn)為此舉建立在立法機(jī)關(guān)認(rèn)為外國公務(wù)員贈賄罪的保護(hù)法益與刑法中賄賂罪的保護(hù)法益存在不同點的觀點。質(zhì)言之，根據(jù)立法當(dāng)局的說明，刑法中的贈賄罪的保護(hù)法益，乃是對于日本公務(wù)員職務(wù)公正性的國民信賴，而與此相對，依據(jù)日本對《經(jīng)合組織反賄賂公約》所承擔(dān)的義務(wù)，對于外國公務(wù)員贈賄行為的處罰，旨在確保國際商業(yè)活動中的公平競爭這一目的，因為與刑法中的贈賄罪的保護(hù)法益存在差別，因此不能將其歸屬于刑法中的贈受賄體系當(dāng)中。

三、外國公務(wù)員贈賄罪的規(guī)定及適用

在此，就讓我們來看一下外國公務(wù)員贈賄罪的規(guī)定內(nèi)容。根據(jù)《不正競爭防止法》第18條第1項，所謂外國公務(wù)員贈賄行為規(guī)定如下：第18條第1項任何人不得為了在國際商業(yè)活動中謀取不正當(dāng)?shù)南嚓P(guān)營業(yè)利益，以讓外國公務(wù)員從事或不從事特定職務(wù)行為，或者讓其利用自身地位令其他外國公務(wù)員從事或不從事特定職務(wù)行為之目的，對上述外國公務(wù)員等提供金錢或其他利益，或者做出此類提議或承諾。對此行為進(jìn)行如下處罰。首先，對行為人規(guī)定了懲役和罰金刑。具體來說，根據(jù)第21條第2項第4號的規(guī)定，為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?，或者基于損害使用營業(yè)或技術(shù)的限制手段的競爭者的目的，實施了第18條第1項所禁止的不正當(dāng)競爭行為的自然人，該當(dāng)10年以下懲役或3千萬日元以下罰金刑，得并科處罰。對于法人，則設(shè)置了所謂“兩罰規(guī)定”（DualCriminalLiabilityProvision）。質(zhì)言之，法人代表，或者法人或自然人的人、使用人或其他從業(yè)者，在從事法人或自然人的業(yè)務(wù)行為時，實施相關(guān)違法行為的，除了處罰行為人之外，還需要對相關(guān)法人處以3億日元以下罰金。

四、理論分析———以教義學(xué)為例

下面，希望就上面的立法規(guī)定，從法律解釋或教義學(xué)（Dogmatics/Docrrineofcriminallaw）的觀點加以分析。特別是對于被作為犯罪處理（包括特別刑法）加以規(guī)定的行為，從犯罪化（Criminalization）的觀點加以分析。從犯罪化理論的觀點分析外國公務(wù)員贈賄罪的時候，最重要問題包括如下兩點：首先，所謂外國公務(wù)員贈賄罪，并非因為國民的輿論而自發(fā)追求的結(jié)果，而是為了履行國際條約中規(guī)定的相關(guān)義務(wù)而給予犯罪化的行為。其次，在外國公務(wù)員贈賄罪中，雖然保護(hù)的競爭秩序也算得上是對于社會法益的保護(hù)，但這顯然與刑法中賄賂罪的保護(hù)法益，即國家法益的保護(hù)截然不同。此種認(rèn)知是否妥當(dāng)，筆者認(rèn)為還需要進(jìn)一步加以討論。首先，對第一個問題，即依據(jù)《國際法》（條約）對行為作犯罪化處理的做法加以檢討。締結(jié)條約的主體是政府（行政權(quán)），以必須履行條約為理由，對于某種行為加以犯罪化的做法，從三權(quán)分立的角度來看是存在問題的。本來法律的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)由政府法律（行政權(quán)）來決定，但對于制定法律的國會（立法權(quán)）卻不具有任何約束力才對。說到底，在國會沒有制定立法的前提下，政府締結(jié)條約，然后以條約自身作為根據(jù)，對國民加以直接處罰的做法沒有根據(jù)。進(jìn)一步而言，對于具體內(nèi)容，雖然條約決定了大部分的整體框架，但國會卻沒有必要完全照搬。只要將條約規(guī)定應(yīng)當(dāng)加以處罰的行為通過刑法法規(guī)加以規(guī)定，就不會產(chǎn)生條約的齟齬問題。如此一來，第一個問題就能得到解決。其次，就日本所規(guī)定的外國公務(wù)員贈賄罪，對其保護(hù)法益（LegalGoods）的理解是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，之前已經(jīng)引述過，立法當(dāng)局提出，應(yīng)當(dāng)將其保護(hù)法益理解為確保國際商業(yè)活動中的公平競爭秩序。的確，從事國際商業(yè)活動的企業(yè)，如果對外國公務(wù)員實施了贈賄行為，就無法確保國際的公平競爭。就此問題，《聯(lián)合國反腐敗公約》的認(rèn)識大同小異。該條約第十五條規(guī)定：第十五條賄賂本國公職人員各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：（a）直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為；（b）公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件。在此基礎(chǔ)上，該條約第十六條，旨在對外國公務(wù)員的贈賄行為加以犯罪化。第十六條賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員1.各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員或者該官員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處。2.各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件。如果是依據(jù)上述條文中相關(guān)說明進(jìn)行的犯罪化，其和日本國內(nèi)法（冠以刑法名號的法律）中規(guī)定的賄賂罪的處罰理由存在明顯的差異。日本的判例及通說都認(rèn)為，賄賂罪的保護(hù)法益是主張“對于職務(wù)行為公正性的社會信賴”（對于破壞針對職務(wù)行為公正性的社會信賴的行為應(yīng)加以處罰）的所謂“信賴保護(hù)說”，因此如果要成立賄賂罪，需要存在對于職務(wù)公正性的實際危害，或者產(chǎn)生類似的危險性。與此相對，《聯(lián)合國反腐敗公約》《經(jīng)合組織反賄賂公約》處罰的則是以作為或者不作為特定的公務(wù)為目的的腐敗行為，加上破壞職務(wù)公正性的危險，才是反思相關(guān)腐敗行為處罰的正確分析方法。這種思考方法當(dāng)然具有一定的合理性。這是因為其符合在侵害某種利益的時候應(yīng)當(dāng)發(fā)動刑法的所謂危害原理（Harmprinciple）。危害性原理，作為英美法中顯而易見的犯罪化理論核心，可以與禁止在侵害保護(hù)法益或者產(chǎn)生侵害的危險前發(fā)動刑罰法規(guī)這一歐洲大陸法的思考方法（特別是德國刑法，而日本刑法理論基本與此相同）加以整合。但在考慮腐敗行為的處罰時，僅僅如此存在不全面的可能。如果這樣思考，在實施了不正當(dāng)公務(wù)行為之后再實施贈賄行為的情況中，因為贈賄行為不是不正當(dāng)行為的引發(fā)原因，無法對腐敗行為加以處罰。而且，在公務(wù)員忌憚有組織犯罪故而從事不適當(dāng)公務(wù)行為的情況中，因為沒有收受賄賂，故而也變得無法作為腐敗行為加以處罰。事實上，在對于國際腐敗行為加以犯罪化時，旨在保障的不僅僅是國際商業(yè)行為的公正性，還包括對于各國公務(wù)執(zhí)行的國際信賴，似乎應(yīng)當(dāng)將二者合并起來加以考量。換句話說，超越條約的內(nèi)容，設(shè)立更為嚴(yán)格的法律制度處罰腐敗行為，應(yīng)當(dāng)是各國作為責(zé)任加以考量的內(nèi)容。在日本，雖然也期待存在這樣一種議論的發(fā)展，但外國公務(wù)員贈賄罪被規(guī)定在《不正競爭防止法》內(nèi)部的立法方式，讓人擔(dān)心是否會妨礙相關(guān)解釋論的發(fā)展（如果考慮到《不正競爭防止法》的解釋論，就會很容易擔(dān)心上述基于保護(hù)法益論的解釋論的發(fā)展）。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)推動這樣一種討論的發(fā)展，并在未來考慮在刑法典內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立的法條，規(guī)定“與處罰國際腐敗行為相關(guān)的法律”。

五、刑事政策的分析：刑法機(jī)能

如上所述，對于外國公務(wù)員贈賄罪的犯罪化，應(yīng)當(dāng)基于通過刑法預(yù)防腐敗的基本思路。而這樣一來引發(fā)的問題就變成了作為犯罪化的根據(jù)，預(yù)防腐敗的觀點的界限究竟設(shè)定在哪里的問題。通常情況下，犯罪化都是通過其他的根據(jù)加以說明的。也就是說，因為行為人的行為對他人造成了危害，應(yīng)對其加以非難。這種觀點不是從預(yù)防，而是從被害發(fā)生后如何處理的角度思考對行為加以犯罪化。但是，這種觀點對于殺人、強(qiáng)盜等自古以來便存在的傳統(tǒng)犯罪類型自然十分妥當(dāng)，但對現(xiàn)代的新型犯罪是否合適就成為問題。像外國公務(wù)員贈賄罪這樣的犯罪類型，從防止不正當(dāng)競爭的層面來看可以歸屬為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，但如果從國際商業(yè)活動這種更為宏大的角度來看，更可以被歸屬為一種國際犯罪。進(jìn)一步而言，如果從牽扯公務(wù)員的視角考量，還可以說其屬于政治犯罪。在這樣的新型犯罪中，僅僅非難行為人顯然并不充分，還必須告知國民此種行為屬于犯罪行為，并藉此考慮如何為了達(dá)成預(yù)防、抑制犯罪的目的創(chuàng)設(shè)刑罰規(guī)定，而且，相較于傳統(tǒng)的犯罪，預(yù)防、抑制犯罪的目的性顯然更加強(qiáng)烈才對。只是僅僅通過創(chuàng)設(shè)刑罰規(guī)定的方式無法完成預(yù)防犯罪的目的，反過來說，僅僅設(shè)立了刑罰規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)完全沒有什么預(yù)防的效果（截至目前的犯罪學(xué)研究，一般認(rèn)為，刑罰并不存在一般預(yù)防的效果）。如此一來，只能意味著重要的事情便是存在刑罰規(guī)定本身。與此相比，應(yīng)當(dāng)以通過刑法處罰作為語境，考慮如何通過其他手段預(yù)防、抑制國際腐敗。也就是說，刑罰規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)成為其他預(yù)防、抑制手段的法源的機(jī)能。只有首先經(jīng)歷這一階段，才能讓刑罰規(guī)定產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果。具體而言，日本經(jīng)濟(jì)通產(chǎn)省組織制定了《外國公務(wù)員贈賄防止指針》。這份2004年制定、2017年改訂的《指針》規(guī)定，“旨在支援與國際商業(yè)活動相關(guān)的企業(yè)為防止向外國公務(wù)員贈賄采取自主的、預(yù)防的策略”，并向企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)內(nèi)部管理的相關(guān)方提出了具體的對策建議。具體包括宣傳推廣企業(yè)徹底遵紀(jì)守法，以及進(jìn)一步企業(yè)倫理的養(yǎng)成相關(guān)部署的內(nèi)容。這顯然不屬于刑法、刑罰的傳統(tǒng)適用范圍，而是企業(yè)法、經(jīng)濟(jì)法的適用范圍。如此一來，盡管此前有所談及，但現(xiàn)在希望再度強(qiáng)調(diào)的是，設(shè)定刑罰的活動本身，無法達(dá)成預(yù)防、抑制犯罪的目的，更為重要的是和其他法律分野達(dá)成共同意識，并設(shè)置相關(guān)的規(guī)定。

六、結(jié)語

最后，想要簡要介紹下歐洲的腐敗防止對策視角。筆者主要將丹麥刑法作為自己的研究對象，而眾所周知，丹麥堪稱世界上腐敗活動最少的國家之一。究其原因，絕對不單純是因為丹麥的刑法規(guī)定的精妙完美。根本原因也許不在于丹麥擁有十分完善的企業(yè)內(nèi)部管理控制系統(tǒng)。首先應(yīng)當(dāng)從丹麥所隸屬的北歐文化的角度加以考量。在北歐，對政治家抑或公務(wù)員清廉性的要求可謂極高。只要在此方面稍微存疑，毫無疑問必然落選（當(dāng)?shù)赝镀甭释ǔ６寄芫S持在百分之八十左右）。進(jìn)一步來說，北歐稅務(wù)部門的監(jiān)控亦十分嚴(yán)格。在高稅收、高福利的北歐諸國，只要出現(xiàn)了稍微讓人感覺異常的金錢流轉(zhuǎn)，馬上就會遭遇公權(quán)力的檢查核實。北歐國民往往認(rèn)為，行賄受賄行為既不可行，也有違本性。在考慮如何禁止某種行為的時候，選擇適用刑罰的手段往往首當(dāng)其沖，這一點當(dāng)然十分重要。但問題是，在設(shè)立刑罰法規(guī)之后要做的事情還有很多。通過刑罰手段打擊腐敗，只不過是預(yù)防腐敗的第一步。刑罰本身并不具備犯罪預(yù)防、抑制犯罪的效果。無論刑法學(xué)者還是設(shè)立刑罰法規(guī)的立法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)以此認(rèn)識為基礎(chǔ)，反思更為有效的實際方法，對于刑法法規(guī)加以整理完善。

參考文獻(xiàn)：

［1］經(jīng)濟(jì)通產(chǎn)省HP.http：//www.meti.go.jp/policy/external_economy/zouwai/.