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論文關鍵詞：環(huán)境立法環(huán)境問題現代性

論文摘要：環(huán)境問題的現代性將環(huán)境立法置身于復雜情境之中，環(huán)境法的“軟化”正是立法上對于環(huán)境問題的復雜性的必要應對。環(huán)境法的軟化具體表現為：法律規(guī)范的強制性讓步于寬泛和靈活性的要求，框架性和指導性的規(guī)范內容增多，行政機關被賦予廣泛的環(huán)境管理職能和行政裁量權。在環(huán)境立法的“軟化”趨勢中，協(xié)商合意日漸成為環(huán)境行政的主題詞。

一、從框架性環(huán)境立法說起

在國內環(huán)境法討論中，經?？梢月牭疥P于我國環(huán)境立法“過于原則和抽象，不易操作”的批評之聲，并將之歸因為我國立法機關過于強調立法“宜粗不宜細”的原則。

這一歸因自然有其合理性，但就環(huán)境立法領域而言，“宜粗不宜細”原則未必是唯一的、甚或主要的原因。值得注意的是，即便不存在該原則的指導，環(huán)境立法同樣可能保有抽象、概括和靈活的特點。這既是一個顯著的事實，同時也可能是立法技術處理的一種必需——事實上，已經有文獻指出，20世紀70年代中期以來，各國環(huán)境管理最顯著的發(fā)展在于框架性結構環(huán)境法律的出現。框架性立法通常重視環(huán)境管理的總體目標和原則的確立，合理的機構設置，環(huán)境政策的總體框架和規(guī)劃等問題，有利于為解決環(huán)境問題提供一個概括、廣泛而靈活的法律框架，同時，也留下了可操作性的質疑。

二、環(huán)境問題的現代性與框架性環(huán)境立法

那么，作為環(huán)境問題的立法應對，框架性立法是否可以避免？這得從環(huán)境問題的現代性本質說起。對于環(huán)境問題的產生原因，有的將之歸為人口增長；有的歸為生活富裕；有的抱怨人的內在進取性；神父抱怨各種贏利，歷史學家抱怨教會，政治家歸罪于技術，環(huán)境主義者歸罪于政治家們或者資本主義，還有個別觀察家歸罪于每個人自身。[3]在所有這些原因的背后，我們注意到，現代化仍然難脫其咎。

在加拿大社會學學者大衛(wèi)·萊昂（DavidLyon）的著述中，現代化是一種與技術導向的經濟增長密切相關的社會政治演進方式的概括，而現代性，則是那些演進所積累的結果。正如許多學者和思想家所看到的，現代性成功地開創(chuàng)了一種新的社會秩序，導致了前所未有的社會變遷，但同時它也生產出否定和對抗自身的條件?，F代性是一柄雙刃劍，一面是技術進步、經濟發(fā)展、人口增加，工業(yè)化和城市化；另一面的陰暗中，除了馬克思指出的資本主義背后的暴力、壓迫和剝削；杜爾凱姆指出的混亂和迷失；韋伯指出的官僚制鐵籠的奴役，齊美爾筆下的陌生人社會等等以外，還有日亦凸現的環(huán)境危機。一個明顯的事實是，公害事件的發(fā)生，往往與工業(yè)化快速發(fā)展如影相隨。不少城市居民突然發(fā)現自己籠罩在光化學煙霧中；農民對有毒的殺蟲劑憂心忡忡；一些人抗議原子彈和核電站的射塵威脅；另一些人則遭受著體內高水準的鉛或汞引起的痛苦。工業(yè)革命發(fā)源地英國和工業(yè)化快速發(fā)展國家日本、美國等國頻頻發(fā)生的公害事件，一件比一件讓人觸目驚心。在當今經濟發(fā)展已經駛入快車道的中國，水問題已經相當突出：在中國617個城市中，近300個城市面臨水資源匱乏（應當附帶說明的是，這種匱乏并非水資源總量的匱乏，而是水資源的可用性和安全性的匱乏）；根據聯(lián)合國糧農組織數據，中國主要河流5萬公里長，已經有80％的河段由于污染不適合魚類生長。由此可見，環(huán)境問題從一開始就作為現代化的副產品呈現于世，其本質是現代性的問題。

環(huán)境問題的現代性本質首先決定了其矛盾的社會屬性。用社會學的語言表達，矛盾性是“將某一客體或事件歸類于一種以上的范疇的可能性，是一種語言特有的無序，是語言應該發(fā)揮的命名（分隔）功能的喪失”。在鮑曼那里，矛盾性和秩序都是現代實踐的產物，現代實踐的出發(fā)點是要追求秩序，消除矛盾，然而矛盾性卻在現代權力的每一次勝利中不斷強壯?，F代性的這一性狀在環(huán)境問題上得到充分的體現——我們不難注意到，環(huán)境問題往往當前性和滯后性并存，廣域性和區(qū)域性共在，與經濟開發(fā)活動相生相克，依賴技術處理的同時卻又纏繞于技術帶來的種種負面效應。

環(huán)境問題的現代性還意味著環(huán)境問題與風險性密切相關。根據著名社會學家貝克（UlrichBeck）的風險社會理論，我們正處在從古典工業(yè)社會向風險社會的轉型過程中，風險性和不確定性是這一過程中的標志性概念。從近年國際國內因溫室氣體削減、瘋牛病、禽流感、致癌物質等諸多環(huán)境風險而產生的緊張和沖突來看，各國政府機關在進行環(huán)境風險管制時，都不可避免地面臨一個共同的問題：擔負著效率、回應和前瞻使命的公共機構，究竟如何在浩瀚的風險海洋中甄別應當予以管制的環(huán)境風險，并選擇明智合理且卓有成效的控制手段呢？不管是環(huán)境經濟學、環(huán)境管理學還是環(huán)境法學，回答這些問題都無法繞開風險評估的環(huán)節(jié)，并且在這個問題上都極易陷入不確定性的泥潭。

上述環(huán)境問題的風險性、矛盾性的社會屬性決定了環(huán)境問題注定了屬于復雜性問題。復雜性意味著非線性、不確定和偶然因素的大量存在，以及人類面對復雜系統(tǒng)的無知。早在20世紀70年代，康芒納即向人們揭示，人口、富裕和技術，都在加劇環(huán)境危機。這三個因素并非各自靜止存在、單獨對環(huán)境發(fā)生作用，而是變動不居，交互作用，以乘積而非簡單相加的方式促使污染增長?，F代工業(yè)化的社會中存在著大量的形形色色的中心，有著不同的規(guī)模和特征，從人口密集的城市到人口相對稀少的村莊，生活其中的人們可能都在追求不同合作或沖突的利益。工商業(yè)發(fā)展、貨物流通和服務、交通聯(lián)系、生活方式選擇，各自以不均衡的方式作用于各種環(huán)境媒介，構成異常復雜的社會系統(tǒng)和生態(tài)系統(tǒng)，我們很難真正了解所有這些作用元素相互之間的關聯(lián)性。

了解到自然和社會的這種復雜性和非線性特征，對于環(huán)境風險的控制無疑是必要的。至少，需要人們借此反思傳統(tǒng)的線性思維和行為模式，對某一事件或結果事先放棄簡單、唯一的因果論?？藙谒埂み~因策爾指出，物理的、社會的和精神的實在都是非線性的和復雜的，因此應當注意我們的行為的嚴重后果。在一個非線性的復雜的現實中，線性思維是危險的。我們需要一個生態(tài)學和經濟學之間有著良好均衡的復雜系統(tǒng)。這要求我們在反思慣有的線性思維方式的基礎上，探索對復雜性和非線性的環(huán)境問題的管理和控制方式。

三、環(huán)境立法“軟化”的具體表現

從立法實踐來看，環(huán)境法的“軟化”正是立法上對于環(huán)境問題的復雜性的應對。20世紀70年代以來各國環(huán)境法律規(guī)范不約而同地體現出這樣一種趨勢。

第一，法律規(guī)范的強制性讓步于寬泛和靈活性的要求，框架性和指導性的規(guī)范內容增多。如日本環(huán)境法中大量存在的有關公害防止的事業(yè)法的規(guī)定、有關行政指導和公害防止協(xié)議的規(guī)定；我國的《環(huán)境保護法》、《清潔生產促進法》的規(guī)定都明顯具有“軟法”的特點。

原田尚彥指出，如果公害控制只是規(guī)定嚴格義務，很多情況下很難達到目的，不少情況下需要參考地方的自然社會條件、產業(yè)特點，依靠行政指導、企業(yè)合作，適宜地找出切實可行的對策。在日本的公害控制實踐中，依靠法令和條例的權力性限制不過是極小部分，大多數都是通過行政指導、締結公害防止協(xié)定等多種非權力性行政手段的實施才有效地得以實現。

第二，行政機關被賦予廣泛的環(huán)境管理職能。環(huán)境問題的現代性不僅僅決定了框架性環(huán)境立法在所難免，其所包含的廣域性、滯后性和公共性因素還決定了環(huán)境損害的事后私法救濟無力，環(huán)境問題更多地依賴于環(huán)境行政措施解決。在日本，大多數公害受害者不愿通過需要嚴格的程序、耗費錢力的裁判程序，而希望通過行政機關的專門知識和作為公共機關的信譽、有時依靠其政治力量，使問題簡易迅速而且廉價地得到解決。學者因而總結，環(huán)境行政的必要性在于：在具有復合性、廣域性的產業(yè)公害和城市公害的情形下，通常原因發(fā)生者、受害者都是不特定且多數的，基于以個人主義法理為依據的過失責任主義的私法解決辦法有其限度，人們認為需要行政措施；司法救濟原則上是事后救濟，而且以金錢賠償損害。因此，作為對人身生命、自然環(huán)境的侵害救濟，是不充分的；通過訴訟謀求解決，需要花費時間，而且對違法性和因果關系作出立證，困難很多；此外，行政施行的各種事業(yè)，有時甚至會構成環(huán)境破壞的原因。[10]類似的情形在美國同樣存在：法院職能的局限性，以及訴訟和訴訟制度的局限性（訴訟的個別、偶然性、抗辯制的對抗性、舉證障礙、侵權法救濟不足、以及訴訟代價高昂）都限制了通過司法途徑控制環(huán)境危機的有效性。由于環(huán)境危機的廣泛性和深刻性，控制和消除環(huán)境危機成為美國聯(lián)邦和各州行政部門的職能。法院在控制環(huán)境污染或環(huán)境危機方面雖然能夠發(fā)揮一定作用，但是這種作用同行政部門的規(guī)劃和計劃職能和日常管理職能的作用相比就是次要的了。只有全面、系統(tǒng)和持續(xù)的控制才能有效地控制環(huán)境危機，而這種全面、系統(tǒng)、日常和持續(xù)的控制只有通過行政部門的日常管理活動才能實現。[11]此外，現代環(huán)境法中實踐風險預防原則（或理念）也十分需要行政機關的事前介入。典型的環(huán)境預防措施如環(huán)境政策以及環(huán)境行政計劃。[12]因而，環(huán)境法律規(guī)范的內容側重于規(guī)定環(huán)境管制體制、措施以及相關責任，主要為環(huán)境行政提供依據并進行必要的指導和制約，對環(huán)境行政手段十分倚重。

第三，行政機關被賦予廣泛的裁量權。由于環(huán)境問題的復雜性，環(huán)境法律規(guī)范的框架化、不確定性和不完備性凸現，環(huán)境法倚重行政措施勝過司法措施，環(huán)境行政機關的裁量自由得到彰顯。這既是社會環(huán)境的客觀需要，也是立法技術上的一種必要處理。從一般意義上來說，由于現代社會變遷迅速、復雜，現代行政范圍大、技術性高，造成了立法機關面臨立法技術和價值選擇的困難，基于靈活性、機動性、專業(yè)性和實驗性的考慮，立法機關授予行政機關廣泛的裁量權。[13]美國學者斯圖爾特（RichardB.Stewart）指出，行政裁量權的產生不外乎以下三個原因：第一，立法機關明確授權行政機關在特定領域內享有完全自由的選擇權；第二，由于制定法的含糊、概括或模棱兩可而導致行政機關裁量權的客觀存在；第三，由于立法機關排除對行政行為的司法審查而產生事實上的裁量權。①具體到環(huán)境行政領域，由于其相對于其他的管制領域尤為復雜，其所具有的科技關聯(lián)、廣度利益沖突、隔代平衡以及國際關聯(lián)特點，[14]同時意味著環(huán)境問題的處理對專業(yè)行政機關和專業(yè)行政人員的高度依賴。單就環(huán)境標準一項來說，由立法機關直接制定各類排放標準和環(huán)境質量標準是不可想象的，只可能由專業(yè)機關利用其專門知識識別污染物，并根據污染物對環(huán)境的影響以及管制污染物可能對經濟的影響而確定執(zhí)行標準。美國有學者指出：盡管在理論上，空氣污染和水污染問題完全可能通過由法院實施的私人責任規(guī)則而得到解決，但是，該方案實行之中的困難和缺陷已經使得負責的觀察者贊同集中化、專門化的行政自由裁量權，認為其是處理環(huán)境問題過程中的一個必要因素。[15]

在復雜的環(huán)境問題面前，環(huán)境行政裁量權的產生在所難免，不同法治背景中存在的只是環(huán)境行政裁量權的行使方式，以及對環(huán)境行政裁量權的約束方式和程度的區(qū)別。不過，這一點在環(huán)境立法中有時難免被忽略，如我國《淮河流域水污染防治暫行條例》顯然就沒有意識到保留必要裁量空間的意義，以行政法規(guī)的方式對“2000年實現淮河水體變清”的目標予以明確確認，雖然實現了法規(guī)的明確化要求，但是這一規(guī)定實質上存在著對裁量權不適當的限縮，存在管制過度的缺陷，排除了具體執(zhí)法部門對于淮河治污目標再行調節(jié)的靈活性。

四、結語

英國利物浦大學復雜性研究中心學者羅伯特·葛耶（RobertGeyer）在2005年一次復雜性研究專題學術會議發(fā)言中，分別總結了有序模式下的法則和復雜模式下的非生命系統(tǒng)、生命系統(tǒng)和意識系統(tǒng)的黃金律，指出，有序模式的法則包括因果律、簡化論、可預見性和決定性；而復雜模式下的非生命系統(tǒng)、生命系統(tǒng)和意識系統(tǒng)的法則基本遠離了有序模式確定和可預見的線性特點，走向非線性、不確定性、突現性和闡釋性。在復雜模式下，單一因果性消失了，簡化論、可預見性以及決定性遭到根本的質疑，新的法則得以生成：有限的因果性、簡化論被整體論所融合、可預見性和不確定性并存、可能性取代了決定性、大量的偶然性突現、闡釋性取代了規(guī)律總結。[16]由此可以預期，當所有這些法則滲入到環(huán)境法體系中，環(huán)境問題將在很大程度上依賴于行政部門的自由裁量，決策者很可能因為理性和信息的不足，不得不舍棄既往的全能形象，以公共理性和政治過程彌補個人理性和法律程序的不足，致力于追求裁量結果的“妥當性”而非“正確性”，環(huán)境管制因而更多地蒙上協(xié)商、合意的色彩。