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本文作者：郭曰君工作單位：華東理工大學法學院

一、問題的提出

2011年5月20日，備受關注的唐貞順皇后陵墓被盜文物已全部追回，彩繪石槨和仕女壁畫先后歸國，實現(xiàn)了中國唐陵文物史上首次“破鏡重圓”。陜西歷史文物資源豐富，長期以來文物盜掘現(xiàn)象十分嚴重。2004—2005年，以楊彬為首的文物犯罪集團對位于西安市長安區(qū)龐留村附近的唐代貞順皇后陵墓(敬陵)實施瘋狂盜掘，將陵墓內(nèi)一套彩繪石槨和5幅壁畫分批盜出，并破壞了陵墓內(nèi)6幅珍貴壁畫。隨后楊彬?qū)⑹瘶∫?00萬美金倒賣走私到美國，5幅壁畫下落不明。為了追繳流失文物，有關部門在將楊彬犯罪集團成員抓捕后，迅速聯(lián)絡國際刑警組織協(xié)助開展追索文物工作。2010年4月，流失美國達5年之久的珍貴文物石槨無償追索回國，境外追索貞順皇后陵墓被盜文物工作取得階段性勝利。在追索石槨過程中，警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)被盜5幅壁畫也流失到美國，被某古董商存藏。經(jīng)嚴正交涉，美國古董商同意無條件將涉案5幅壁畫文物歸還。2011年3月6日，5幅壁畫文物被安全押運回西安。經(jīng)鑒定，5幅壁畫中一級珍貴文物3件，二級珍貴文物2件，具有非常高的歷史、科學、藝術價值。至2011年5月20日，唐貞順皇后敬陵被盜文物全部追索回國［1］。分析這次成功追回海外流失文物的經(jīng)驗，主要可以歸納為法律保障、專業(yè)技術和國際合作三個方面。首先，在法律保障方面，2009年中美簽訂《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術實施進口限制的諒解備忘錄》。根據(jù)該備忘錄的規(guī)定，公元1760年之前的中國相關文物，以非法途徑進入美國不再受保護，唐貞順皇后陵墓被盜文物顯然屬于此列，這也是我國首次運用法律途徑成功追回的被盜文物。其次，專業(yè)技術方面，此次唐貞順皇后陵墓被盜文物追索，由公安部、國家文物局為主導進行指導督辦。公安部將此案列為掛牌督辦案件，向國際刑警組織提供石槨證據(jù)資料;文物部門則向國內(nèi)外熱衷于保護中國文物的民間團體組織發(fā)送石槨圖片資料，希望在國際文物市場上發(fā)現(xiàn)石槨的信息。公安部和國家文物局充分發(fā)揮了各自的優(yōu)勢，成功地解決了專業(yè)技術上的障礙，為石槨和壁畫的追索提供了充分的證據(jù)。最后，國際合作方面，有效地利用了國際刑警組織的力量，為尋找流失文物的下落和成功追索帶來了較大便利。在欣喜歡慶之余，我們應清醒地認識到海外流失文物追索工作仍很嚴峻。據(jù)統(tǒng)計，在47個國家200多個博物館里，有不下百萬件中國文物珍寶［2］，并且珍貴文物仍在持續(xù)流失。我們應總結(jié)和借鑒國內(nèi)外追索海外流失文物的成功經(jīng)驗，并上升為法律規(guī)定，為海外流失文物追索工作提供有力的法律保障。

二、我國海外流失文物追索面臨的主要法律困境

我國是1954年《武裝沖突情況下保護文化財產(chǎn)公約》、1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》和1995年《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜或者非法出口文物的公約》的締約國，這些國際公約都可以作為我國海外流失文物追索工作的國際法依據(jù)。此外，國際法上關于“戰(zhàn)爭期間被掠奪的文物”的先例已演變成為國際社會普遍認同的原則。任何因戰(zhàn)爭原因而被掠奪或丟失的文物都應該歸還，沒有任何時間限制。這里所說的“沒有任何時間限制”，一是不論戰(zhàn)爭何時發(fā)生，二是可以在任何時候提出歸還的要求，這個原則已得到國際社會的普遍認同［3］。但是，對于歷史文化遺產(chǎn)的保護，只依靠國際公約和國際慣例的保護還是遠遠不夠的，況且國際公約在這一方面也存在著許多的不足，因而欲成功追索海外流失文物，必須有完善的相關的國內(nèi)法律保障。目前我國國內(nèi)主要的法律依據(jù)為《中華人民共和國文物保護法》。該法第六十一條規(guī)定:“文物出境，應當經(jīng)國務院文物行政部門指定的文物進出境審核機構(gòu)審核。經(jīng)審核允許出境的文物，由國務院文物行政部門發(fā)給文物出境許可證，從國務院文物行政部門指定的口岸進境。”“任何單位或者個人運送、郵寄、攜帶文物出境，應當向海關申報;海關憑文物出境許可證放行?！币簿褪钦f，我國實行文物出口許可證制度。但該法并未規(guī)范海外流失文物的問題。此外，值得關注的是2011年2月國家文物局在其官方網(wǎng)站《全國文物拍賣管理工作座談會會議紀要》，會議嚴格確定文物拍賣標的審核重點，被盜竊、盜掘、走私的文物或明確屬于歷史上被非法掠奪的中國流失文物等九類文物不得作為拍賣標的或應嚴格審核。因我國存在海外流失文物追索問題的立法空白，因此我國海外流失文物追索工作面臨著一系列的法律困境:1.流失文物歷史資料證據(jù)搜集。我們在追索以百萬計我國流失海外的文物的過程中，首先面對的問題就是要提供確鑿有利的證據(jù)證明這些文物歸屬我國。但由于歷史久遠，原因復雜，對于很多流失在外的文物，我們無法搜集到確切的證據(jù)資料，證明其是什么時候流失出去的，出境時情況如何，因而無法提供有力的法律證據(jù)，成為法律技術上的一個瓶頸［4］。2.缺少適格訴訟主體。以2008年“鼠首兔首拍賣案”為例，即國際藝術品拍賣巨頭法國佳士得公司在巴黎拍賣圓明園十二生肖銅像中的鼠首和兔首銅像案，為追索流失海外的中國國寶，國內(nèi)80多名律師于2009年1月自發(fā)成立了“追索圓明園流失文物律師團”，意圖通過法律訴訟的方式阻止拍賣、追索國寶，這是國內(nèi)首次以律師團發(fā)起訴訟的方式追索海外流失文物。然而此案，僅在訴前申請訴前財產(chǎn)保全這一關即被駁回。主要原因即是因為缺少適格的訴訟主體，原告資格問題即為外國律師攻擊的重點。這不是一個個例，并在今后也將成為制約我國成功追回流失文物的主要問題［5］。3.欠缺穩(wěn)定的專業(yè)技術支持。因追索海外流失文物工作的特殊性，在其追索過程中不可避免地將會涉及對流失文物資料證據(jù)的搜集、文物的甄別、鑒定，以及對文物的偵查、追蹤等。因而，這就需要一定專業(yè)技術的支持。分析埃及、意大利等國家成功追回流失文物的經(jīng)驗，可以發(fā)現(xiàn)在追索流失文物過程中很重要的因素即在于其通過專門機構(gòu)的形式，實現(xiàn)了對追索工作專業(yè)技術的保證。此次我國成功將唐貞順皇后被盜陵墓文物追索回國的有益經(jīng)驗也在于公安部和國家文物局充分發(fā)揮了各自的優(yōu)勢，解決了專業(yè)技術上的障礙。但是，我國對于流失文物的追索多是以專案組，或者愛國人士等志愿者的形式進行，雖也在一定程度上體現(xiàn)了專業(yè)技術，但因其多為臨時性、非專業(yè)性，往往缺乏足夠的知識、技能和經(jīng)驗，從而也就導致了在追索流失文物的過程中欠缺扎實的專業(yè)技術。4.缺少專門的追索機構(gòu)。縱觀世界各國，在追索海外流失文物方面以埃及和意大利最為成功，其中的一個主要原因即在于兩國均設有專門的追索機構(gòu)，由專門人員組成，專門負責流失文物的追索。而我國缺少這樣一個專門機構(gòu)，也缺少這方面的專業(yè)人員，以至于對流失文物的追索不能制度化、體系化，不僅造成適格主體的欠缺，在追索過程中也缺乏專業(yè)技術，包括文物方面的技術和法律技術，嚴重制約了追索流失文物的效率和成功率。此次唐貞順皇后陵墓被盜文物的追索主要是以協(xié)商方式得以解決的，不涉及法律訴訟。在需要進行訴訟的案件中，則不難想象會再次遇到適格法律訴訟主體等問題，成為追索的障礙。因此，整合文物、法律、偵查等專業(yè)技術人員，組成專門追索機構(gòu)還是很有必要的。此外，《中華人民共和國文物保護法》和相關國際公約在海外流失文物的善意取得、取得實效、消滅時效和管轄權(quán)歸屬等問題上均處于空白狀態(tài)，從而導致我國在追索海外流失文物的訴訟中缺乏相應的法律依據(jù)而面臨重重困境。這些問題在許多學者的研究中都已經(jīng)得到詳細的闡述，本文不再贅述。

三、關于制定《流失文物追索法》的建議

綜上所述，由于國際公約在追索海外流失文物方面仍存在諸多的缺陷，以及我國國內(nèi)相關法律制度的空白，致使我國流失文物的追索工作面臨著許多困境。鑒于此，我國有必要制定一部《流失文物追索法》，對海外流失文物的所有權(quán)予以確認，明確宣示中國享有永久性的所有權(quán)和索回權(quán)，同時對一些相關問題予以具體規(guī)定，從而為我國在追討文物時提供必要的法律依據(jù)和行動準則，促進海外流失文物的盡快回歸［6］。在此，筆者主要針對《流失文物追索法》中以下幾項內(nèi)容提出自己的一些建議:

(一)流失文物概念的界定

在《流失文物追索法》中，應首先對何謂流失文物作一明確界定，便于流失文物性質(zhì)的判明，以及追索適用方式的確定，更好地促進海外流失文物的回歸。針對這一問題，筆者贊成國內(nèi)一些學者的意見:凡是未經(jīng)國務院文物行政部門指定的文物進出境審核機構(gòu)審核同意，未持有其發(fā)給的文物出口許可證，而采取其他方式出口、出境的文物就是非法流失文物。

(二)《流失文物追索法》的立法原則

筆者認為應當在堅持國際法基本原則的前提下，秉承以保護文物為首要目的的出發(fā)點樹立以下幾點原則:1.保護文物的原則。關于流失文物的追索，任何法律法規(guī)的制定都應當以保護文物為首要目的。文化遺產(chǎn)是特定歷史時期科學技術水平的反映，是人民智慧的結(jié)晶，不僅是原屬國民族文明的載體，也是整個世界文明的見證，對人類歷史的發(fā)展具有重大的文化、藝術和科學價值，因而，禁止一切以不惜損害文物為代價的冒險追索行為。2.所有權(quán)歸原屬國所有原則。保護文化遺產(chǎn)，促進文物返還原屬國，是國際社會的高度共識，更是人類社會正義和文明發(fā)展的必然趨勢。歷史文物對一個國家民族的發(fā)展具有重大的意義，在國際社會中，國際法倡導各國主權(quán)平等原則，因而世界各國不論大小、強弱，其國家主權(quán)、民族尊嚴都應予以維護。因此，在流失文物的返還問題上，我們也應堅持保護流失文物原屬國所有權(quán)原則。3.區(qū)別對待原則。由于我國文物流失時間跨度較大，流失原因較為復雜，因而在文物追索工作中應當區(qū)分不同情況，區(qū)別對待。回顧我國歷史，我國文物流失海外的歷史原因主要有以下幾類:一類是殖民擴張與侵略戰(zhàn)爭中的文物劫掠。第二類是以偷運、盜賣與盜搶等非法手段占有。第三類是國際文物走私而致的流失，這是目前中國文物面臨的最大風險。以上三類是海外文物流失的主要方式，其中不包括合法的中國文物交換、轉(zhuǎn)送和贈饋，如國際間文化交往，私人文物捐贈等。制定《流失文物追索法》，應首先判明文物流失海外的性質(zhì)，即文物是歷史上一般交易出境，還是被掠奪或盜掘走私出境，從而在對不同性質(zhì)的流失文物追索時，采取針對性的有區(qū)別的方式。例如，對歷史上一般交易出境的文物，可以在考慮其歷史、科學、藝術價值的基礎上，由政府酌情出資購回;此外，根據(jù)日前國家文物局的《全國文物拍賣管理工作座談會會議紀要》中的規(guī)定:被盜竊、盜掘、走私的文物或明確屬于歷史上被非法掠奪的中國流失文物等九類文物不得作為拍賣標的或應嚴格審核。因而對于非法出境的文物，筆者認為應堅持無償返還的原則，申明中國立場，鍥而不舍地追索。此次對于唐貞順皇后陵墓被盜文物的追索，其是因走私而流失海外，屬于會議紀要中所指的文物范圍，所以我國在與美國古董商協(xié)商過程中，堅持無條件返還，并最終獲得成功。4.專門機構(gòu)追索原則。鑒于我國先前追索流失文物未果的前例，在制定《流失文物追索法》時，我們應考慮借鑒埃及、意大利和希臘等國家成功追索的經(jīng)驗，設立專門機構(gòu)進行有組織有計劃的追索。實踐證明，專門追索機構(gòu)對于流失文物的成功追索具有重要的意義。以首創(chuàng)這一模式的意大利為例，“意大利在1969年成立意大利藝術遺產(chǎn)防護指揮部之后，迄今為止，TPA的偵查人員已經(jīng)追索15萬件館藏文物以及超過30萬件盜掘的考古珍品［7］。埃及自2001年成立專門負責文物追繳工作的獨立機構(gòu)之后，已成功追討回文物300多件”［8］。5.和平、便捷、高效原則。當今世界的主題為和平與安全，在流失海外文物追索方面，我們也應樹立大國風范，堅持國際法確立的和平解決國際爭端的原則，以和平方式為主導，全力追索流失海外的文物。此外，針對不同性質(zhì)的流失文物，我們應盡可能地選取便捷、高效的追索方式，以更好地維護國家民族尊嚴，穩(wěn)定經(jīng)濟社會發(fā)展，也有利于節(jié)省國家成本。6.國際合作原則?！堵?lián)合國憲章》、《國際法原則宣言》都確立了世界各國在國際事務中的國際合作原則。加快解決海外流失文物的返還問題，促進海外流失文物的回歸，維護國家尊嚴、民族文明、平等基礎上的國際合作也是至關重要的。2011年3月11日，美國國土安全部正式將收繳的14件非法流入美國的疑似中國文物移交中國。這是中美兩國簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術實施進口限制的諒解備忘錄》后，美方首次向我國移交其收繳的中國文物。目前我國先后與13個國家簽署了防止盜竊、盜掘和非法進出境文物的雙邊協(xié)定或諒解備忘錄，文物安全的國際合作取得重大進展。

(三)海外流失文物所有權(quán)的規(guī)定

確認海外流失文物的所有權(quán)，是依法成功追回流失文物的重要依據(jù)。因而，筆者建議依據(jù)文物的性質(zhì)和流失的途徑，對其所有權(quán)予以確認，進而確保我們在對流失文物進行追索的過程中有法可依。由于文物的特性，流失海外的文物多為可移動文物。依據(jù)《中華人民共和國文物保護法》第五條規(guī)定，屬于國家所有的可移動文物的所有權(quán)不因其保管、收藏單位的終止或者變更而改變。因而，對于此類文物，筆者認為不論其流失的歷史原因如何、現(xiàn)存狀態(tài)如何，都應明確其國家所有權(quán)，明確宣示中國享有永久性的所有權(quán)和索回權(quán)。而依據(jù)《中華人民共和國文物保護法》第六條的規(guī)定，屬于集體和個人所有，而流失海外的文物，可依其流失的歷史原因進行分別規(guī)定:第一類:集體、個人所有的，但因國際文物走私，非法文物買賣等而流失的文物，國家可依法剝奪其所有權(quán)，從而確認其國家所有權(quán)。第二類:依照《中華人民共和國文物保護法》第五十條規(guī)定，文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏的對其依法取得的文物可以依法流通。所以對于集體、個人所有的，因國際間文化交往，而進行的合法的文物交換、饋贈、捐贈等，國家應當保護其集體、個人所有權(quán)，但可對其實施有效監(jiān)管。此外，對一部分流失文物，也可采取一些變通條款:規(guī)定中國和文物所在國共有或中國委托文物所在國保有等，進而通過多種途徑保護我國文化遺產(chǎn)。

(四)文物返還后的保管問題

對于國家、公益組織或者個人成功追回文物的保管，應依照《中華人民共和國文物保護法》的立法精神進行確定。其中可以確認原屬地的，應當送還原屬地，由原屬地專門機構(gòu)進行保管;不能確認原屬地或因其他原因原屬地無法或者無力保管的，可以參照《中華人民共和國文物保護法》的相關規(guī)定，以保護文物為原則，由當?shù)匚奈锕芾頇C關首先出具意見，國務院文物行政部門根據(jù)具體情況，進而確定其保管地。例如，此次唐貞順皇后陵墓被盜文物在從境外成功追回后則移交由陜西歷史博物館保管，筆者認為這種方式一方面利于文物的保管，另一方面也有利于保護當?shù)匚幕z產(chǎn)的完整性。此外，在《流失文物追索法》中，我們也應參照《中華人民共和國文物保護法》對集體個人持有的文物上交國家給予的優(yōu)惠政策的規(guī)定，在不放棄流失文物所有權(quán)的前提下，按照國際公約精神和慣例，適當考慮給予善意文物持有人以公正合理的補償，鼓勵和歡迎境外友好人士和機構(gòu)，包括愛國華人華僑，捐贈、歸還流失海外的文物，以促成更多的流失文物順利回歸祖國［9］。“近年港澳同胞、海外華人在流失文物的回流中發(fā)揮了重要作用。例如，著名企業(yè)家何鴻燊出資購回圓明園獸首銅像并捐贈國家，英籍華裔陳俊將一件八國聯(lián)軍時流失的明代琉璃制品捐贈中國政府;美籍華人陳哲敬先生收藏的五件龍門石窟佛雕順利回歸中國;美籍華人范世興、鄧芳等十四位海外僑胞共同捐贈三十一件西漢珍貴文物?！?/p>

(五)建立全國性的文物追索機構(gòu)

如前所述，制定《流失文物追索法》的原則之一就是專門機構(gòu)追索原則，關于專門的追索機構(gòu)的規(guī)定，主要應包括以下幾方面:1.追索機構(gòu)的性質(zhì)。任何一個主體參與社會經(jīng)濟活動，都應具有特定的法律地位，明確其特定的權(quán)利、責任義務。而對于文物追索機構(gòu)來說，它能否順利開展工作，以及取得何種成效，很重要的一點就在于它的法律地位。在此筆者建議成立全國性的專門文物追索機構(gòu)，將其納入國家行政機關之列，隸屬國務院文物行政部門，專門負責文物追索方面的工作，并授予其獨立的職權(quán)。并在針對流失文物的工作方面，賦予其獨立的法律地位，允許其在特定情況下，例如跨國訴訟中可以代表國家利益作為訴訟主體參加訴訟，從而避免在訴訟中因為訴訟主體不適格問題而敗訴的情形。2.機構(gòu)人員組成。與其他工作不同，流失文物追索工作的重點在于追索文物，其中很重要的工作即是文物的甄別、鑒定等專業(yè)技術性工作，這些工作往往專業(yè)性很強，須有專業(yè)隊伍才可勝任。而考慮到在流失文物追索方面，也將不可避免地涉及對特定文物的偵查、追蹤，以及針對特定文物提起的訴訟，這就需要在組建專業(yè)隊伍之外，也要考慮該機構(gòu)與其他部門的協(xié)調(diào)配合問題，例如與外交、公安、海關部門的協(xié)調(diào)配合。3.機構(gòu)的職能。由于文物追索工作的特殊性，筆者認為，成立全國性專門性文物追索機構(gòu)，應授權(quán)其主要負責以下工作:國內(nèi)方面:(1)建立全國性失盜文物資料庫，在世界范圍內(nèi)對各國博物館、收藏機構(gòu)等進行調(diào)查、核實，對我國流失文物資料情況歸檔整理，建立詳細完備的資料庫。在此，可以借鑒意大利里奧納多•達•芬奇數(shù)據(jù)庫的成功經(jīng)驗。(2)文物的甄別、鑒定，確保文物信息的準確性。(3)嚴格監(jiān)管文化交易市場，禁止非法交易，并對非法流失文物進行密切追蹤。(4)接待民間力量，廣泛搜集流失文物信息，并防止文物的非法交易。國際方面:(1)作為訴訟主體，代表國家利益參與涉及文物提起的訴訟。(2)負責與國際組織的磋商合作，通過多種途徑，促進文物的回歸。例如國際刑警組織，2002年5月，埃及曾在它的支持下，從荷蘭成功地索回了法老阿門三世的頭像。本文所述唐貞順皇后陵墓被盜文物得以成功從海外追回，也得益于國際刑警組織的支持和幫助。

結(jié)語

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)今中國仍有160多萬件文物流失海外，幾乎涉及了文物的所有種類，如要成功追索這些國寶，仍需要付出巨大艱辛的努力。因此，我們應積極地參與國際合作，認真研究并吸收一些國家追索流失文物的成功經(jīng)驗，在遵守國際條約和遵循國際慣例的基礎上，制定出適合中國國情的關于追索海外流失文物的法律規(guī)范，以便為我們成功追索流失海外文物提供強有力的法律支持，更有效地促進中華民族文化遺產(chǎn)的保護，弘揚民族文化。155