導語：量刑技術研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、立法的缺陷與情感的抑制

理論中的量刑平衡包括兩個內容：一是整體平衡，在量刑中首先應當遵循類似案件類似處理原則來達到量刑公正的目標；二是個別平衡，即，在案件類似處理的原則下，讓刑罰個別化找到與整體保持平衡的最佳結合點，做到個別平衡。只有整體平衡與個別平衡相結合，才能最終實現(xiàn)量刑的真正平衡。⑴

量刑整體平衡的實現(xiàn)依靠立法的技術及其合理的量刑規(guī)則；量刑個別平衡的實現(xiàn)依靠法官的自由裁量權的行使，因而離不開情感的因素。量刑個別平衡之理論基礎主要來自于刑罰個別化，其要求我們在關注行為社會危害性的同時也要充分關注犯罪者人身危險性。它要求我們對比法定量刑情節(jié)的同時應該關注酌定情節(jié)的適用。

許霆案件的發(fā)生，再次折射出盜竊罪法定刑設置的缺陷。根據(jù)我國刑法第264條規(guī)定：盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：（一）、盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的；（二）、盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的?？梢姡F(xiàn)行刑法對盜竊罪的量刑檔次劃分為四個檔次：數(shù)額較大或者多次盜竊；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)；盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的以及盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。但問題是：如果出現(xiàn)盜竊金融機構，數(shù)額巨大的情況時，該適用哪個量刑幅度呢？由于法律沒有將這種情況設定為情節(jié)加重犯，因此，我們只能將此認定為數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑。但是，盜竊金融機構，數(shù)額一旦達到特別巨大的情況下，按照法律的規(guī)定則應處無期徒刑或者死刑。從數(shù)額巨大到數(shù)額特別巨大，兩者應該相互自然銜接。但是，從3年以上10年以下有期徒刑直接跳到無期徒刑和死刑，中間則是一條鴻溝，沒有任何的緩沖地帶。

就本案而言，許霆連續(xù)取款171次，共取出17余萬元，毫無疑問，遠遠超出了數(shù)額特別巨大的標準。⑵故，許霆的行為完全符合盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的情節(jié)，依據(jù)現(xiàn)行刑法典，只能在無期徒刑和死刑之間選擇適用刑罰。難怪法官滿懷委屈：最初判處“無期徒刑”，不僅有法律根據(jù)，而且是選擇法定刑中相對輕的檔次。但是，為何該判決一出，就遭到了眾人的質疑？梳理質疑的頭緒不外乎以下幾種：有的認為是不當?shù)美?，應該按照民事糾紛解決；有的認為是侵占罪，應該從輕發(fā)落；有的認為是普通的盜竊罪，不應該與金融機構掛鉤；有的認為，法官量刑不均，是自由裁量的錯誤。

一言以蔽之：對于老百姓來說，他們未必知道罪與非罪之間如何界定，也不去關心罪質的不同。他們只是一種直覺：判的太重了！而對于法官而言，他們感到迷惘：依照法律量刑，何錯之有？于是，學者們站出來切中要害：我國盜竊罪法定刑設置不合理，這才是問題的癥結所在。從理論上講，同一種犯罪結果的數(shù)量與其所應受刑罰應成正比關系，數(shù)量越大，量刑就應當越重。在犯罪結果量的上、下限與量刑的上、下限之間應當存在必然的比例關系[1]。反觀我國的盜竊罪立法，在盜竊金融機構數(shù)額巨大與數(shù)額特別巨大之間，呈現(xiàn)“數(shù)額與懲罰”比例關系的陡然傾斜，使盜竊罪在立法技術上沒有形成合理的罪刑階梯。何況，十年來，盜竊量刑標準并沒有根據(jù)國民經(jīng)濟、人均收入的提高做相應的調整，以至于判決結果相較十年前顯得越來越重?！c罪刑相適應原則是背道而馳的。⑶

立法中的缺失導致實踐中的迷茫，法律的嚴格遵循卻引起社會不滿的騷動。老百姓并沒有把矛頭指向立法的失誤，而是指責銀行的缺乏誠信和法院對于銀行權利的傾斜。甚至，在這一個階段，人們抒發(fā)了對許霆本人的同情和對銀行的憎恨。大有是非顛倒，判斷坐標迷亂之勢。⑷

然而，對于本案第一次判決，該爭議的應是立法技術本身，而不是法官的自由裁量權，更不是法官的喜惡。因為，在制定法國家，法官本來就只能依據(jù)事實適用法律，而不能創(chuàng)設法律。本案中，沒有可以減輕的法定情節(jié)，刑法賦予法官的裁量權只是在“無期徒刑”和“死刑”之間選擇。由此，法律缺陷導致判決結果“合法但不合理”。⑸

二、量刑的失誤與情感的失落

當許霆案第二次判決結果公布后，有記者提問廣州市中級法院刑二庭甘正培庭長：“我國《刑法》規(guī)定盜竊金融機構且數(shù)額特別巨大，最低法定刑是無期徒刑，而重審判決對許霆在法定刑以下量刑的依據(jù)是什么？”

甘庭長回答：許霆盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大。沒有法定減輕處罰的情節(jié)，反而在盜竊后攜款逃匿，案發(fā)后又沒有退贓。重審判決之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要基于以下幾點考慮：第一，許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動柜員機出現(xiàn)異常的情況下發(fā)生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小。第二，許霆是利用自動柜員機出現(xiàn)異常，使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與采取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，如果依據(jù)法定量刑幅度就低判處其無期徒刑仍不符合罪責刑相適應原則。

考慮到許霆案的特殊情況，依照我國刑法第63條第2款關于犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定，對其在法定刑以下量刑，判處有期徒刑5年。⑹

上述解釋概括為一句話就是：根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以判處有期徒刑5年。到底本案的特殊性是什么？有人概括為：“主觀惡性比較輕，客觀危害比較小，人身危險性比較弱”等等。筆者認為，以上都不屬于案件的特殊情形。案件的特殊情形在于“自動柜員機出現(xiàn)異常”。這就意味著被害人（銀行）存在過錯。如果把自動柜員機等同于金融機構，那么就是金融機構出現(xiàn)異常。即，“銀行的情況類似于誘導性犯罪，使一個原本沒有犯罪的人臨時產生了想占便宜的想法和行為?！北本┞蓞f(xié)刑事訴訟專業(yè)委員會秘書長李肖霖說，如果這個人一輩子沒有遇到這樣的問題，他一輩子都是好公民不會是罪犯，但銀行的錯誤使他成為罪犯。甚至，銀行整整一天都沒有發(fā)現(xiàn)自己的問題，使許霆能夠提款171次，最終構成數(shù)額超級巨大的重罪。……銀行方面一直稱自己是“受害者”，但有調查顯示，93.8%的受調查者認為，銀行應該為ATM機出錯承擔法律責任。

許霆案件是否承擔責任或者是否減輕責任，我們可以嘗試從“期待可能性理論”中找到可以說服的理由。眾所周知，期待可能性的基本含義是指基于對人性弱點的同情，法律不可能期待許霆在當時取款機出現(xiàn)故障，極具誘惑的前提下，做出理智的、合法的行為。“僅靠公民自律，這是個有指望而沒有把握的事情。如果你的制度環(huán)境本身漏洞百出，你讓一個人永遠自律，是要求人做圣人，而不是做凡人，但畢竟99%的人都是普通人?！雹嘶谄诖赡苄詫τ胸熜缘淖鑵s或者減少的意義，許霆行為是否構成犯罪或者可以從輕責難就具有了法理的基礎。

因此，第二次審判對許霆的量刑減輕的思路是合情合理的。但問題是，量刑減輕到什么程度是人們可以預測和接受的？對這個事由的承認與否，交給法官自由裁量。最終做出什么樣的裁決完全靠法官對特殊情形的理解和情感寄托。我國犯罪成立的條件中沒有“有責性”這一層面的判斷，因此，法官沒有發(fā)揮“情理”說明的空間，只好借助刑法典第63條作為解釋和依據(jù)。寄希望于通過上報最高人民法院，并經(jīng)過其核準來追求一個“合情合理”的判決結果。

然而，事實證明：輕判了許霆，也一樣沒有說服眾人之心。反而增加了更為激烈的爭論和質疑。因何如此？

因為民眾在獲得表達自己對許霆行為的理解、同情之時，也在觀望法律的硬性和彈性，觀望著對法律尊嚴挑戰(zhàn)即將帶來的后果。殊料，一審、二審所得出的天壤之別的判決結果更大程度上造成民意的失落：法律原本這樣不堪一擊，法律的彈性造成已然犯罪與未然犯罪者的內心騷動與不平衡。他們來不及為獲得民意勝利歡呼就陷入了情感的失落。

正如有的學者所言：“甘法官所解釋的‘所謂社會危害不大，情節(jié)較輕’，應針對許霆的行為，而不是許霆案備受輿論關注這一事實?！雹痰拇_，如果僅僅是因為本案引起公民極其關注和同情，法官因為備

受質疑的一審裁判而做出從輕的判決，那么，這是一次失敗的判決。

事實上，法官裁量許霆案件的處刑，必然一方面要充分考慮許霆行為本身的社會危害性，另一方面又要考量社會各界輿論關注這一事實的程度以及對判決的期待與評價。一旦法官的自由裁量偏離客觀的量刑基準或者違背公序良俗，必然導致量刑不當，甚至不公。由此可見，意圖達到量刑的科學與合理，必須融合量刑的技術與情感。

三、法官的角色與量刑的情感

現(xiàn)代心理學通過對人類心理活動的深層機制的科學研究，證實了認識、情感和意志，作為人們對客觀事物反映的心理過程的三個不同方面，是互相聯(lián)系、不可分割的心理因素。情緒即情感的外在表露，⑼是指對外界刺激的肯定或否定的心理反應，如喜歡、憤怒、悲傷、恐懼、愛慕、厭惡等。心理學認為情感是非理性的，是人們對于某種事物是否符合自身需要和欲望而產生的心理體驗。量刑中的情感因素就是指法官在量刑活動中對與案件相關因素做出的諸如喜怒哀樂等心理反應。法官是否因情感因素影響量刑，實務界的法官并不隱晦自己肯定的觀點，但在中外思想家的爭辯中卻有肯定與否定兩種主張。

否定說認為：法官的職業(yè)必須要求法官是理性的，毫無偏私的。要擯棄一切個人的特性，排除干擾，根據(jù)法律事實，運用邏輯，近于機械地適用法律。例如，傳統(tǒng)解釋學派代表施榮爾馬赫主張：“法官作為對法律和案件事實的解釋者，為達到對理解對象的一種正確的、客觀的把握，法官必須放棄一切意識中的、后天習得的知識、經(jīng)驗、傳統(tǒng)、理性、情感和思維方式等。也就是要求法官要一片空白狀態(tài)地解釋文本。”[2]刑法學鼻祖貝卡利亞也明確指出：“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利。”“當一部法典業(yè)已立定，就應該逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”[3]在他看來，“法律的精神需要探詢”，再也沒有比這更危險的公理了。承認這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧見?！盵3]總之，判決是純粹邏輯的產物，情感無法涉入其間。法官應該也可以生活在三段論的神圣凈土里，不受感情的干擾。

肯定者從法官是自然人的立場出發(fā)，論證法官的情感是其本性的表現(xiàn)。法官是一個具有主觀能動性的生命體，法官個人對某些行為的喜好與偏見、感觸與感情等等屬于潛意識深層次的力量，不自覺地滲透到了法官自由裁量的過程[4]。美國法律寫實主義對司法過程中情感作用的分析貢獻尤巨，其中的一段比喻引人深思：“司法裁決與法律判例之間的關系還不及這些裁決與法官的早餐更密切。無數(shù)研究都表明，法律上相同的案件——關于同樣的問題，擁有同樣的證據(jù)支持，常常得到不同的處理”[5]。其結論為：法官的偏見與喜好等情感因素影響了法官對案件的認識和分析以，及適用法律的過程，才會出現(xiàn)不同法官對同樣的案件做出不同的判決。

依筆者看來，在量刑中是否允許以及是否存在法官的情感因素，這是應然與實然兩個不同層面的問題。在是否應當允許法官感情介入的層面，刑事古典學派主張“客觀行為中心論”、“客觀危害為衡量罪責標準”、“罪刑相當”，自然會排斥任何情感因素介入量刑。而提倡以“行為人中心論”、“提倡刑罰個別化”、“相信刑罰具有教育與矯正”功能的近現(xiàn)代刑事法學派，可能會把自己的喜好與期望的感情籠罩在被告人的身上。美國的現(xiàn)實主義學派則從實際出發(fā)，印證情感因素在量刑中的不可避免性。依筆者之見，當今法官的復雜角色決定了法官的特殊人格，從而客觀決定了法官難以擺脫情感因素的束縛和影響。

首先，法官是具有七情六欲的自然人，具有根深蒂固的個人喜好與厭惡。我們不可能苛求他們今天是學生身份，明天當了法官就成了絕緣于世，冷酷無情的“超人”。自然人的情感因素始終會伴隨在法官的司法認知活動中。被害人或者被告人的氣質、修養(yǎng)、身份，乃至相貌都會引起法官潛在的欣賞與厭煩，對量刑有著微妙的、隱性的影響。

其次，法官是社會人，不可避免地具有社會屬性。英美法系的法官一般都是從律師中選任的，這樣既能夠保證法官具有豐富的社會經(jīng)驗，熟悉社會階層的實際情況，且具有豐富的辦案經(jīng)驗。這也是重視法官社會屬性的表現(xiàn)。法官是否應當依據(jù)一種客觀的或者主觀的標準來發(fā)現(xiàn)正確有用的行為規(guī)范，來發(fā)現(xiàn)社會福利的格局。對此提問，支持者甚至斷言：“一種法學如果不是不斷與一些客觀的或者外在標準相聯(lián)系，就會（引出）衰退為德國人稱之為‘情感法學’——一種僅僅是情感或感覺的法學的危險?！盵6]而在我國，司法改革的號角“強調法官職業(yè)化，但不能脫離社會，不能脫離人民，法官既是法律工作者，又是社會工作者”。⑽表達出法官社會責任的不可推卸和始終保持對社會大眾疾苦的敏感以及對自己正擔負著一定權利、義務的警惕和清醒。

最后，法官的第三種角色為政治人，法官判決來源于他作為政治人的情感。培根對此的注腳為；“每一名法官首先應當牢記羅馬《十二銅表法》結尾的那個誓句：‘人民的安全就是最高的法律’[7]。”來自美國的學者對法官政治人這一特征的分析更直截了當：“法律機構容易直接受到政治權力的影響：法律被認同于國家，并服從于以國家利益為名的理由，權威的維護是法律官員首先關注的問題?！盵8]

上述不同國度的學者從不同角度均揭示出現(xiàn)代法官的政治使命：隨著社會的多元化，人們的法制觀念和意識的增強，社會越來越仰仗和倚重司法來解決各種社會沖突和政治爭端，愈來愈多的社會問題和政治問題都轉化為法律問題，演變?yōu)閷α⒌臋嗬鲝埡蜖幾h，法院也因此越來越多地被置于社會和政治沖突的浪尖[9]。一種個案的解決方式滿足了對個人正當權益的尊重，一份判決書的內容達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一，無形中增加了一枚社會穩(wěn)定的籌碼。

最近發(fā)生在福建泉州的王小喜案件引起社會各界的關注。⑾該案認定的關鍵是“沉尸葬母”的行為是否構成侮辱行為。這是一個由社會倫理規(guī)范、道德規(guī)范評價的問題。而判定什么是侮辱，不僅要從犯罪嫌疑人的主客觀方面去界定，而且還需要對是否違反善良風俗，交由當?shù)氐纳鐣后w意識形態(tài)、風俗習慣做出判斷。倘若當?shù)氐陌傩照J同這種行為，或者即使不贊成，也只是責難于“不敬、不孝”的層面，那就應該傾聽民聲。此時，法官的判斷既受自己意識形態(tài)的影響，又不可避免地受當?shù)匕傩諏Υ耸聭B(tài)評價的左右，還要綜合考慮政府部門對此案件關注的程度和潛在的導向。換言之，法官作為一名特殊受眾，既有普通社會一員的思考，也有作為法官的特殊思維。法官無法生活于真空狀態(tài)，媒體輿論的導向、社會倫理道德、社會一般人的意識形態(tài)均不可避免地對法官的認知產生影響，最后形成法官自身的心理事實，而心理事實則反過來會影響法官的審判行為[10]。從而對于被告的評價就不再是單純的建立在法律事實的基礎之上。⑿

有鑒于此，法官的判決在很大程度上受自身人格因素的影響。而人格因素牽涉到法官的各個方面，大到法官生存的外在環(huán)境，如語言、傳統(tǒng)、地理、文化、社會制度和思維方式，小到法官的個人心理結構、性格氣質、生活閱歷、情緒愛好、知識結構和價值取向等。法官的情感因素是人格因素的重要組成部分，是滲透于量刑過程中的隱性元素。正因為如此，如果不對法官的情感進行良性引導和技術規(guī)范，純粹感情層面的裁判必然會帶來量刑的不公與失衡。

四、量刑的基準與量刑的情節(jié)

量刑失衡現(xiàn)象在世界各國都不同程度的存在，尋求解決的路徑也基本上大同小異。其中“通過規(guī)則技術的完善在一定程度上防止情感因素的泛濫”可以說是探索者共同關注所在。美國傳統(tǒng)實證主義對于量刑的法官的自由裁量很少施加其他限制，并且未對這種自由裁量的行使提供任何指南。典型的表現(xiàn)是：美國的法律只確定刑罰的限制，而法官能夠在法定限度內（通常是上限）內選擇幾乎任何刑罰。但是隨著實證主義的衰落，對于如此廣泛的做出決定的權力的信任下降了[11]。英美國家20世紀？o年代中葉就開始了量刑改革運動，在量刑理論上主張均衡量刑論，在量刑方法上主張實施量刑統(tǒng)一標準，以對法官的自由裁量權作適度的限制。我國刑法沒有規(guī)定一個統(tǒng)一的量刑基準，刑罰裁量的幅度較寬，客觀上賦予了法官較大的自由裁量權。另外，我國刑法只是列舉了法定量刑情節(jié)，而沒有將酌定情節(jié)法定化，愈加表明立法技術的欠缺與情感因素的放任。

如果說地區(qū)差異是導致量刑失衡不可避免的因素，那么，同一人民法院判決結果的種種偏差更需要人們反思。誠如眾多學者所分析的，盜竊罪法定刑的階梯設計缺陷，盜竊罪量刑標準滯后，盜竊罪量刑規(guī)則的粗漏均是造成許霆案件無法正確裁量的實體法因素。那么，是否通過設立具體的盜竊罪量刑細則，同案異罰問題在技術層面就有了矯正的可能性？或者說至少這是最基本的規(guī)則技術的保證？

筆者手中有一份福建晉江法院的《刑事案件的量刑規(guī)則》，其中的《盜竊案件細化量刑標準》對于量刑基準的把握和量刑情節(jié)的歸納，基本上能夠對癥于量刑失衡和無法可依的困惑。筆者認為這是量刑技術與情感因素結合得比較好的一個范本。⒀以下是結合量刑理論對晉江法院的《盜竊案件細化量刑標準》所做出的幾個方面的點評：

（一）盜竊罪的量刑依據(jù)以犯罪數(shù)額為基準。在量刑公正的實體法技術完善爭論中，難點與焦點就是尋找科學合理的量刑基準。⒁“在主要以犯罪數(shù)額體現(xiàn)社會危害性的犯罪中，一個法定刑幅度必定對應一個犯罪數(shù)額幅度?！盵12]從個別省份規(guī)定的一些量刑指導看來，盜竊罪的量刑基準的把握一般采用“以犯罪數(shù)額比對相應的法定刑幅度確定量刑基準”。⒂晉江法院的《刑事案件的量刑規(guī)則》（以下簡稱該規(guī)則）的第2條即是采用了這個標準：“盜竊犯罪的量刑依據(jù)主要以犯罪數(shù)額為基準，盜竊二萬元以下處三年以下有期徒刑、拘役或管制，盜竊一萬元的按判處一年六個月有期徒刑

為基準線；盜竊二萬元以上九萬元以下的，處三年以上十年以下有期徒刑，其中盜竊五萬元的按六年有期徒刑為基準線；盜竊九萬元以上的，判處十年以上有期徒刑。”

以上確立量刑基準的規(guī)定無疑貫徹了罪責刑相適應的原則。但是，不容忽視的是，盜竊犯罪同時也是多次犯，盜竊數(shù)額和盜竊次數(shù)都是決定盜竊案件社會危害性的重要因素，在盜竊數(shù)額相同的情況下，多次盜竊的社會危害性比一次盜竊的社會危害性大；同理，在盜竊次數(shù)相同的情況下，盜竊數(shù)額越大，社會危害性也越大。因此，盜竊數(shù)額達到“數(shù)額較大”標準后，以一次盜竊為本數(shù)，剩余的盜竊次數(shù)應當轉化為從重量刑情節(jié)，但這一思想沒有在細則中明示。而許霆案件既是數(shù)額巨大的典型也是次數(shù)眾多的范例。具有從重量刑的依據(jù)?？梢娫撘?guī)則尚有完善的空間。

（二）從估堆到精確是一個相對的過程。司法過程的不確定性會影響量刑難以達到絕對的均衡。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中開宗明義：對于刑罰適用的相關問題應當用幾何學的精確度來解釋[3]。為實現(xiàn)這個偉大的構想，我國學者趙廷光教授進行了鍥而不舍的探索和論證，圍繞“依法構建刻度分明的量刑標尺是科學實現(xiàn)刑罰程度的最佳途徑”的思路，提出如下設計方案：“將法定刑幅度（空間）劃分為200個刻度。保證每個刻度所體現(xiàn)的刑罰量一般不超過1個月的“虛擬徒刑”，以免引起評價誤差而導致處罰偏輕偏重的現(xiàn)象。”[13]

然而，從“估堆”懸殊3-5年至“精確”到相差為0.17個月，是否從一個極端走向另外一個極端？有學者質疑：量刑規(guī)范化不等于量刑精密化。因為，精密化的量刑方法通過量刑過程操作的機械化、細則化，從而量刑精密化，最大限度地限制法官的自由裁量權，盡可能地實現(xiàn)精確量刑的目標，然而這一初衷卻違背了法律的本性。正如學者季衛(wèi)東所言：“為了防止和限制恣意，我國采取了比西方更嚴厲的措施。其動機或可以理解，但其效果卻很糟糕。因為，我國在縮減恣意的同時也壓抑了選擇，而選擇恰恰是‘法律，程序的價值所在?！盵14]

上述的擔心來源于對趙教授設計量刑刻度的誤解?！傲啃叹_化”原本針對的是“量刑估堆兒”，而并不是否定法官的自由裁量權。這從趙教授發(fā)表的《量刑精確制導》一文中可以體會出其目標所指：提倡“量刑精確制導”、“理性評價量刑情節(jié)，科學計算罪責程度”。他還反對“地方法院制定抽象的量刑規(guī)范”，即，“硬性為各種量刑情節(jié)匹配具體刑罰，要求本地法官在量刑時遵照執(zhí)行。”認為這是倒退到了法國的絕對確定刑時期，是剝奪了法官的自由裁量權[15]。以上的主張態(tài)度鮮明地表達了在規(guī)范量刑技術的同時，鼓勵法官理性評價量刑情節(jié)，在一定限度內發(fā)揮自由裁量權，而不是跟著感覺走。

至于量刑精確到什么程度，筆者確有感慨：許多事情，往往是為了追求完美精確，遲遲徘徊不定，不僅耽擱很久，而且因為過于精確，缺少一些韌性和彈性，反倒成為“易碎勿摸”的花瓶。在筆者看來，只要有個相對合理、容易操作、普遍認可的標準可以參照，量刑整體平衡與個案平衡基本上就能找到結合點，就不會出現(xiàn)許霆案件前后量刑差距“懸殊”的狀況。

（三）該規(guī)則中概括性的酌定量刑情節(jié)表達富有創(chuàng)意。本規(guī)則中明確列舉了法定從輕、法定從重處罰的量刑情節(jié)，以及酌定從輕、酌定從重處罰的量刑情節(jié)，嘗試著將“部分酌定情節(jié)規(guī)范化”，這是彌補立法粗漏缺陷的舉措，順應了司法實踐的呼喚。更值得贊賞的是概括性的酌定量刑情節(jié)表達富有創(chuàng)意。譬如，該規(guī)定第5條：“盜竊犯罪可以酌情從輕處罰的量刑情節(jié)可歸納為以下幾種，作用較小、追贓、退贓、退出違法所得、初犯、偶犯、預交罰金、悔罪、情有可原的、歸案后即坦白交代罪行、庭審時認罪態(tài)度好及社會危害性明顯較小；具有以上三個情節(jié)以上的，一般可以考慮從輕處罰或較大幅度從輕處罰?！?/p>

本條中引人矚目的是“情有可原”這個關鍵詞。這一規(guī)定展示人性關懷的情感因素，包涵“合情合理”、“事出有因”的旨趣，是目前在其他基層法院的量刑規(guī)則中比較少見的一種酌定量刑情節(jié)。簡單的四個字中隱含著“期待可能性”理論精髓。給予了法官個人情感效應發(fā)揮的空間，在遇到諸如被害人過錯、被告人情急之舉、激情犯罪等案件情形時，。由于行為人不具備法律或者一般人所期待的“合法”可能性，可以考慮從輕或者免除責任的自由裁量空間。聯(lián)系許霆案件，“情有可原”可以用于解釋本案的特殊’情形：即，“自動柜員機出現(xiàn)異常”——誘發(fā)人的欲望——促使許霆犯罪，因此，銀行類似被害人，推定金融機構具有一定過錯。

“情有可原”的輻射范圍主要是犯罪前和犯罪中的情節(jié)，是“緣由”、可以“原諒”和“寬恕”之意。關于“事后被害人真實的寬恕是否可以成為一個酌定量刑情節(jié)的理由”[16]？筆者認為，被害人對犯罪人的態(tài)度，是憤怒還是寬恕，對量刑必然有一定的影響。這應是一個可以列舉方式表達的法定化酌定情節(jié)，可以稱為“刑事和解”的前提要件，是事后的一種量刑情節(jié)。

聯(lián)想到有的學者提出建立我國的“酌定減輕處罰制度”，筆者認為很有必要。其價值，除了可以滿足政治、外交、國防、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等涉及國家重大利益的特殊需求外[17]，主要體現(xiàn)在有助于在刑事審判中緩解情與法的沖突，促進刑事個案的量刑公正。而國外許多國家這方面的制度已經(jīng)比較成熟。⒃我們需要考慮的是如何進一步規(guī)范這一制度，諸如，“考慮特殊情況的范圍，使之富有一定的彈性”；“規(guī)范減輕處罰的具體幅度，使之依托基本底線”；“特別減輕的核準權下放到什么級別”等關鍵問題。⒄

誠如日本學者曾根威彥教授所指出的：“量刑結果最好能夠為當事人所預測。但是，準確預測法官的量刑結果在現(xiàn)實中是極為困難的?！盵18]對照晉江法院的《盜竊案件細化量刑標準》，我們嘗試著對“福建的許霆案”做出量刑的預測。

首先，《盜竊案件細化量刑標準》沒有把盜竊對象（金融機構）作為量刑基準之外的排除范圍。因此，盜竊金融機構也一樣可以比照盜竊數(shù)額的多少確定量刑輕重；對照第2條所明確的量刑基準：“盜竊九萬元以上的，判處十年以上有期徒刑”，第3條則明確了量刑幅度，即，“盜竊九萬元以上的，每增加一萬元，刑期增加一年左右?！痹S霆盜竊了17萬元，至少要判處15年有期徒刑。

其次，依據(jù)量刑細則的第5條“盜竊犯罪可以酌情從輕處罰的量刑情節(jié)可歸納為以下幾種……”的規(guī)定，并沒有說明“盜竊金融機構”就不予以適用的規(guī)定，只要“情有可原”的，也一樣可以酌情從輕處罰。（當然，根據(jù)第7條第2款規(guī)定，對被告人的從輕應在訂立的基準線的刑期的一半范圍內。）故，本案“從輕的結果”是可能判處許霆10以上15年以下的有期徒刑。

再次，盜竊罪的量刑受刑事政策影響突顯無疑。刑罰的運用時常受到犯罪形勢的影響，在絕大多數(shù)情況下犯罪形勢嚴峻的地區(qū)或時期刑罰趨重，反之趨輕，所謂“治亂世用重典”。晉江市是經(jīng)濟比較發(fā)達，財產性案件多發(fā)地區(qū)，因此，在制定本細則的第1條中，開宗明義：“盜竊犯罪在本地區(qū)屬多發(fā)性案件，嚴重危害本地區(qū)的社會治安秩序，量刑時在依據(jù)具體的犯罪數(shù)額的基礎上，結合犯罪事實、犯罪情節(jié)、社會危害性等相關量刑情節(jié)從快、從重下判。”

刑事政策、媒體輿論和社會治安形勢是法官在量刑過程中無法回避的客觀情狀，不管它的合理性怎樣，實際情況是在一定程度上影響量刑。隨著刑事政策的起伏變化，悄然暗示著一個時期刑事審判的方向。這是具有社會和政治人角色的法官必備的敏感神經(jīng)。

審時度勢，如果晉江法院結合目前“寬嚴相濟刑事政策”進行分析，預測法官可能在“判處許霆10年以上15年以下有期徒刑”的幅度內從輕考慮。從而體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的宗旨：對刑事犯罪區(qū)別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。本案社會關注程度高，輿論反響大，法官的情感因素悄然滲透其中，最終影響自由裁量權的發(fā)揮。至此，估量“福建的許霆、張霆……”判處的結果既不是無期徒刑也不會是5年有期徒刑，而有可能判處12或者13年有期徒刑。

綜上，筆者的結論是：為了追求刑罰實質的公正和相對的量刑均衡，需要法律賦予法官一定的自由裁量權?；诹啃碳夹g的要求，需要更加規(guī)范立法和程序，需要明確量刑基準，而基于量刑情感因素的要求，法官還需要關注社會倫理規(guī)范和公序良俗的基本內涵。

五、量刑的技術與情感的調和

雖然法律思維并不絕對排斥情感因素，但不同于以善惡評價為中心的道德思維，以事實與規(guī)則認定為中心的法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感?！凹词故钦x的情感，也不能作為法律的替代?！词狗ü偈亲杂傻臅r候，他也仍然不是完全自由，他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐他自己的善美理想的游俠。”[6]上述美國寫實主義法學家卡多佐大法官的鮮明態(tài)度無可質疑地表明：“即使在明確肯定法官自由裁量權的美國，法官的自由裁量權必須受法定標準的引導?！盵19]

關于這點，我們可以從國內學者推崇的《美國聯(lián)邦量刑指南》對量刑折扣的規(guī)定限制中得到佐證：“允許如果被告人真誠地承認罪行責任，對有罪答辯進行‘量刑打折’，這個折扣能減掉相對較輕罪行67%的刑期和嚴重罪行14%的刑期。”[19]請注意，“量刑打折”是有嚴格刻度的。自由裁量權需要在法律規(guī)則的范圍內行使，在法律術語的承載下，情感要斟酌地涉及。

“司法過程的邏輯三段論”，意味著邏輯推理過程中需要遵循必要的法律規(guī)則和思維方式，這是一個純粹技術含量的過程，我們通常所言的科學量刑就是量刑技術上的要求，而合理量刑即為合乎情理，具有正當性，這必然蘊涵著對情感因素的考量。由此看來，科學合理地量刑意味著在技術規(guī)則的范疇內審

慎斟酌“情感”的正確歸位。

我國學者在著作中闡述，“法官在行使量刑裁量權時，應該充分結合犯罪人的主客觀情況和犯罪人的人身危險性等具體情況，對犯罪人處以其‘應得’的刑罰。”[20]“應得”的刑罰如何確定？這不僅取決于法官的智慧和良心，取決于法官理性與感性，更重要的是取決于法官的量刑技術與情感的調和，而不是技術與情感的缺失與取舍！我們可以從以下的公式中對技術與情感的關系做出解讀：科學合理的量刑＝量刑技術＋量刑情感。

為保證量刑的公正和均衡，學術界及司法界除了對實體法提出了“量刑階梯”、“量刑標尺”等技術規(guī)范的設想以及采取量刑判例的方式指導司法實踐的嘗試之外，在量刑程序方面的設計仍然體現(xiàn)出了重視技術與情感之間調和的旨趣。譬如，定罪與量刑分開的模式；增設量刑答辯程序；賦予檢察機關量刑建議權等舉措。尤其值得注意的是：當代英美國家的許多法院出現(xiàn)了一個新的趨勢，逐步重視在量刑階段和假釋聽證階段進行“被害人影響陳述”的適用。在量刑程序中允許被害人提交影響陳述，可以有效地影響法官的量刑，尤其是允許被害人通過親自參加量刑聽證的方式，會使法官對犯罪后果產生真切的感受，從而更準確的對被告人判處刑罰[21]。而大陸法系的日本2007年6月25日對《日本刑事訴訟程序法典》做了重大修改，修改的主要目的是擴大被害人及其家屬在刑事審判中的權利，例如：“刑事案件的被害人和他們的律師如果得到法官的允許能夠參加庭審；被害人可以向案件的證人提問；被害人可以向被告人提問；被害人可以對案件的事實和被告人的處刑發(fā)表意見?！薄诌@既是量刑程序上保證公正的舉措，也為法官提供了接受情感因素的場景，從而使法官不可避免地因聽取“被害人陳述”而對量刑產生影響。這是否預示著情感因素的影響由幕后走到臺前，由隱性變?yōu)轱@性考量的趨勢？

理性的冷光需要想象和同情的溫暖予以調和[22]。量刑的技術和情感并不是對立的兩個因素，兩者的調和才能實現(xiàn)軟硬適度、色彩和諧的量刑合理與均衡。據(jù)此，我們已經(jīng)揭開量刑困惑之面紗：在我國刑法中并非沒有罪刑階梯，而是怎樣進一步優(yōu)化和完善的問題；量刑過程中并非缺少技術的成分，而是如何規(guī)范量刑趨于合理、達到相對精確的問題；法官并非一定要限制自由裁量權，而是如何把握量刑的技術與情感達到正確歸位的過程。而從容駕馭這個過程的是具備精深專業(yè)和正義情感的高素質法官。

或許我們有理由展望與追問：在量刑技術與情感鋪就的道路上，距離量刑公正與均衡還有多遠？

注釋與參考文獻

⑴參見歸麗華：《論量刑均衡的司法實現(xiàn)》，載《華東政法學院碩士論文》2002年電子版本，第8頁。

⑵按照《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條對盜竊罪量刑的數(shù)額標準的規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。

⑶黃沖、王亦君：“8名律師就惡意取款者被判無期案上書最高法院”，《中國青年報》，來源：新浪網(wǎng)．

⑷網(wǎng)上廣為流傳的一段關于儲戶和銀行的順口溜反映了這股潛流：柜員機取出假錢——銀行無責；網(wǎng)上銀行被盜——儲戶責任；柜員機出現(xiàn)故障少給錢——用戶負責；柜員機出現(xiàn)故障多給錢——用戶盜竊，被判無期；銀行多給了錢——儲戶義務歸還；銀行少給了錢——離開柜臺概不負責。

⑸黃沖、王亦君：“8名律師就惡意取款者被判無期案上書最高法院”，《中國青年報》，來源：新浪網(wǎng)．

⑹《廣州中級法院關于許霆案前后量刑懸殊的釋法答疑》，。

⑺黃沖、王亦君：“8名律師就惡意取款者被判無期案上書最高法院”，《中國青年報》，來源：新浪網(wǎng)。

⑻王琳：“許霆案輕判是司法還是民意的勝利”，《東方早報》，

⑼譬如，在丹尼爾·高曼（DanielGoleman）所著的《EQ》一書中，將情緒定義為“感覺及其特有的思想、生理與心理的狀態(tài)，以及相關的行為傾向”。他研究的結果表明，情緒、行為、認知就如同等邊三角形的三個角，三者必須配合而非抗衡，才能使個人身心狀態(tài)處在平衡狀態(tài)。轉引蔡秀玲、楊智馨著：《情緒管理》，揚智文化事業(yè)股份有限公司，1999年10月第1版，第127頁。

⑽最高人民法院院長王勝俊先生在全國大法官“大學討論”研討班上指出，“法院與人民群眾的距離要越來越近，不能越來越遠。要切實糾正司法脫離群眾、高高在上的習氣和作風，真正體現(xiàn)司法為民。”（吳兢整理：“王勝?。核痉ú灰闵衩鼗?，載《人民日報》2008年8月2日日）

⑾王小喜，安徽人，在泉州打工，與母親一同生活，母親病逝后，因為無錢埋葬或者火葬母親，就采取了“將母親的尸體裝在麻袋里沉于水中”的葬母方式。幾天后，尸體被發(fā)現(xiàn)，公安機關在偵查之后，認為故意殺人罪證據(jù)不足，但其行為涉嫌“侮辱尸體罪”，將王小喜刑事拘留。見2008年11月29日《海峽導報》的相關報道。

⑿倘若法官深受傳統(tǒng)觀念教育，對此“違反傳統(tǒng)美德”的行為義憤填膺，拍案而起；抑或最終的裁判結果也可能會因為同情犯罪嫌疑人的“拮據(jù)”、“無奈”的處境，以及穩(wěn)定社會，平息百姓抱怨，而從輕發(fā)落，給量刑從寬處理，或者根本不以犯罪來定。針對此案，網(wǎng)上的輿論開始質疑民政部門的火葬費用過高，百姓葬不起的現(xiàn)狀。政府部門承受著一定的壓力。

⒀2005年9月9日晉江市人民法院審判委員會會議通過《刑事案件量刑規(guī)則》。這一規(guī)則包括四個主體部分和四個附件內容。主體內容分別是：一、量刑的一般規(guī)則；二、量刑情節(jié)適用規(guī)則；三、未成年人犯罪的刑罰適用規(guī)則；四、個別刑罰適用規(guī)則。在附件中分別對“本院受理的所占比例較大的幾類刑事案件，包括盜竊、搶劫、搶奪、故意傷害、交通肇事等案件，制定具體的量刑細化標準，供本院審理具體案件時參照適用”。

⒁關于量刑基準的確定，目前學術界有五種觀點：中線論；分格論；形勢論；主要原因論；重心論。

⒂參見江蘇省高級人民法院的《量刑指導規(guī)則》第9條。

⒃如日本刑法典第66條、俄羅斯聯(lián)邦刑法典第62條第2款、臺灣地區(qū)刑法典第59條、澳門地區(qū)刑法典第66條均規(guī)定了“刑罰的特別減輕制度”，可見，作為通行的制度，其價值和必要性并不令人懷疑。轉引馮衛(wèi)國；《論酌定減輕處罰制度及其完善》，載郎勝、劉憲權、李?；壑骶帲骸缎谭▽嵺`熱點問題探討》，中國人民公安大學出版社2008年9月版，第328頁。

⒄學者李立眾建議，將酌定減輕處罰核準權下放到省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院行使。參見：清華法學網(wǎng)站http：///lawtsinghua/index.asp。

⒅參見由《法制日報》及最高人民法院應用法學研究所共同主辦《法制資訊》，2008年1月30日出版，第66頁。

[1]張慶旭：“數(shù)量型犯罪的量刑基準計量研究——兼論貪污罪量刑基準的構建”，載《五邑大學學報·社會科學版》2001年第3期。

[2]李榮：“影響量刑的法官情緒因素研究”，載《刑法實踐熱點問題探索》，中國人民公安大學出版社2008年版。

[3][意]貝卡利亞：《犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版。

[4]孫煒：“論同罪個案間的量刑均衡——由二審對量刑不當案件改判引發(fā)的思考”，載《江南大學學報·社科版》2006年第8期。

[5][美]唐·布萊克著：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版。

[6][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1999年版。

[7]陳武能：“法官的天職與良知——重讀英國名哲學家培根《論法律》有感”，載《中國律師》2002年第9期。

[8][美]諾內特·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版。

[9]龐凌：“司法如何介入政治”，載《法學》2002年第11期。

[10]黃京平、李小文、吳江：《媒體干擾審判行為的刑事抗制》，黃京平、韓大元；《憲法學與刑法學的對話》，中國人民大學出版社2007年版。

[11][美]安德魯·馮·赫希，著：《已然之罪還是未然之罪——對罪犯量刑中的該當性與危險性》，邱興隆、胡云騰譯，中國檢察出版社2001年版。

[12]周美華、黃應生：“盜竊案件如何規(guī)范量刑”，載《中國審判新聞月刊》2007年第8期。

[13]趙廷光：《量刑公正的實證研究》，武漢大學出版社2006年版。

[14]季衛(wèi)東：“電腦量刑辯證觀”，載《政法論壇》2007年第1期。

[15]趙廷光；“量刑精確制導”，載《現(xiàn)代法學》2008年第4期。

[16]羅猛、溫國帥：“被害人寬恕與量刑”，

【內容提要】理論中的量刑平衡包括兩個方面：一是整體平衡，二是個別平衡。量刑整體平衡的實現(xiàn)依靠立法的技術及其合理的量刑規(guī)則；量刑個別平衡的實現(xiàn)依靠法官的自由裁量權的行使，因而離不開情感的因素。量刑的技術和情感并不是對立的兩個因素。為了追求刑罰實質的公正和相對的量刑均衡，需要法律賦予法官一定的自由裁量權?？茖W合理的量刑來源于立法、司法的技術設計以及正義情感的歸位。

【關鍵詞】量刑均衡量刑技術量刑情感自由裁量權