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[論文關鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規(guī)范說

該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調一致的判決結果。”[4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)

(二)法院地國沖突規(guī)范說

該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據法”。[6]

(三)個案分析說

該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協(xié)調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]

隨著國際私法理論現實注意傾向的發(fā)展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)

(四)主要問題準據法所屬國實體法說

該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。

(五)管轄權法院地國沖突規(guī)范說

該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系?！盵14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執(zhí)行?！盵16]

二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理

諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。

筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。

(一)國際私法的基本任務

傳統(tǒng)學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協(xié)調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。

1、以倡導平等的方式協(xié)調國家間的利益沖突

由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。

在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規(guī)范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規(guī)范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協(xié)調的前提。

在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規(guī)范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調。

2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突

國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。

國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。

“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現?！盵20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。

萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！盵23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協(xié)調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。

(二)先決問題的處理方法

前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：

首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執(zhí)行。其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或對沖突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。

筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規(guī)范為原則。

當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規(guī)范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

三、處理先決問題的具體規(guī)則

前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。

首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。

其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：

第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。

第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執(zhí)行，則根據國際上關于承認和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。

再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：

如果根據法院地國法律規(guī)定允許當事人協(xié)議選擇法院，則可允許當事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協(xié)議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。

在法院地國的法律不允許當事人協(xié)議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規(guī)范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規(guī)范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規(guī)范。

最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準據法處理有關先決問題。

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