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2015年6月26日，美國最高法院大法官以5:4的結果裁決同性婚姻合法，全美50個州內(nèi)同性伴侶都將可以注冊結婚，美國成為全球第21個在全境承認同性婚姻的國家。借著這一契機［1］，筆者查閱資料發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國內(nèi)學者的研究僅限于對同性戀者自由平等和人權的呼吁及保護，卻忽略了由同性婚姻合法化所引發(fā)的國際私法領域的法律適用問題。筆者認為，由于我國深厚的歷史文化積淀等原因，我國要實現(xiàn)同性婚姻合法化并非易事，隨著越來越多的國家和地區(qū)給予同性婚姻以合法地位，從國際私法角度正確認識并處理合法婚姻關系下的同性戀者進入我國從事民商事活動所產(chǎn)生的問題———已經(jīng)成為我國應當解決的問題。

一、同性婚姻立法模式概述

(一)同性婚姻的定義

同性婚姻指兩個性別相同的自然人之間結合的一種婚姻形式。從狹義上看，同性婚姻關系中雙方當事人具有同一性別，同時法律還在其稱謂、婚姻有效要件及雙方當事人權利義務方面賦予其與異性合法婚姻無差別的待遇［2］。從廣義上看，同性婚姻還包括準同性婚姻，即經(jīng)由法律認可的有別于婚姻的一種同性身份關系。這類身份關系的法律認可不是絕對的認可，其從稱謂到有效要件再到雙方當事人應當承擔的權利義務等方面，與婚姻相比都有所不同，僅在某些方面或某種程度上受到法律的承認，身份關系當事人僅享有部分婚姻權益。綜觀世界范圍內(nèi)的立法狀況，筆者認為對同性婚姻的廣義解釋更符合基本現(xiàn)實，因此下文將就廣義的同性婚姻展開探討。

(二)國外同性婚姻立法模式概述

1．同性婚姻模式

這一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定義，取消了性別限制，將婚姻的主體放寬至同性自然人，并直接賦予同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位。這一模式對同性伴侶利益的保護給予了法律上直接明確的規(guī)定，同性伴侶們能最大程度預見自己締結同性婚姻關系將會產(chǎn)生的法律后果。

2．注冊伴侶模式

這一模式與婚姻具有類似的法律地位。采用這種模式的國家通過國內(nèi)立法針對同性婚姻制定全新的法律，或在已有的《婚姻法》基礎上針對同性伴侶進行修改，這些法律規(guī)定了登記注冊形式或其他形式，允許同性戀者以符合法律的形式締結為家庭伴侶或同居伴侶。這種方式更具靈活性與選擇性，能很好地避免國內(nèi)矛盾，協(xié)調(diào)社會各方的利益［3］。

3．民事結合模式

民事結合又稱公民結合，是指以不變更傳統(tǒng)婚姻的定義及其法律地位為前提條件，同性伴侶可以作為合法的民事主體以有效合法的形式結合在一起，并享有法律賦予的與傳統(tǒng)異性婚姻伴侶全部或部分相同的權利和利益。

二、我國現(xiàn)行婚姻家庭法對同性婚姻的規(guī)制

(一)大陸地區(qū)現(xiàn)行婚姻家庭法對同性婚姻的規(guī)制

我國婚姻家庭法在原則上既否認國內(nèi)的同性婚姻，也拒絕承認外國同性婚姻在我國具有法律效力?！痘橐龇ā返臈l文雖未直接規(guī)定婚姻的定義，但總則第2條規(guī)定:“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分則第5條規(guī)定(“結婚必須男女雙方完全自愿”)以及第8條、第9條規(guī)定都從側面明顯地表明我國立法者的態(tài)度，即作為我國婚姻法調(diào)整對象的婚姻，其主體必須是異性自然人，同性伴侶并非有效婚姻的主體，其締結的婚姻無效［4］。

(二)香港和澳門地區(qū)現(xiàn)行法律對同性婚姻的規(guī)制

1979年，《香港婚姻改革條例》第4條對同性婚姻作出了規(guī)定，明確指出不論產(chǎn)生于什么形式，不論在何地產(chǎn)生，香港法律都不承認同性婚姻的合法性。澳門地區(qū)的民法也拒絕承認一切形式的同性婚姻合法。

(三)臺灣地區(qū)現(xiàn)行法律對同性婚姻的規(guī)制

2001年6月，臺灣法務部修改完成《人權保障基本法》草案，為臺灣地區(qū)同性戀群體的人權提供了法律保護。草案中明文規(guī)定同一家庭可以由相同性別的自然人組成，且以該種形式組建的家庭中的男女有收養(yǎng)子女的權利。但基于對同性婚姻仍會沖擊傳統(tǒng)異性婚姻及社會理念的考慮，立法者同時也作出聲明，表明該草案僅承認同性之間可以組成家庭，但這種結合并非婚姻家庭法中所承認的“婚姻”。［5］綜上，雖然如今社會大眾對同性戀表現(xiàn)出了前所未有的包容，但我國立法中還是缺乏相應的制度規(guī)制同性戀婚姻。

三、我國沖突法領域對涉外同性婚姻的規(guī)制

(一)涉外同性婚姻的概念

涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻，包括雙方國籍相同，卻在本國之外締結同性婚姻;雙方國籍不同，在一方國籍國內(nèi)締結同性婚姻;雙方國籍不同，且未在任何一方的國籍國內(nèi)締結同性婚姻。要分析一國涉外同性婚姻的法律適用，應當從具體情況分別作出分析，而對于我國來說，想要針對不同情況來作出規(guī)定是很難的，因為我國的涉外同性婚姻法律適用制度還存在著不少的問題。

(二)我國涉外同性婚姻的法律適用制度中存在的問題

1．缺乏相關的法律適用制度

我國沒有相關立法來規(guī)制同性婚姻，也缺乏關于涉外同性婚姻的法律適用規(guī)定，所以我國一貫以國內(nèi)公共秩序保留制度來處理涉外同性婚姻法律適用的問題，這會產(chǎn)生以下不利影響:(1)不利于維護我國及我國當事人的利益對于在他國取得合法婚姻關系的同性伴侶來說，他們無法在我國境內(nèi)依據(jù)明確的法律來指導行為預見法律后果，導致他們必須接受不期待的利益遭受不期待的損失;對于在我國境內(nèi)以同性婚姻為先決條件而產(chǎn)生的民事合法權益，可能會因同性婚姻的因素而得不到法律保護;對于法官和法院來說，法律適用的過程中無法可依最后只能采用國內(nèi)公共秩序保留制度而拒絕承認已在他國合法取得的同性婚姻關系，有損我國的法律權威［6］。(2)不利于構建完整的婚姻法律制度我國國內(nèi)立法在未涉及同性婚姻的同時，又缺乏對涉外同性婚姻法律適用的實踐經(jīng)驗，這樣的法律空白與實踐空白，不利于構建涉外同性婚姻法律制度，原因在于:幾千年的傳統(tǒng)倫理文化，使國內(nèi)短期內(nèi)不會允許同性結合，如果對涉外同性婚姻直接照搬適用涉外婚姻的相關規(guī)定，將意味著默認了外國成立的同性婚姻效力，容易引發(fā)抵觸情緒，不利于維持社會穩(wěn)定;同時，由于涉外婚姻法所涉及的內(nèi)容相對廣泛，賦予婚姻當事人雙方的權利與義務的內(nèi)容也比較廣泛，對于國內(nèi)目前的狀況來說，不太適合照搬適用。

2．一概以公共秩序保留為由拒絕承認涉外同性婚姻存在著弊端

雖然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止當事人規(guī)避法律，避免國家利益、基本政策、善良風俗等遭到損害，在世界各國的法律適用問題上發(fā)揮著重要的“安全閥”的作用，但一概以該制度來回避涉外同性婚姻的法律適用會產(chǎn)生許多弊端［7］。首先，各國公共秩序保留條款中的措辭規(guī)定不嚴謹，法官的自由裁量權幾乎成為決定該制度適用的唯一因素，容易造成制度濫用。其次，國際慣例為我國公共秩序保留的對象，導致我國采用該制度排除國際慣例的適用時難以被其他國家所接受?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》中強調(diào)，采用公共秩序保留排除外國法適用的條件是適用該外國法的結果，損害了我國的社會利益，而不是該外國法內(nèi)容本身損害我國的社會公共利益。所以法官在處理涉外同性婚姻時，實際上并不違背我國的公共秩序保留原則，因為同性婚姻屬于婚姻家庭法范疇，而作為婚姻家庭法調(diào)整對象的婚姻家庭關系，首先是一種人身關系，其次是一種基于人身關系而形成的財產(chǎn)關系，它完全的私人性質(zhì)決定了其在政治層面的負面影響較小，更談不上動搖我國在政治、法律等方面的根本制度或原則問題。因此，從這一角度來看，單純以公共秩序為由來排除國外同性婚姻法的適用是不合理的［8］。

四、我國涉外同性婚姻法律適用制度的完善

(一)初步構建涉外同性婚姻法律適用制度

針對我國缺乏相關的涉外同性婚姻法律適用制度這一問題，筆者認為我國需要開始構建涉外同性婚姻法律適用制度，具體需要分兩步走。

1．重新審視《涉外民事關系法律適用法》并在適用中加以區(qū)別對待

短期內(nèi)，要通過立法填補我國在同性婚姻問題上的空白不可行，但一味否認國外取得的合法同性婚姻在我國國內(nèi)的效力也會引發(fā)諸多麻煩［9］。所以現(xiàn)階段應采取保守的做法，考慮如何發(fā)揮現(xiàn)行法律在保護同性戀合法權益及涉外同性婚姻當事人利益方面的最大價值。筆者認為，一個合理的方法是重新審視《涉外民事關系法律適用法》，就其中關于涉外婚姻的相關規(guī)定重新進行評斷，判斷其是否能夠解決短期內(nèi)可預見的因涉外同性婚姻而產(chǎn)生的法律適用問題。判斷之前，需要厘清幾個問題。第一，從目前立法狀況出發(fā)，《涉外民事關系法律適用法》中暫時沒有必要明文增加有關涉外同性婚姻法律適用的規(guī)定，但也不應明文拒絕承認在國外合法取得的同性婚姻的法律效力。首先，對于同性伴侶來說，他們對于婚姻權利的要求與異性夫妻之間的要求差別不大，也體現(xiàn)在身份權利和財產(chǎn)權利兩方面。身份權利方面，我國同性戀者并未強烈要求法律給予他們等同于異性夫妻的配偶名分，而對于某些異性夫妻才能享有的附屬身份權利，可以由具體部門制定的規(guī)章制度或者同性伴侶之間締結的合同加以規(guī)制①。財產(chǎn)權利方面，同性伴侶同居期間取得的財產(chǎn)可按現(xiàn)行民法中關于共有財產(chǎn)的規(guī)定來處理，而繼承的權利也可通過公證、遺贈等方式得到保障。同時《涉外民事關系法律適用法》中確定了意思自治原則及保護弱者利益原則，不論是利用合同還是弱者利益規(guī)則，涉外同性婚姻及依其所產(chǎn)生的繼承、收養(yǎng)等方面的問題都可以解決，故暫時不用新增規(guī)定。其次，西方的同性戀群體與我國不同，西方的同性戀問題會涉及宗教問題，不同群體之間會產(chǎn)生激烈沖突，因此同性戀問題更多地被看作是一種公民權利，甚至以其為衡量國家對人權保護水平的標準。在此背景下，我國一味否認外國法承認的合法同性婚姻，不利于塑造并維護我國在人權保護方面的國際形象與大國地位。因此，根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第5條規(guī)定，除違背我國公共利益應予以排除的同性婚姻本身，應該對以涉外同性婚姻成立為先決條件的其他問題給予一定的承認空間。第二，對《涉外民事關系法律適用法》第21條進行重新審視。對于婚姻的實質(zhì)要件，大多國家的國際私法采用婚姻締結地法來判斷婚姻的有效與否，這一做法的優(yōu)點在于有關機關熟悉自己的國內(nèi)法律，工作負擔不大，但它容易引發(fā)法律規(guī)避的問題。為解決這一問題，法律適用法第21條規(guī)定了結婚的實質(zhì)要件，將共同經(jīng)常居所地作為連接點，若沒有這一連接點來指引選擇適用的法律，則根據(jù)共同國籍國來選擇適用的法律，這樣能合理有效地解決我國同性國民規(guī)避我國強行性和禁止性法律而故意到外國締結同性婚姻的問題。但對于兩個不具有共同國籍的外國人，其非在一方當事人經(jīng)常居所地或國籍國締結同性婚姻后又于我國國內(nèi)久居的情況，該條規(guī)定會因20條的規(guī)定而產(chǎn)生漏洞，導致被國外承認的合法同性婚姻在我國國內(nèi)歸于無效②。所以筆者認為，應當將21條中“在一方當事人經(jīng)常居所地或國籍國締結婚姻”的規(guī)定設置為徹底的兜底條款而無需借用20條來進行規(guī)制，當然，這種修改的目的，也僅限于確認以同性婚姻作為先決問題的身份權和財產(chǎn)權。

2．建立專門的涉外同性婚姻的法律適用制度

經(jīng)歷了過渡時期，我國應當建立專門的涉外同性婚姻法律適用法，來規(guī)制涉外同性婚姻的法律適用，筆者建議以涉外婚姻的法律適用制度為參考依據(jù)。(1)涉外同性婚姻本身成立的法律適用參照《涉外民事關系法律適用法》，在解決涉外同性婚姻實質(zhì)要件的法律適用問題時，以共同經(jīng)常居所地為連接點來選擇應適用的法律。對于形式要件的法律適用，以同性婚姻締結地為連接點來選擇應適用的法律，這是各國在沖突法領域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立為先決問題的其他問題第一，涉外同性婚姻的解除。對于該類案件的管轄權，堅持原告就被告的原則，輔以屬地原則;對于涉外同性婚姻的解除，則適用法院地的法律。第二，涉外同性婚姻涉及收養(yǎng)問題時，建議參照現(xiàn)行沖突法，將收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法重疊適用，以保護被收養(yǎng)人這一弱勢地位當事人的合法權益。(3)其他問題對于監(jiān)護、撫養(yǎng)養(yǎng)等關系的法律適用，同樣是建議參照現(xiàn)行法律適用法中關于涉外監(jiān)護、收養(yǎng)的法律適用制度來作出規(guī)定。

(二)區(qū)別不同情況適用國內(nèi)公共秩序保留制度

1．原則上不否認在國外取得的同性婚姻的合法地位

鑒于同性婚姻的合法性在越來越多的國家和地區(qū)受到法律承認，完全拒絕承認在外法域內(nèi)有效成立的同性婚姻可能會削弱我國對當事人權益的保護權力，阻礙各國友好交往以及國際社會的和諧發(fā)展。

2．運用公共秩序制度需小心謹慎

在涉外同性婚姻關系中，只有在發(fā)生了較嚴重的情況下才能將公共秩序保留作為例外來排除外國法的適用，并且在適用過程中必須遵循“客觀說”，即只有在承認涉外同性婚姻所產(chǎn)生的后果嚴重妨礙了法院地及法院地國有關婚姻的基本制度與政策的貫徹時，法院才能運用該制度③。

3．適用時應當區(qū)分不同的民事關系

在運用公共秩序保留制度時，應當對同性婚姻中的身份關系和依附同性婚姻而產(chǎn)生的其他民事法律關系加以嚴格區(qū)分，不能一概而論。首先，若當事人提出單獨訴訟，請求一國法院對其在國外依法成立的同性婚姻予以承認，法院均可以依據(jù)承認可能對當?shù)卦斐傻挠绊憗硖岢龉仓刃虮Ａ簪?。其次，若就同性婚姻而引起的繼承或撫養(yǎng)等實體問題發(fā)生了爭議，而爭議的處理結果并未直接沖擊本國國內(nèi)的公共秩序，那么該同性婚姻的效力可以作為先決問題得到一國法院的承認。再次，涉及涉外同性婚姻的司法協(xié)助，若國外的法院單純針對同性身份關系做出了司法裁決，那么人民法院可以拒絕承認該裁決并拒絕協(xié)助執(zhí)行，如果裁決中的主要問題是依附于同性婚姻身份關系而產(chǎn)生的其他關系，同性婚姻本身只是作為先決問題而受到承認，那么法院可以在不損害本國社會公共利益的基礎上，根據(jù)具體情況對主要問題的裁決進行承認和協(xié)助執(zhí)行。

五、結語

解決我國涉外同性婚姻法律適用中存在的問題不能一蹴而就，我們應當充分研究比較外國立法，重新審視現(xiàn)行實體法律及《涉外民事關系法律適用法》，以彌補制定專門的涉外同性婚姻法律適用法之前的法律空白，之后通過制定專門的涉外同性婚姻法律適用法，并慎重運用公共秩序保留制度來完成涉外同性婚姻法律適用制度的建立，保護好同性伴侶的合法權益，共同促進國際社會的和諧發(fā)展。

作者:張碧江 單位:中央財經(jīng)大學

注釋：

①《中華人民共和國婚姻法》第8條:“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。”第9條:“登記結婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員?！?/p>

②《香港婚姻改革條例》第4條:“凡于指定日期或該日以后在香港締結的婚姻須意指一男一女自愿終身結合，不容他人介入，而且只可按照婚姻條例(第181章)而締結?！?/p>

③《涉外民事關系法律適用法》第5條:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

④《涉外民事關系法律適用法》第21條:“結婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律;沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結結婚的，適用婚姻締結地法律。”

參考文獻:

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［6］［德］M•克斯特爾．歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察［J］．鄧建中，譯．比較法研究，2004，(2)．

［7］張瑩．同性婚姻的域外效力法律問題研究［D］．大連:大連海事大學，2010．

［8］黃珊．涉外同性婚姻法律適用探析［D］．長春:吉林大學，2008:7－8．

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