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【論文摘要刑事審判中的訴訟控制因素，是刑事審判模式的構(gòu)成要素之一。以此要素來衡量我國的刑事審判模式，我國的刑事當事人的程序參和相當有限。這不符合程序正義的內(nèi)在要求，也不利于實體公正的實現(xiàn)。尤其是在量刑環(huán)節(jié)，存在嚴重的參和缺失。應(yīng)當構(gòu)建專門的量刑程序，以保障刑事當事人的訴訟控制權(quán)，使其充分參和訴訟，進而解決實踐中的諸多新問題。

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一、刑事審判模式中的訴訟控制及程序參和

刑事審判模式是指在法庭審判時，法官，檢察官和當事人的訴訟地位及其相互關(guān)系，以及法官在庭審中調(diào)查證據(jù)，適用法律的方式。刑事審判模式由刑事訴訟結(jié)構(gòu)決定。對刑事審判模式的考量主要從其構(gòu)成要素的角度進行，這些構(gòu)成要素也是劃分不同刑事審判模式的標準。一是刑事審判程序在歷史上的來源和發(fā)展；二是體現(xiàn)刑事審判程序核心特征的訴訟控制分配情況；三是刑事審判程序背后其支配和制約功能的基礎(chǔ)性價值觀念和思想。本文即從要素二的角度對我國刑事審判模式存在的有關(guān)新問題加以分析。

所謂訴訟控制分配情況，是指法官，檢察官和被告方在訴訟控制權(quán)方面的分配新問題，是對刑事審判程序本質(zhì)特征進行概括和抽象時所要考慮的最重要的因素，也是對刑事審判程序模式進行劃分所要依據(jù)的主要制度因素。訴訟控制分為兩個方面摘要：一是裁判控制，——通過法官，檢察官和被告人三方中的任何一方對裁判結(jié)果的最終決定和影響程度加以測定；二是程序控制，指法官，檢察官，被告人三方對作為法庭裁判基礎(chǔ)的證據(jù)在提出和調(diào)查方面的控制程度。［1］不同的刑事審判模式，在訴訟控制上差別是很大的。在英美對抗式審判過程中，陪審團控制著對事實新問題的裁斷權(quán)，法官對案件事實的裁斷不擁有控制權(quán)，只擁有部分程序控制權(quán)，同時擁有對法律適用新問題的決定權(quán)。而檢察官和辯護律師則在提出證據(jù)、詢問證人和進行證據(jù)評論方面起主導功能，因而對作為裁斷根據(jù)的事實形成過程擁有極大的控制權(quán)。由此可見，在對抗式審判中，控辯雙方被答應(yīng)充分的參和到裁判制作的過程中來，最大限度的影響裁判的結(jié)局，具有很大的訴訟控制權(quán)。大陸法系的審問式審判，則是按照由法官主導進行的官方調(diào)查程序而設(shè)計的。在審問式審判中，法官的職責是采取一切必要手段來確定被告人是否犯有被指控的罪行，其主導和控制著證據(jù)的提出和調(diào)查程序。檢察官和被告方在證據(jù)提出和事實調(diào)查程序中居于次要和輔助地位，只能協(xié)助法官從事查明事實真相的活動，無法積極、主動、充分進行證據(jù)提出和事實調(diào)查活動，也無法對法官的裁判結(jié)局發(fā)揮較大的影響。由此可見，審問式審判是一種由法官主導進行的司法調(diào)查程序，法官對整個法庭調(diào)查程序擁有較大的控制權(quán)，而控辯雙方被分配到的訴訟控制權(quán)則相當有限，尤其是被告人。

和刑事審判模式中的控制因素相關(guān)的另一個新問題是程序參和。審判活動的本質(zhì)特征在于“和法庭裁判結(jié)果具有直接利害關(guān)系的當事人參和裁判制作過程”，“一種法律制度假如不能保證當事人參加到審判活動中來，就會使審判的內(nèi)在品質(zhì)受到破壞?！保?］程序參和被視為刑事審判的基本特征，刑事訴訟的原則，［3］甚至是程序正義的基本構(gòu)成要素［4］。程序參和體現(xiàn)了訴訟的民主，程序參和權(quán)是控辯雙方應(yīng)享有的基本權(quán)利，是行使其他權(quán)利的基礎(chǔ)，也是控辯雙方爭取有利于自己的實體結(jié)果的必要途徑。從實體上說，當事人或者說和裁判結(jié)果有直接利害關(guān)系的人的參和有助于事實真相的查明，從程序上說，這種參和本身就體現(xiàn)了程序的正義。當然，所謂參和并不僅僅是“到場”、“列席”，根本的要求在于當事人能夠參和裁判的制作過程并通過自己的行為來影響裁判的結(jié)果。在刑事訴訟中，權(quán)益可能受到刑事裁判直接影響的主體包括刑事被告人，被害人，國家等各方。程序參和要求上述各方都能夠有參和的機會，能力，和效果。

二、我國刑事當事人訴訟控制和程序參和的不足和量刑專門程序的缺失

從以上訴訟控制和程序參和的角度來看我國的刑事審判模式，顯然，刑事當事人［5］的訴訟控制權(quán)十分有限，程序參和不足。我國的刑事審判模式比較近于大陸法系的審問式摘要：法官主導和控制審判程序，主動調(diào)查核實證據(jù)；控辯雙方在對法庭審理控制方面居于次要和補充的地位；被告人在理論上是訴訟主體，但事實上在絕大多數(shù)案件中無法積極有效地參和法庭審判活動，辯護職能不能充分發(fā)揮，對刑事審判程序的控制程度極低。經(jīng)過一些改革，我國的刑事審判模式呈現(xiàn)出這樣的特征——既具有職權(quán)主義的色彩，又引入了一些當事人主義的因素，同時具有中國特色。但在訴訟控制方面，法官的權(quán)力仍然相當大，雖然控辯雙方在庭審中有一定的對抗，但是檢察官對裁判的做出產(chǎn)生影響仍是有限的，被告人的訴訟控制權(quán)則更小。在量刑方面，這一點尤為明顯。

刑事審判所要解決的新問題就是判定刑事被告人是否犯有被指控的罪行，假如行為構(gòu)成犯罪，則進一步在此基礎(chǔ)上進行量刑。定罪是量刑的基礎(chǔ)，但是這并不能說明量刑就不重要。事實上，對刑事被告人實體權(quán)力的影響，往往最終落實在量刑的裁斷上。實務(wù)中，絕大多數(shù)案件審理的焦點往往不是是否有罪的新問題，而是什么罪，以及如何量刑的新問題。

在量刑制度上，我國基本上和大陸法系的相同，——認定事實和法律適用的主體同一，定罪和量刑程序混合。而法律對量刑的專門規(guī)定也幾乎沒有。一方面，控辯雙方幾乎沒有量刑的專門主張，基本不對量刑新問題進行專門的舉證、質(zhì)證、辯論。檢察官在公訴中只對定罪新問題發(fā)表意見而一般不對量刑新問題發(fā)表意見。辯護方在刑事辯護中難以兼顧定罪和量刑兩個方面，——假如進行無罪辯護又進行從輕的有罪辯護，邏輯上自相矛盾；假如只進行從輕減輕的有罪辯護，則意味著承認被告人是有罪的。被害人對于量刑新問題，也沒有發(fā)表意見的途徑。另一方面，法官對于量刑新問題裁斷，沒有專門的程序，實行辦公室作業(yè)的方式，量刑不公開，判決書中對量刑的理由也不進行專門的陳述。可以說，在量刑新問題上，現(xiàn)行制度沒有賦予刑事當事人的訴訟控制權(quán)。刑事訴訟的程序公正和實體公正在一定程度上被削弱，并由此產(chǎn)生了一系列新問題，如刑事審判中“重定罪，輕量刑”的做法，如被告人辯護權(quán)行使不充分新問題，再如由于量刑新問題引起的上訴、抗訴、申訴、上訪，甚至在一定程度上滋生了司法腐敗。三、應(yīng)當構(gòu)建量刑專門程序

應(yīng)當建立專門的、相對獨立的量刑程序，將刑事審判中的量刑程序和定罪程序相分離，以賦予刑事訴訟各方當事人在量刑新問題上的訴訟控制權(quán)，使其充分參和量刑過程，——控辯雙方專門就量刑新問題進行充分的舉證，質(zhì)證，辯論，被害人也可以就量刑新問題發(fā)表意見。

在我國建立量刑專門程序是有必要的，專門程序使得刑事當事人各方在量刑新問題上充分行使其訴訟控制權(quán)成為可能。首先，檢察官可以提出量刑建議，并可以提出相關(guān)的證據(jù)。這是檢察機關(guān)起訴權(quán)的應(yīng)有之義，其意見對法官公正量刑有參考價值。這樣也可以減少對量刑新問題可能提出的抗訴。其次，辯護方可以專門就量刑新問題提出辯護意見，并可以提出相關(guān)的證據(jù)。這樣就給了被告人充分的無罪辯護權(quán)。辯護人就可以先做無罪辯護，對被告人是否有罪進行辯護，在無罪辯護失敗的情況下，再退而求其次進行從輕減輕的有罪辯護，充分行使辯護權(quán)。再次，被害人也可以通過這種程序?qū)Ρ桓嫒肆啃贪l(fā)表意見。被害人作為犯罪的直接受害者，對于被告人的定罪量刑自然是十分關(guān)注的。陳瑞華教授認為，我們現(xiàn)行的制度和程序只強調(diào)了犯罪的社會危害性，而在一定程度上忽略了被害人個人權(quán)利的保護，——犯罪被稱為“最嚴重的侵權(quán)行為”。被害人除了有賠償?shù)男枨笠酝膺€有復仇的欲望，對于后者，可以通過賦予其程序參和權(quán)緩解，而以定罪的傾斜來迎合被害人，實際上是犧牲判決的公正性，因此對此只能在量刑上加以考慮。所以，建立專門的量刑程序，通過使被害人享有一定的訴訟控制權(quán)，程序的公正性進一步體現(xiàn)，程序吸納不滿、減少對抗、化解矛盾和分歧的功能得以發(fā)揮。這對于緩解甚至是解決被害人因為復仇的本能欲望得不到滿足而對判決不滿導致的申訴、上訪新問題，將會發(fā)揮重要功能。另外，建立專門的量刑程序也可以在一定程度上排除被害人對定罪的不良干預(yù)。這是對從刑事當事人各方訴訟控制的角度對量刑專門程序進行的分析。

同時，量刑專門程序還有其他方面的意義。一是定罪和量刑屬于不同的實體新問題，其依據(jù)并不盡相同。比如品格證據(jù)和前科證據(jù)，并不應(yīng)對定罪產(chǎn)生影響，而只能影響量刑，假如將定罪程序和量刑程序相分離，則可以排除這些因素對定罪的負面影響，利于實現(xiàn)定罪的公正。二是實務(wù)中大多數(shù)案件最終都是認定有罪的，大多數(shù)案件的被告人是認罪的，所以假如將定罪程序和量刑程序相分離，大多數(shù)時候定罪程序是可以簡化的，可以提高訴訟的效率。同時，這種程序的分離符合實體公正的需要，又能夠吸納不滿，可以減少因量刑新問題產(chǎn)生的上訴、抗訴、申訴和上訪，這也能夠提高訴訟效率。三是專門的量刑程序的構(gòu)建，可以改變量刑辦公室作業(yè)，不公開，不說理，完全由法官自行裁量的目前狀況?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎保@樣不僅在形式上實現(xiàn)了程序的公正，有利于實體公正的實現(xiàn)，也能夠防止法官在參和缺失、監(jiān)督不足的情況下濫用權(quán)力，防止這個環(huán)節(jié)的司法腐敗。

四、構(gòu)建量刑專門程序的具體新問題

要構(gòu)建量刑專門程序，是否意味著量刑程序要獨立于定罪程序？我認為只要相對獨立和專門定罪程序至于定罪程序之后即可，尤其是在現(xiàn)階段下，可以先建立量刑的專門程序，將量刑和定罪在程序上分立，——不一定在要在時空上完全分離，內(nèi)容上的分離即可。這樣的專門的量刑程序，只要科學的程序設(shè)計，也可以解決上述的種種新問題。也有人主張將刑事案件做二元分類摘要：被告人不認罪的，定罪階段和量刑階段采分離模式；被告人不認罪的，定罪階段和量刑階段采合一模式。［6］這樣也是有道理的，程序應(yīng)和具體案件相適應(yīng)，有針對性，也符合繁簡分流，提高訴訟效率的要求。

量刑程序由法院主持，參和者主要是檢察官、被告人、辯護人、被害人，等等。在法官的主持下，由控辯雙方各自陳述其量刑意見，陳述相關(guān)的事實，并可以提交證據(jù)。就這些證據(jù)，雙方也可以進行質(zhì)證和辯論。被害人在量刑程序中的地位很重要，應(yīng)當充分保障被害人的程序參和權(quán)，給予其陳述意見的機會，法官也要認真聽取其所陳述的量刑事實和量刑意見。法官在聽取各方意見的基礎(chǔ)上，綜合分析，做出裁斷。另外，很多人也主張，在量刑程序中引入其他的一些參和者，如社會組織等。從程序參和的角度，凡權(quán)益可能受到刑事裁判直接影響的主體都應(yīng)當參和到程序中來，從廣義來看，國家和社會在犯罪案件中也是被侵害者，所以也應(yīng)當參和到程序中來。國家由檢察機關(guān)代表，那么社會呢？似乎也應(yīng)當參和，是以社會監(jiān)督社會輿論的形式參和還是以其他形式？量刑新問題，不僅僅是對犯罪的懲罰新問題，還要考慮對犯罪人的改造和教育，對犯罪人的人格矯治和再社會化的新問題。可以說和社會的相關(guān)度還是相當大的，所以，在量刑程序中可以引入社會的因素。但究竟由哪些組織來代表社會，這尚需我們進一步探索。

量刑所依據(jù)事實范圍，不同于定罪所依據(jù)的。定罪只以犯罪構(gòu)成的要件為標準，而量刑則需要綜合考慮犯罪的社會危害性，犯罪人的人身危險性，社會矯治等新問題。上文所說的犯罪人品格證據(jù)和前科證據(jù)，就是一類要在量刑時著重考慮的量刑依據(jù)。那么，有關(guān)犯罪人一貫表現(xiàn)的證據(jù)應(yīng)由誰提出，以及以何種形式提出，可以參照我國現(xiàn)在已有的青少年犯罪中的“社會調(diào)查員”制度，由司法所進行調(diào)查，并出具有關(guān)犯罪人一貫表現(xiàn)的“社會調(diào)查報告”。由中立的機構(gòu)進行有關(guān)犯罪人一貫表現(xiàn)的證實，在實體上和程序上都更具有公正性，同時，也是一種社會因素參和量刑的嘗試。另外，在定罪階段已查明的事實和證據(jù)可以直接作為量刑的依據(jù)。

量刑程序還必須遵循公開原則，包括對當事人的公開，對社會的公開，裁判文書的公開。首先是對當事人公開，這也是當事人訴訟控制權(quán)和程序參和權(quán)的應(yīng)有之義和必然要求。其次是對社會公開，——量刑程序也應(yīng)像定罪程序一樣，向社會公開，答應(yīng)旁聽，因為這是審判程序的重要組成部分。最后是裁判文書的公開，——形式上，是裁判文書的公開，實質(zhì)上，是對量刑理由的公開，要求法官必須在裁判文書中對量刑的理由進行充分的說明和論述。這也是審判公開的要求和表現(xiàn)。

【參考文獻

［1］以上有關(guān)刑事審判模式及訴訟控制方面的理論，參見陳瑞華著.刑事審判原理論.北京大學出版社，1997摘要:298—305.

［2］陳瑞華著.刑事審判原理論.北京大學出版社，1997摘要:12.

［3］宋英輝著.刑事訴訟原理.法律出版社，2007摘要:101.

［4］陳瑞華著.刑事訴訟的前沿新問題.中國人民出版社，2005.

［5］本文中的“刑事訴訟當事人”，泛指“權(quán)益可能受到刑事裁判直接影響的主體”，包括國家——由檢察官代表、刑事被告人、被害人.

［6］李玉萍著.我國相對獨立量刑程序的設(shè)立于構(gòu)建.法律適用，2008.4.總265期摘要:11.