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摘要：中國現(xiàn)行的國際私法根植于計劃經(jīng)濟的土壤，與時代的要求與我國改革開放的要求相距甚遠。在世紀之交及中國即將加入WTO之際，中國國際私法的變革面臨歷史性機遇。本文著重論述中國國際私法的特點，分析其存在的種種弊端，并就完善中國國際私法的立法提出具體構想。

關鍵詞：中國國際私法的特點；立法缺陷；立法走向

在當代中國整個法律體系中，實體法、程序法與沖突法三位一體，構成了我國社會主義法律體系的整體，但是，三者的發(fā)展極不平衡。其中，作為國際私法核心部分的沖突法的立法長期以來一直嚴重滯后于我國司法實踐與改革開放的實踐。然而，在中國法律發(fā)展的歷史長河中，國際私法的立法有著燦爛輝煌的昨天。淵源流長的中國國際私法最早可以追溯到公元七世紀的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有關“化外人相犯條”的沖突法規(guī)定在立法技術上堪稱一流，說明中國是國際私法立法最早的國家之一。但是，由于唐朝以后的歷代封建王朝實行閉關自守的政策，唐朝形成的中國古代國際私法的萌芽未能延續(xù)下來，中國的國際私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府頒布《法律適用條例》。新中國成立后，由于歷史的原因，我國國內立法步履蹣跚，國際私法的立法更是裹足不前，成文的國際私法長期闕如，直到實行改革開放政策的第七個年頭，具有中國特色的國際私法規(guī)范才正式登上立法的舞臺。

在人類跨入新世紀及中國即將進入WTO的歷史轉折關頭，回顧中國國際私法立法的曲折歷程，正確評估與分析立法現(xiàn)狀，對于完善我國國際私法的立法，促進我國社會主義法律體系的協(xié)調發(fā)展，確保我國依照WTO的規(guī)則正確地行使權利、承擔義務，無論在理論上還是實踐上，都具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、當代中國國際私法立法的特點

現(xiàn)代意義上的國際私法作為一種“舶來品”，屬于國際通用的“游戲規(guī)則”，與一般的國內法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現(xiàn)行立法，不相信中國也具有現(xiàn)代意義上的國際私法規(guī)范，除了偏見以外，更多的是缺乏對中國國際私法的了解，國內的有些學者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當然，從總體上看，中國現(xiàn)行國際私法落后于國際社會國際私法發(fā)展的平均水平，但相當部分的法律規(guī)定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創(chuàng)新之舉，與國際私法立法水平先進的國家相比，毫不遜色。在短短的十五年中，中國的國際私法經(jīng)歷了從無到有，從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現(xiàn)出以下顯著的特點：

第一，立法起步晚，但起點很高，一些國際私法的規(guī)定借鑒了現(xiàn)代國際私法立法的先進經(jīng)驗以及國際私法理論研究的最新成果。

國內學者一般認為，新中國成文的國際私法立法始見于1985年3月、4月我國相繼頒布的《涉外經(jīng)濟合同法》與《繼承法》，這兩部法律分別規(guī)定了涉外合同與涉外繼承的準據(jù)法。但從嚴格意義上講，當代中國國際私法成文的法律規(guī)定最早出現(xiàn)在國務院1983年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中，該條例第15條規(guī)定：“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均適用中華人民共和國法律?！彪m然這是一條單邊沖突規(guī)范，但意義非同尋常，標志著中國告別了缺乏成文的國際私法的時代。盡管中國國際私法的起步較晚，但客觀上為我國立法借鑒、移植國外及國際上國際私法的最新的立法成果創(chuàng)造了條件。如有關涉外合同的準據(jù)法制度，采用了最密切聯(lián)系原則這一當代國際私法最新的理論，最高人民法院的有關司法解釋更是采納了推定最密切聯(lián)系點的“特征性履行說”（TheoryofCharacteristicPerformance），并對通常情況下如何按最密切聯(lián)系原則推定十三種合同的準據(jù)法一一作了具體規(guī)定，其中有些規(guī)定是直接從1985年海牙國際私法會議通過的《關于國際貨物買賣合同法律適用公約》中移植過來的。這種區(qū)分合同的不同種類，分別確定準據(jù)法的方法反映了合同準據(jù)法發(fā)展的趨勢。再如，《民法通則》第148條將最密切聯(lián)系原則適用于扶養(yǎng)關系，并以與被扶養(yǎng)人而非扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的法律作為涉外扶養(yǎng)關系的準據(jù)法。第146條則將當事人共同的本國法、住所地法作為侵權行為之債法律適用的補充原則。這些規(guī)定不僅在立法上頗具新意，同時也體現(xiàn)了當代國際私法立法所創(chuàng)導的保護弱者利益的原則。

第二，在國際私法的立法模式上，不拘于單一形式。

我國現(xiàn)行國際私法采取了以專章、專篇系統(tǒng)規(guī)定國際私法規(guī)范為主，以有關單行法中列入相應國際私法規(guī)范為輔的立法模式。在《民法通則》第八章（涉外民事關系的法律適用）中集中規(guī)定了一系列沖突規(guī)范，在《民事訴訟法》第四編中系統(tǒng)規(guī)定了涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，在《仲裁法》中也專門載入“涉外仲裁的特別規(guī)定”一章。與此同時，在《合同法》、《繼承法》、《票據(jù)法》、《收養(yǎng)法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事訴訟特別程序法》等單行法律中列入了國際私法的有關規(guī)定。這種分散立法的方式雖然存在不少弊端，但在國際私法的立法體系不完善，立法缺乏規(guī)劃的情況下，客觀上有助于及時填補國際私法立法上的空白。

第三，國內立法體系多層次。

中國國際私法的國內立法體系由四個層次組成。其中，第一層次是憲法中有關公民的規(guī)定，有關社會經(jīng)濟和民事生活的基本原則的規(guī)定，有關我國發(fā)展國際經(jīng)濟技術合作和文化交流的基本原則的規(guī)定，這是我國國際私法國內立法的最高層次，對于我國制定和適用國際私法的各項規(guī)定具有指導作用；第二層次是以《民法通則》、《民事訴訟法》為核心的各種民商事法律、法規(guī)，這是我國國際私法國內立法的基本層次；第三層次是國務院、中央政府各職能部門為實施全國人大及其常委會制定的國際私法規(guī)范而制定的有關行政法規(guī)，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》等。第四層次是最高人民法院對有關國際私法規(guī)范所作的司法解釋和批復。后兩個層次為我國國際私法國內立法的補充層次。這些規(guī)定構成了中國國際私法國內立法多層次、全方位的立法體系。

第四，法律淵源多元化。

在中國國際私法的法律淵源上，有關國際私法的國內立法為國際私法的國內淵源，而國際條約、國際慣例則為國際私法的國際淵源。盡管我國學者大都不承認判例是我國國際私法的淵源，但是，從我國司法實踐來看，《最高人民法院公報》上刊載的國際私法案例對各級人民法院審理涉外民、商事案件具有直接的指導作用。最高人民法院對于有關國際私法規(guī)范所作的大量司法解釋更是對下級法院具有普遍的約束力。值得關注的是我國有關國際私法的最新著述已明確將司法解釋列入我國國際私法的法律淵源中。

第五，國際私法的立法輪廓已初步形成。

經(jīng)過將近十五年的努力，中國國際私法的立法有了長足的發(fā)展。現(xiàn)行立法對于不動產(chǎn)、票據(jù)、合同、侵權行為、結婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承以及海商海事等領

域的法律適用作了明確的規(guī)定，有關的程序法與仲裁法也配套齊全，從而有效地緩解了涉外民、商事案件無法可依、無章可循的矛盾。

二、當代中國國際私法立法的缺陷與不足

盡管中國國際私法的立法成績斐然，但審視現(xiàn)行立法，無論是立法的總體水平、法律體系與結構，還是法律條文的具體內容以及法律解釋，都存在重大的缺陷。

第一，國際私法的立法嚴重滯后于理論研究。

法學理論研究超越立法是一個一般規(guī)律，但在國際私法領域這一問題尤為突出。中國國際私法的理論研究起始于20世紀70年代末、80年代初。被視為中國國際私法拓荒之作的姚壯、任繼圣所著的《國際私法基礎》初版于1981年，由韓德培教授主編的全國第一部統(tǒng)編教材《國際私法》初版于1983年，基本上奠定了中國國際私法學的體系、結構。而成文的沖突法規(guī)范到1985年才開始出現(xiàn)。1986年《民法通則》施行后，除一些單行法規(guī)中出現(xiàn)一些零星的國際私法規(guī)范外，中國沖突法的立法再無實質性的發(fā)展。反觀理論研究領域，在二十年的時間里，中國國際私法的理論研究無任在深度上還是廣度上都有了突破性的發(fā)展。

從橫向來看，國際私法理論研究的范圍不斷擴大。盡管有關國際私法的范圍問題在理論上還存在爭議，但持廣義概括主義的學者作為主流派主張從實際出發(fā)，用發(fā)展的觀點看待國際私法的范圍問題。我國著名國際私法學家韓德培教授所提出的“一機兩翼”的理論，形象與科學地勾畫出了國際私法的范圍。最新出版的幾部國際私法統(tǒng)編教材字數(shù)最多的達八十多萬，其內容幾乎涵蓋了整個國際民商、經(jīng)濟領域所有的法律問題。

從縱向來看，國際私法各個領域的理論研究都在不斷地深化，已經(jīng)或正在形成十幾個相對獨立的分支學科，國際私法學正在逐漸成為一個由諸多分支學科組成的學科群。

值得一提的是，中國國際私法學界多年來一直致力于推動國際私法立法的進程，這種努力集中體現(xiàn)為中國國際私法學會凝聚了我國國際私法學界專家、學者的共同智慧，歷時七年，五易其稿，終于在2000年6月正式出版了《中華人民共和國國際私法示范法》。該示范法采取法典的模式，分為總則、管轄權、法律適用、司法協(xié)助、附則五章，共166條，對國際私法的各項制度作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，并在立法指導思想上具有相當?shù)某耙庾R。目前該示范法已呈交全國人民代表大會，相信對我國立法部門將產(chǎn)生發(fā)聾振聵的影響。

第二，國際私法的立法缺乏規(guī)劃，隨意立法的現(xiàn)象嚴重。

長期以來，我國立法機關一直未將國際私法的立法挪入計劃，在立法指導思想上存在等待、觀望的消極保守傾向。有關國際私法的立法基本上是“頭痛醫(yī)頭”、“腳痛醫(yī)腳”，致使一些領域國際私法的規(guī)定顧此失彼，前后矛盾。如1985年頒布的《繼承法》第36條規(guī)定在規(guī)定有關繼承的準據(jù)法時沒有區(qū)分法定繼承與遺囑繼承，而次年頒布的《民法通則》第149條則僅規(guī)定遺產(chǎn)法定繼承的準據(jù)法，卻遺漏了遺囑繼承的準據(jù)法，從而引發(fā)了學術界有關兩個法律相互之間關系的無謂爭論。這種立法上掛一漏萬的現(xiàn)象值得我們引以為戒。

第三，國際私法的體系與結構尚不完整，各類法律、法規(guī)嚴重失衡。

由于立法缺乏必要的規(guī)劃，必然導致有關法律、法規(guī)的失衡，這種失衡表現(xiàn)在下列幾方面：

其一，沖突法與程序法失衡。有關國際民事訴訟的程序規(guī)范早在1882年頒布的《民事訴訟法》（試行）第五編中就有了系統(tǒng)的規(guī)定，1991年頒布的《民事訴訟法》第四編使程序法的規(guī)定更臻完善。反觀沖突法的規(guī)定，1986年頒布的《民法通則》有關沖突法的規(guī)定只有寥寥九個條文，且長期以來一直不作補充、修訂。

其二，總則部分與分則部分失衡。我國國際私法分則部分（即各類涉外民、商事關系的法律適用）相對來說較為完整，而有關識別、轉致、反致、法律規(guī)避、等總則部分的法律制度則遲遲不作規(guī)定，就連內容包羅萬象的司法解釋中也無法尋覓這類規(guī)定。

其三，成文法與司法解釋失衡。如有關合同之債準據(jù)法的立法規(guī)定僅1條3款，而最高人民法院的有關司法解釋卻不厭其詳。再如，《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”部分僅9條13款，而1988年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（試行）對于該部分的解釋卻包括了18個條文。

其四，國內立法與國際公約失衡。如前所述，中國國際私法的國內立法已初具輪廓，但中國締結或參加的國際公約為數(shù)甚少。實行改革開放政策以來，中國相繼接受或加入了一些統(tǒng)一實體法和程序法方面的國際公約，但迄今為止尚未參加或締結任何專門的有關法律適用的國際公約或雙邊條約.

第四，同屬國際私法淵源的國際條約與國內立法的關系尚未理順。

有關國際條約與國內法的關系理論上素有一元論和二元論之爭。我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！痹摋l款實際上把國際條約置于優(yōu)先于國內法的地位。但仔細推敲，在有關國際條約與國內法關系問題上仍存在一些疑惑：

其一，上述《民法通則》第142第2款的規(guī)定具有局限性。整個第142條規(guī)定在《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”之中，且該條第1款規(guī)定：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定?！笔欠窨梢岳斫鉃榈?42條第2款的規(guī)定只適用于《民法通則》第八章規(guī)定的定居國外的中國公民的民事行為能力、不動產(chǎn)的所有權、合同爭議、侵權行為的損害賠償、涉外結婚與離婚、扶養(yǎng)以及遺產(chǎn)的法定繼承等七種法律關系？而由一些單行法調整的涉外民事法律關系在涉及國際條約和國內法關系時，能否援用《民法通則》第142條第2款的規(guī)定處置？更有甚者，《民法通則》第八章所規(guī)定的只是我國沖突法的規(guī)定，按照上述廣義的概括主義的觀點，國內法中直接適用于涉外民事法律關系的法律亦屬國際私法范圍，這類國內實體法與國際條約發(fā)生沖突時能否也適用《民法通則》第142條第2款處置？

其二，我國法律尚無將條約納入國內法的明確規(guī)定。上述《民法通則》第142第2款以及《民事訴訟法》第238條等我國規(guī)定國際條約與國內法關系的法律條文如出一轍，都規(guī)定條約與法律發(fā)生沖突時適用條約的規(guī)定，在司法實踐中也傾向于把條約與國內法存在沖突作為適用條約的前提條件，如此理解將導致比國內法的規(guī)定詳細、具體但與國內法并無沖突的條約規(guī)定無法適用。在我國司法實踐中也出現(xiàn)過應該適用條約而未適用條約的案例。

其三，縱觀世界各國憲法，大都對國際法與國內法的關系作出明確規(guī)定，而我國尚未建立關于國際法與國內法關系的憲法體制，我國《憲法》雖規(guī)定了締結或參加國際條約或協(xié)定的憲法程序，但對于生效的條約或協(xié)定與國內法的關系則未作規(guī)定，因而無法從總體上解決國際法與國內法的關系。中國加入WTO后，對WTO規(guī)則所包含的一攬子協(xié)議、附件、決定和諒解必須全

單照收，我國最高人民法院幾位領導也在多個場合宣布人民法院應優(yōu)先適用WTO規(guī)則，建立中國有關國內法與國際法關系的憲法體制已經(jīng)刻不容緩。

第五，立法內容殘缺不全，嚴重滯后。

長期以來，我國有關立法部門立法不作為的現(xiàn)象嚴重，隨著改革開放全方位、深層次地推進，對外經(jīng)濟貿(mào)易和人員往來不斷增多，我國參與國際民、商事法律關系的形式日趨復雜，范圍日益擴大，現(xiàn)行國際私法的規(guī)定相形見絀，除了上述國際私法總則部分的內容遺漏外，有關保險、信托、、法人的民事能力、不當?shù)美?、無因管理、公司、破產(chǎn)、產(chǎn)品責任、技術轉讓、知識產(chǎn)權以及法律的時際沖突、區(qū)際沖突等日常生活中頻繁發(fā)生的法律沖突的準據(jù)法仍然是空白，一些新型商事、海事，特別是與internet有關的糾紛中出現(xiàn)的法律沖突問題更是無從解決。

第六，法律條文過于籠統(tǒng)，立法技術粗糙，法律規(guī)范不周延的現(xiàn)象比比皆是。

由于受“立法宜粗不宜細”的立法指導思想的誤導，加之我國國際私法立法經(jīng)驗有限，立法人員不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技術粗糙，國際私法規(guī)范缺乏周延性的現(xiàn)象十分嚴重。

其一，有關人的能力的法律適用?！睹穹ㄍ▌t》第143條只是規(guī)定，“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律?！笔紫?，縱觀各國國際私法，有關人的行為能力大都以適用本國法作為一般原則，定居國法律只是補充原則。該條文只規(guī)定了補充原則，而丟掉了一般原則，不免有本末倒置之嫌；其次，該條文對于外國人在中國領域內所作的民事行為以及無國籍人的民事行為能力未作規(guī)定；最后，該條文只規(guī)定了行為能力的準據(jù)法，而遺漏了人的權利能力的準據(jù)法。

其二，有關物權的法律適用?！睹穹ㄍ▌t》第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權，適用不動產(chǎn)所在地法?！睂τ诓粍赢a(chǎn)所在地法適用于不動產(chǎn)的哪些具體領域，則不作具體列舉。對于動產(chǎn)的法律適用，《民法通則》似乎視而不見。

其三，有關涉外結婚與離婚的法律適用?！睹穹ㄍ▌t》第147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律?！比欢?，該條文無法適用于同樣屬于涉外婚姻關系范疇的中國公民雙方在國外的結婚與離婚以及國籍相同或不同的外國人雙方在中國的結婚與離婚。

其四，有關涉外繼承的法律適用?！独^承法》第36條第1款規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)，或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”該條款貌似嚴謹，但仍然沒有窮盡所有的涉外繼承關系，無法適用于同樣屬于涉外繼承關系的僑居國外的中國公民繼承中國境內中國公民的遺產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》第149條雖然用“遺產(chǎn)的法定繼承”一詞涵蓋了所有的涉外繼承關系，但不知有意還是無意未對遺產(chǎn)的遺囑繼承作出相應的規(guī)定。

其五，有關國際慣例的適用。盡管我國學者無例外地將國際慣例作為我國國際私法的淵源，但是，我國法律與司法解釋并未對“國際慣例”的含義作出解釋。從我國國際私法的具體規(guī)定來看，只有《民法通則》、《合同法》中的沖突規(guī)范規(guī)定：中國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。而我國前后兩部《民事訴訟法》卻未對國際慣例的適用作出規(guī)定。據(jù)此是否可以認定我國國際私法中所指的“國際慣例”僅指沖突法上的國際慣例？難怪有的學者質疑國際私法所涉及的國際民事訴訟程序中是否不存在“國際慣例”，或者即使存在，我國立法也不允許適用。

第七，過多地依賴司法解釋。

在我國司法實踐中，最高人民法院經(jīng)全國人民代表大會授權對如何適用法律規(guī)范所作的解釋，以及在將法律規(guī)范適用于具體案件、事項時所作的解釋，稱為司法解釋，只要這種司法解釋不違反憲法和法律，對下級法院具有法律約束力。在我國國際私法的實踐中，司法解釋如同一把雙刃劍，一方面，它能夠有效地彌補我國現(xiàn)階段成文法的嚴重不足。另一方面，過多地依賴司法解釋將導致一系列的弊端：

其一，司法解釋超常規(guī)的發(fā)展使得現(xiàn)行國際私法的法律體系嚴重失衡，并且在一定程度上助長了立法的惰性。

其二，過多依賴司法解釋會造成法律適用上的不穩(wěn)定狀態(tài)。盡管立法與司法在國家權力問題上具有根本的一致性，立法也不排除司法在對法律全面深入理解的基礎上對法律作必要的補充，但司法解釋應該在法律的框框內使法律進一步詳細、具體，以適用于現(xiàn)實的案件。但現(xiàn)有沖突法領域的司法解釋所涉及內容大大超出其解釋的法律本身，且自成體系，當作為司法解釋母本的法律被廢止時，作為衍生的司法解釋是否仍然保持其效力，特別是司法解釋中所涉及的超出母本范圍的部分是否仍然有效是值得探討的。1999年10月1日施行的《合同法》取代《涉外經(jīng)濟合同法》時，出現(xiàn)了最高人民法院1987年的《關于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》這一司法解釋在一段時間內仍然有效的非正?，F(xiàn)象。該司法解釋被最高人民法院廢止，而新的司法解釋尚未對有關沖突法規(guī)定作出解釋時，又出現(xiàn)了法律適用的“真空”現(xiàn)象。

其三，司法解釋的過度膨脹有可能導致法外立法、司法專橫的惡果。

其四，司法解釋是以通過行政程序下發(fā)的我國人民法院的內部文件為載體的，這類文件并不經(jīng)過翻譯，正式對外國當事人公開。鑒于我國現(xiàn)階段以司法解釋作為審理案件主要法律依據(jù)，這一做法顯然有違WTO倡導的透明度原則，同時也使外國當事人處于不利的訴訟地位。

第八，現(xiàn)行國際私法規(guī)范具有明顯的屬地主義傾向。

我國現(xiàn)行國際私法的立法基本上是在計劃經(jīng)濟的體制下建立起來的，不少規(guī)定帶有明顯的計劃經(jīng)濟的痕跡，集中表現(xiàn)為濃厚的法律屬地主義傾向。

其一，以單邊沖突規(guī)范規(guī)定一些涉外合同必須無條件適用中國法。這與絕大多數(shù)國家的立法不相吻合。

其二，在市場經(jīng)濟體制下，契約自由、意思自治等原則應得到更廣闊的空間，但我國立法及有關司法解釋對于意思自治原則適用的方式、范圍、時間等作了較多限制性的規(guī)定。

其三，在現(xiàn)行的國際私法體系中，程序法的規(guī)范占據(jù)三分之二，大大超過了沖突法的規(guī)范。究其原因，無疑是法律屬地主義作祟，因為審理涉外民、商事案件只適用法院地的程序法，而適用沖突法有可能導致適用外國實體法的結果。

由此可見，按照WTO規(guī)則以及市場經(jīng)濟的要求和發(fā)展規(guī)律重塑中國國際私法已成為當前我國法制建設緊迫而艱巨的任務。

三、世紀之交中國國際私法立法的走向

中國國際私法的立法在步履蹣跚地走完二十世紀后十五年的曲折道路后，邁入了充滿希冀的二十一世紀。新的歷史條件為我國國際私法立法的發(fā)展提供了良好的契機：

其一，影響深遠的全球化作為新時代最重要的特征，將不斷跨越空間障礙、不同社會制度和意識形態(tài)等方面的障礙，對法學領域產(chǎn)生不可低估的影響。在全球化的進程中，國際民商事

關系作為國際關系中的基礎性地位將日益受到重視，以民商法為主體的各國私法規(guī)范將逐步融合，調整涉外民、商事法律關系的國際私法在整個法律體系中的地位將大大提升。與此同時，全球化的浪潮進一步推動了全球法律趨同化和國際私法統(tǒng)一化的進程。中國作為最大的發(fā)展中國家，在二十一世紀的世界政治與經(jīng)濟舞臺上將扮演越來越重要的角色，但中國現(xiàn)行的國際私法相形見絀。如何抓住機遇，順應時代潮流，構筑反映時代特征的中國國際私法立法體系已經(jīng)箭在弦上。

其二，以internet為標志的高新技術正以前所未有的速度跨入新世紀，并成為影響人類生活的主導因素，對傳統(tǒng)的法律體制甚至法律思維方式產(chǎn)生深遠的影響。在國際私法領域，internet所具有的全球性、跨國性、虛擬性、新穎性對傳統(tǒng)的確定管轄權和準據(jù)法的國際私法規(guī)則產(chǎn)生了很大的沖擊，傳統(tǒng)國際私法的理論和基本制度已陷入困境。在人類所處的信息時代，internet正在不斷地滲入社會生活的各個領域，而我國這方面的立法尚未起步，除個別不完整的實體法外，無任是沖突法還是程序法，都處在無法可依的狀態(tài)。鑒于涉及internet的司法管轄與法律適用等問題屬于國際私法中較為前沿的問題，國外的立法也剛剛起步，歷史又一次賦予我國與國外在同一起點展開競爭的機遇，我們沒有理由再一次落伍。

其三，誕生于計劃經(jīng)濟體制下的我國現(xiàn)有的國際私法制度的種種缺陷在社會主義市場經(jīng)濟體制下已暴露無遺，隨著我國加入WTO，中國的經(jīng)濟將完全融入世界經(jīng)濟，我國國內市場將與國際市場全面銜接，WTO規(guī)則作為典型的市場經(jīng)濟行為準則將在我國取得優(yōu)先適用的效力。如何建立與社會主義市場經(jīng)濟相適應的并與WTO規(guī)則兼容的國際私法制度既是我國充分享受WTO所賦予的各項權利的法律保證，同時也是我國加入WTO必須承擔的法律義務。

其四，世紀之交的中國正在孕育著一場深刻的法律變革，這一變革對促進中國國際私法的立法產(chǎn)生直接的影響。首先，從中央到地方，各級立法、司法、行政機關正在按照WTO的規(guī)則系統(tǒng)清理、修訂法律、法規(guī)、行政規(guī)章以及司法解釋，使之與WTO規(guī)則并行不悖。目前這項工作主要著眼于矛盾突出的實體法規(guī)定，但必將逐步擴大到?jīng)_突法領域；其次，在計劃經(jīng)濟體制下運行了十五年之久的我國《民法通則》即將完成歷史使命，我國有關部門正在著手制定中國《民法典》。由于現(xiàn)有的沖突法規(guī)定以《民法通則》第八章為主要載體，《民法典》的制定必然涉及現(xiàn)有沖突法制度重新定位的問題，并且直接關系到未來中國國際私法的立法形式。最后，中國國際私法學會多年來始終不渝地積極推動中國國際私法的立法，積累了豐富的立法經(jīng)驗，掌握了嫻熟的立法技術。2000年正式出版的《中國國際私法示范法》更是為完善中國國際私法立法提供了可資借鑒的立法藍本。

面向二十一世紀，中國國際私法應究竟應采取什么樣的立法取向，這是學界近年來爭論熱烈的一個問題。其中，“特色論”與“趨同論”已成為最具代表性的兩種思潮?！疤厣摗睆娬{中國的特色，反對照抄照搬外國的做法，認為中國具有獨特的法律文化傳統(tǒng)和法律思想歷史，在這塊文化土壤里產(chǎn)生的國際私法必須具有中國的特色，中國國際私法立法的主要途徑應該是總結建國以來，尤其是對外開放以來處理涉外案件的經(jīng)驗，充分尊重現(xiàn)有規(guī)范，努力追尋唐律中沖突規(guī)范所“蘊含的中國法律精神”。“趨同論”則認為在國際經(jīng)濟技術合作與交流不斷擴大，不同法律文化相互傳播的的當今社會，應該追隨世界各國法律趨同化的發(fā)展趨勢，并將之作為衡量國際私法制度是是否完善、健全的標準之一。國內的一些學者對于殫精竭慮地創(chuàng)造所謂“中國特色”持否定的態(tài)度，提出應大膽地借鑒西方國家先進的立法經(jīng)驗，結合我國國情，吸其精華，去其糟粕，以完善中國的國際私法。我國著名國際私法學家李雙元教授在論證其提出的國際私法趨同化的理論時也一再強調在引進國外或國際社會先進的法律制度時必須符合中國的國情。這種在借鑒國際社會一般做法的同時兼顧中國特色的“兩點論”代表了中國國際私法學界的主流。

筆者認為，在推動中國國際私法立法的進程中應以上述“兩點論”作為基本的立法取向，使中國的國際私法具有以下特性：

第一，科學性和規(guī)律性。

完善中國國際私法應把立法的科學性放在首位，實現(xiàn)立法觀念的科學化，從根本上糾正“立法宜粗不宜細”、“成熟一個，制定一個”、“需要什么，制定什么”等錯誤的立法指導思想，根除立法缺乏規(guī)劃、隨意立法、法律法規(guī)不周延等現(xiàn)象。應在認真總結我國國際私法立法經(jīng)驗的基礎上積極探索和把握各國國際私法立法的科學性、合理性和規(guī)律性，將立法的科學性貫穿于中國國際私法立法的各個環(huán)節(jié)，以科學的立法學理論作為立法預測、立法規(guī)劃的依據(jù)，并且在立法體系、立法技術、法規(guī)名稱、法律術語、法的技術性結構等方面做到科學的統(tǒng)一。

第二，系統(tǒng)性與完整性。

鑒于現(xiàn)有國際私法各種規(guī)范支離破碎、嚴重失衡的矛盾非常突出，完善中國國際私法立法應將解決這一矛盾作為突破口。為此，必須堅持立法的系統(tǒng)性和完整性，將建立體系完整、結構嚴謹、門類齊全、和諧協(xié)調、形式科學、協(xié)調發(fā)展的國際私法制度作為首要目標，以編織一張“疏而不漏”的法網(wǎng)，確保各個領域的涉外民、商事法律關系有法可依。在這方面立法上最大的難點是如何確定我國國際私法的立法形式。由于分散立法是導致現(xiàn)行國際私法體系不全、結構紊亂、各種規(guī)范嚴重失衡的主要癥結，采用法典化的立法形式無疑是消除這一癥結最有效的手段。一些學者提出中國國際私法立法分兩步走的設想：第一步是以《民法通則》第八章為基礎，對現(xiàn)有國際私法規(guī)范作必要的修改、補充，制定單行的法律適用法；第二步是待條件成熟時制定完備的國際私法典。筆者認為，在中國《民法典》已經(jīng)著手制定，特別是《中國國際私法示范法》已經(jīng)正式問世的情況下，制定完整的中國國際私法法典的條件已基本成熟，我們應該牢牢抓住時代賦予我們的機遇，追隨國際私法法典化的世界潮流，把制定中國國際私法典的工作列入議事日程。

第三，時代性與超前性。

新的歷史時期國際私法所調整的涉外民、商事法律關系正在發(fā)生著令人注目的變化，中國國際私法的立法應反映時代特征，具有足夠的超前性。當然，立法超前并不是閉門造車，憑空杜撰，而是注重立法的現(xiàn)實性、前瞻性和必要的敏銳性，及時捕捉國際民、商事法律關系變化的各種信息，預見和把握這種變化的發(fā)展趨勢，通過必要的立法來引導國際民、商事法律關系的正確發(fā)展。如果立法只是被動地、機械地反映現(xiàn)有的法律關系，缺乏必要的超前性，必然出現(xiàn)動輒修改法律的現(xiàn)象，損害法律的穩(wěn)定性，嚴肅性和權威性。

第四，先進性與兼容性。

在國際私法趨同化不斷加劇的背景下，反映時代特征的中國國際私法應該開拓創(chuàng)新、積極進取、博采眾長、兼收并蓄，在適合中國國情的前提下，大膽借鑒和移植國外國際私法立法的先進經(jīng)驗。與此同時，必須注重立法的兼容性，確保中國國際私法的立法與WTO規(guī)則以及國際通行的做法并行不悖。在充分吸收各國國際私法先進經(jīng)驗的基礎上，我們完全有條件實現(xiàn)中國國際私法立

法跨越式的發(fā)展。

第五，穩(wěn)定性與規(guī)范性。

鑒于我國在國際私法領域過分依賴司法解釋的弊端日漸顯現(xiàn)，直接影響了法律適用的穩(wěn)定性，在完善中國國際私法立法的進程中，亟需完善有關司法解釋的對象、主體、權限范圍、內容、爭議解決等方面的法律制度，突出成文法的權威性，注重規(guī)范性的法律規(guī)定在國際私法體系中的地位。對現(xiàn)行的有關司法解釋應作必要的清理，對于一些行之有效、內容相對穩(wěn)定、成熟的司法解釋，可以通過立法程序將之轉化為立法。

注釋：

[1]公元651年唐王朝頒布的《永徽律》“名例章”中規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本族法；異類相犯者，以法律論?！薄短坡墒枇x》解釋說：“化外人謂蕃夷之國別立長者，各有風俗，制法不同，其有同類相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之；異類相犯者，如高麗與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名?！庇捎谥袊糯尚?、民不分，這一條文既是國際刑法的規(guī)則，又是國際私法的規(guī)則。這種區(qū)分法律關系主體的不同種類分別適用不同法律的沖突法規(guī)定在其他國家同一時期的法律中未曾出現(xiàn)。

[2]有關中國國際私法的立法沿革參見丁偉主編《沖突法論》，法律出版社1996年出版，第38－39頁。

[3]參見洪莉萍《中國國際私法研究》，華東師范大學出版社1996年初版，第146－147頁。

[4]參見李雙元所著《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律趨同化》，法律出版社1999年8月第1版，第118－120頁；徐冬根、薛凡所著《中國國際私法完善研究》，上海社會科學院出版社1998年出版，第110－112頁。

[5]黃進所著《國際私法學》（2000年全國律師資格考試指定用書），法律出版社2000年出版，第10－11頁。

[6]有關國際私法范圍爭議的焦點是國際私法的規(guī)范中是否應包括直接調整涉外民事法律關系的實體法規(guī)范，這一問題學界眾說紛紜，可大體歸為三種學說：第一種為限制主義，又稱“小國際私法”，主張國際私法規(guī)范僅限于解決法律沖突的沖突規(guī)范；第二種為一般概括主義，又稱“中國際私法”，主張國際私法規(guī)范主要包括解決法律沖突的沖突規(guī)范和避免法律沖突的統(tǒng)一實體法規(guī)范；第三種為廣義的概括主義，又稱“大國際私法”，主張國際私法規(guī)范包括沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體法規(guī)范和國際慣例、國際民事訴訟程序規(guī)范以及國內法中專門調整涉外民事法律關系的實體規(guī)范。

[7]參見肖永平所著《沖突法專論》，武漢大學出版社1999年5月第一版，第302－304頁。

[8]韓德培教授將國際私法描繪成一架飛機，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。內涵包括沖突法、統(tǒng)一實體法以及國內法中直接適用于涉外民事法律關系的實體法。兩翼之一是國籍及外國人民事法律地位的制度，這是處理涉外民事法律關系的前提；另一翼是解決法律沖突時采用的國際民事訴訟及仲裁程序規(guī)范，包括有關管轄權、司法協(xié)助、外國判決與裁決承認與執(zhí)行的規(guī)范。

[9]參見李雙元主編《中國國際私法通論》，法律出版社1996年出版；韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年出版；黃進主編《國際私法》，法律出版社1999年出版。

[10]參見李雙元所著《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律趨同化》，法律出版社1999年8月第1版，第79－80頁。

[11]一些學者認為，根據(jù)特殊法的效力優(yōu)于普通法的原則，《繼承法》的規(guī)定應優(yōu)先適用；另一些學者認為，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，《民法通則》的規(guī)定優(yōu)先適用。

[12]參見黃進所著《中國國際私法》，三聯(lián)書店（香港）有限公司1997年出版，第43頁。

[13]一元論分為國際法優(yōu)先說和國內法優(yōu)先說兩大派；二元論則持國際法與國內法對等說或互不隸屬說。，

[14]參見陳寒楓等《國際條約與國內法的關系及中國的實踐》一文，載于《政法論壇》2000年第2期，第120－121頁。

[15]參見最高人民法院副院長萬鄂湘《WTO規(guī)則在我國法院的適用問題》一文，載于《國際商報》2000年11月19日。

[16]參見李雙元所著《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律的趨同化》，法律出版社1999年出版，第127－130頁。

[17]參見董皓所著《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年出版，第368頁。

[18]參見郭玉軍《把握21世紀國際私法的發(fā)展趨勢》一文，載于《法學研究》1999年第3期，第140－142頁。

[19]引自呂巖峰《論中國國際私法的立法取向》一文，載中國人民大學復印報刊資料《國際法學》1997年第1期，第27頁。

[20]參見肖永平所著《沖突法專論》，武漢大學出版社1999年5月第1版，第344－345頁。

[21]李雙元所著《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律趨同化》，法律出版社1999年8月第1版，第461－462.