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[論文關(guān)鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務(wù)

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應(yīng)為國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)服務(wù)。因此，先決問題的處理方法應(yīng)以國際私法的基本任務(wù)為核心考量。具體而言，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。

依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應(yīng)滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學(xué)者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說

該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關(guān)的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問題。”[3](P252)因此，“只有依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！盵4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](P309)

(二)法院地國沖突規(guī)范說

該說認為，前述適用主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍遥热幌葲Q問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應(yīng)與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質(zhì)，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法”。[6]

(三)個案分析說

該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時意味著導(dǎo)致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題。”[9]

隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展，應(yīng)當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)

(四)主要問題準據(jù)法所屬國實體法說

該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準據(jù)法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復(fù)雜性，實為方便之舉。

(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說

該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系?！盵14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應(yīng)的司法管轄權(quán)的情況下，先決問題應(yīng)該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應(yīng)該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權(quán)為基礎(chǔ)，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應(yīng)國家的承認與執(zhí)行。”[16]

二、從國際私法的基本任務(wù)看先決問題的處理

諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學(xué)術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學(xué)說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應(yīng)用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導(dǎo)下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。

筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務(wù)于國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)。這導(dǎo)致我們無法在脫離國際私法基本任務(wù)的情況下妄談先決問題的處理方式。

(一)國際私法的基本任務(wù)

傳統(tǒng)學(xué)說認為為適應(yīng)調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國際私法之基本任務(wù)在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務(wù)應(yīng)在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務(wù)又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。

1、以倡導(dǎo)平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突

由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時的平等原則理應(yīng)貫穿于上述兩個方面。

在管轄權(quán)問題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導(dǎo)致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán)，但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當?shù)淖鹬?。這也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。

在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用的準據(jù)法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認。”[19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內(nèi)國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。

2、以追求實質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突

國際私法之私法屬性，決定其基本任務(wù)必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準據(jù)法以確定當事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接表征。

國際私法注重實質(zhì)正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。

“國際私法領(lǐng)域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學(xué)者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習(xí)慣法作為契約的準據(jù)法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應(yīng)了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質(zhì)正義之實現(xiàn)的價值追求。

萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準據(jù)法時，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準據(jù)法?！盵23]由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強調(diào)對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強調(diào)對實質(zhì)正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。

(二)先決問題的處理方法

前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務(wù)的實現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因為：

首先，管轄權(quán)是一國處理有關(guān)國際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國不具有對該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無權(quán)對該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務(wù)表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關(guān)國家的承認與執(zhí)行。其次，管轄權(quán)問題將直接影響國際民商事法律關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準據(jù)法，這將直接影響對具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當事人的權(quán)利義務(wù)安排。

筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對先決問題適用恰當?shù)臏蕮?jù)法，并對主要問題作出恰當?shù)恼J定。所以，筆者主張對先決問題的處理應(yīng)以適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范為原則。

當然，單純的強調(diào)適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范還不足以應(yīng)對先決問題的復(fù)雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應(yīng)在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務(wù)之實現(xiàn)有所助益。

三、處理先決問題的具體規(guī)則

前文分析得出，我們應(yīng)以有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權(quán)問題引入先決問題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實務(wù)操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。

首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。

其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：

第一種情況是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權(quán)的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問題的判決或裁決認定有關(guān)事實。

第二種情況則是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關(guān)于承認和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認定有關(guān)先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認定有關(guān)先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關(guān)判決或裁決。

再次，關(guān)于第二類先決問題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問題，其當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：

如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當事人協(xié)議選擇法院，則可允許當事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關(guān)先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應(yīng)當尊重當事人的選擇。

在法院地國的法律不允許當事人協(xié)議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權(quán)的國家，如果僅有一個國家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問題。如果存在多個國家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應(yīng)適用法院地國的沖突規(guī)范確定準據(jù)法處理先決問題;若所有有管轄權(quán)的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權(quán)的國家，或者在有管轄權(quán)的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。

最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準據(jù)法處理有關(guān)先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉(zhuǎn)而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準據(jù)法處理有關(guān)先決問題。

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