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[論文關(guān)鍵詞]同性戀；必要性；可行性

[論文摘要]在國外，伴隨著同性戀解放運動的開展，不少國家和地方政府已經(jīng)用法律明確了同性戀者的權(quán)利和地位。針對我國同性戀者權(quán)益受侵害，同時又帶來社會危害的現(xiàn)狀，筆者主要從必要性和可行性兩方面來論證為同性戀者立法，用法律來約束他們的權(quán)利對我國社會的穩(wěn)定發(fā)展所具有的重要意義。

一、同性戀在歷史上的社會地位

同性戀作為一種游離于主流文化之外的亞文化現(xiàn)象，在人類社會發(fā)展的各個階段都曾存在過：古埃及人曾把喜好男色看得很正常；古希臘人認(rèn)為同性戀與武德、理智、審美及道德等方面的某些美好品質(zhì)相聯(lián)系，因而特別推崇；我國遠(yuǎn)在商代就有“比頑童”的說法，還有“分桃而食”（春秋）、“龍陽君”（戰(zhàn)國）、“斷袖”（漢）等歷史人物和故事的記載。

雖然同性戀現(xiàn)象從古至今都客觀存在著，但在人類數(shù)千年的歷史上，其社會地位卻經(jīng)過了復(fù)雜的變遷?？傮w說來，人們對同性戀的認(rèn)識經(jīng)歷了三次轉(zhuǎn)變[1]：

第一次轉(zhuǎn)變使得同性戀從宗教意義上的罪人和法律上的罪犯轉(zhuǎn)變?yōu)椴∪?。根?jù)《圣經(jīng)》中的“原罪說”：同性戀是一種罪惡，它違反了婚姻是兩性的結(jié)合、違反了生育和繁衍的原則，因而它應(yīng)當(dāng)受到歧視和懲處。早在公元4世紀(jì)，羅馬成文法就明確規(guī)定同姓戀是違法行為，有些國家還規(guī)定同性戀者要受到長期監(jiān)禁和苦役，甚至要用火刑、絞刑等方法處死。著名的神學(xué)、法學(xué)家圣·托馬斯·阿奎那也認(rèn)為同性戀是“違反天性”的行為，應(yīng)該受到社會的譴責(zé)和法律的制裁。至此之后，隨著基督教成為歐洲各國的國教，同性戀行為便被普遍地列為犯罪。直到19世紀(jì)，西方發(fā)達國家的精神病研究人員才把“同性戀”歸類為疾病，認(rèn)為它其實是一種性心理障礙?！巴詰佟保℉omosexuality）這一術(shù)語也是在這個時期（1869）由德國醫(yī)生Benkert正式提出。

第二次轉(zhuǎn)變是從認(rèn)為同性戀是身體或心靈的病態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)為它不是病，只不過是一種異于常人的違反社會行為規(guī)范的個人傾向。早在1948年，美國金賽博士的《男性性行為研究》報告中，他就對同性戀病理化的觀點提出了質(zhì)疑；50年代初，人類學(xué)家克利夫蘭·福特和弗蘭克·比齊在通過對跨文化人類行為的研究后，得出結(jié)論：“同性戀和異性戀都是文化訓(xùn)練的產(chǎn)物，人類原始的模糊狀態(tài)中包含了同性戀和異性戀兩種性傾向能力……將它視為與異性戀并行的正常的行為方式”[2]；1973年，美國精神病學(xué)會率先作出了將同性戀剔除疾病分類的決定；1994年，世界衛(wèi)生組織也將同性戀從“ICD-10精神與行為障礙”分類名單上刪除；2001年4月，在第三版《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》中，我國也作出了類似的規(guī)定。至此，世界上大多數(shù)國家都完成了“同性戀非病理化”最為關(guān)鍵的一步。

第三次轉(zhuǎn)變即是隨著同性戀解放運動的發(fā)展和在許多國家合法地位的獲得，人們認(rèn)為它不過是一種與眾不同的生活方式而已。遺憾的是：這一轉(zhuǎn)變在我國還未實現(xiàn)。

二、為“同性戀者”立法的必要性

（一）社會現(xiàn)狀

根據(jù)1991年至1992年上海中醫(yī)院和一些香港學(xué)者在上海對2190例大學(xué)生的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，男女大學(xué)生有過同性戀行為的分別占男女大學(xué)生總數(shù)的8.3%、9.2%。[3]李銀河博士也曾根據(jù)國內(nèi)外的權(quán)威調(diào)查推測出：在中國，同性戀者有3900萬至5200萬左右。[4]2004年12月，中國衛(wèi)生部門的一項研究調(diào)查顯示：處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占男性人群的百分之二至四，以此估算，中國約有五百萬至一千萬男性同性戀者。這些數(shù)據(jù)表明：在中國社會確實存在著一定比例的同性戀者，而且，隨著社會的發(fā)展，這個比例已呈現(xiàn)出上升趨勢。

一般認(rèn)為，同性戀者可能造成的危害表現(xiàn)為：[5]（1）同性戀者的性行為通常較為混亂，性對象多變，容易感染各種性傳播疾病（包括艾滋?。?；（2）在現(xiàn)有主流文化下，同性戀者大多具有道德罪感，其心理壓力大，承受能力不佳，一旦遇到一些情感問題，容易表現(xiàn)出一些失控行為，如自殺、自傷、故意殺人、故意傷害等；（3）一些同性戀者為了滿足自身欲望，會采取欺騙、利誘乃至暴力、脅迫等手段，嚴(yán)重侵害青少年的身心健康；（4）一些同性戀者在公共場所（包括監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)場所等）公然進行同性戀行為，同性戀者活動在一些地區(qū)屢禁不止，這些都嚴(yán)重敗壞了社會風(fēng)氣；（5）同性戀本身給自己及其家屬帶來很大的精神痛苦，同性戀者所締結(jié)的婚姻則更為不幸。

因而，從法律上關(guān)注這類特殊群體，不僅對其本人，對其家庭，而且對全社會都具有重要意義。

（二）法理依據(jù)

1.平等地關(guān)懷與尊重

德沃金在其名著《認(rèn)真地對待權(quán)利》一書中寫道：“政府不僅要關(guān)懷和尊重人民，而且要平等地關(guān)懷和尊重。這就意味著政府絕不能以某些公民更值得關(guān)心而有權(quán)獲得更多的理由來分配各種利益或機會；絕不能以某團體中某些公民的美好生活概念比他人優(yōu)越或高貴而限制自由?！盵6]據(jù)此，針對社會上同性戀者受侵害、受歧視的現(xiàn)象，政府應(yīng)當(dāng)通過權(quán)力行為（尤其是立法行為）來賦予同性戀者與普通人同樣的權(quán)利，不能因為同性戀者關(guān)于美好生活的概念（性取向）不符合一般人的評判標(biāo)準(zhǔn)就去限制其權(quán)利。

然而，個人利益與社會中大多數(shù)人的利益即一般利益并非總是一致的，一般利益的強大，足以使個人權(quán)利的要求落空。因此，在判斷個人究竟是否有權(quán)利的問題上，德沃金又提出了一個著名的表述：“在對個人希望有或希望做的事情上，集體目標(biāo)已不足以成為否認(rèn)的理由時，或?qū)€人所加的損失或傷害上，集體目標(biāo)也不足以成為支持的理由時，個人就有權(quán)利。”[7]根據(jù)李銀河教授的調(diào)查，人們不接受“同性戀”的理由無非就是覺得惡心，覺得這種現(xiàn)象不符合普遍的道德標(biāo)準(zhǔn)（雖然同性戀與道德無關(guān)）。然而，我們也不得不承認(rèn)，同性戀愛、結(jié)婚并沒有侵犯他人的合法權(quán)益，也沒有擾亂公共秩序，更不會造成社會風(fēng)氣的道德淪喪。所以，“集體目標(biāo)”（所謂的不符合道德標(biāo)準(zhǔn)）也不足以成為否認(rèn)同性戀者權(quán)利的理由。正如有學(xué)者所指出的那樣：“如一個人的所作所為不會影響他人的自由，那么他便享有這個權(quán)利。大多數(shù)人的喜惡不能作為否認(rèn)個人權(quán)利的唯一立法依據(jù)……要認(rèn)真看待少數(shù)人的權(quán)利；只要少數(shù)人的同性戀行為不有傷風(fēng)化或損害社會秩序，就應(yīng)予以寬容與保護，不訴諸刑法，輿論上也不予譴責(zé)，生活上不加歧視?！盵8]

2．法不禁止即自由

“法不禁止即自由”原則是在古希臘的政治準(zhǔn)則中最早得以表達。古希臘人把“法律之下的自由”視為城邦的基本要素，并從道德的角度加以奉揚。所謂“法律之下的自由”就蘊含著“法不禁止即自由”的要義?；舨妓乖凇独S坦》中認(rèn)為，某些自由是依法律無明文規(guī)定而存在的，人們可自酌而行之；英國哲學(xué)家密爾在《論自由》中也規(guī)定了人類自由的三個領(lǐng)域：“（1）良心的自由，思想的自由。（2）生活方式的選擇自由，它‘要求趣味和志趣的自由；要求有自由訂自己生活計劃以順應(yīng)自己的性格；要求有自由照自己所喜歡的去做，當(dāng)然也不規(guī)避會隨來的后果?！?）個人相互間聯(lián)合的自由?！盵9]目前，我國還沒有明確的法律條文對同性戀行為加以禁止，從法理的角度來說，既然法律沒有明文禁止，同性戀愛、結(jié)婚又屬于公民私權(quán)利的范疇，那么法律就應(yīng)當(dāng)對此給予寬容、國家權(quán)力也不應(yīng)當(dāng)不當(dāng)干涉。

誠然，法律不禁止的行為，并非都具有積極的功利意義；有些法律不禁止的行為還可能導(dǎo)致消極的后果。但是，任何事情都具有兩面性，有利必有弊，當(dāng)利弊發(fā)生抗衡時，立法只能“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”，針對其中的弊端，法律也只能盡可能地采取措施予以避免。

三、立法的可行性分析及建議

隨著社會的發(fā)展、人們思想的轉(zhuǎn)變，同性戀者的法制環(huán)境會越來越好：

首先，2001年4月中華醫(yī)學(xué)會精神科分會頒布了《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)第三版》（以下稱《標(biāo)準(zhǔn)》），其中的同性戀者已不再歸類為精神病人，這雖然比美國晚了28年，但畢竟是一種進步?！稑?biāo)準(zhǔn)》的頒布不僅顯示了我國對同性戀有了更為科學(xué)的認(rèn)知，而且也為我國的司法實踐提供了科學(xué)的理論支持。

其次，中國的立法通常會比較、考察國外法學(xué)界的做法。目前，世界上很多國家都對同性婚姻等問題做出了規(guī)定：荷蘭《家庭伴侶法》規(guī)定，登記的同性伴侶將會和婚姻中的夫妻雙方一樣，在退休金、社會安全保障、繼承和扶養(yǎng)方面享有同樣的權(quán)利；德國的《生活伴侶登記法》規(guī)定，同性伴侶也可以在婚姻登記處登記結(jié)為“生活伴侶”，其社會和法律地位與傳統(tǒng)的異性婚姻類似；芬蘭的法律規(guī)定，登記注冊的同性伴侶可獲得部分同合法異性夫妻同等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從嚴(yán)格意義上講，目前只有在荷蘭和比利時承認(rèn)同性婚姻，其他很多國家只是賦予同性伴侶不同程度的權(quán)利，雖然有些國家的規(guī)定已與異性婚姻伴侶的權(quán)利十分接近，但并沒有使用“婚姻”這一概念。李銀河教授針對同性婚姻的這一問題曾提出過兩個方案：一是修改婚姻法的個別字句。凡是出現(xiàn)“夫妻”兩個字的時候就改成“配偶”，第一次出現(xiàn)配偶這個詞的時候加一個括?。ㄐ詣e不論）。另一個方案是搞專門的同性婚姻法案。相比較而言，筆者認(rèn)為，第二個方案更具有合理性：

首先，人類社會從古至今，都是在男女結(jié)合的婚姻制度下繁衍，盡管隨著社會的發(fā)展，“婚姻”這一概念逐漸淡化了宗教色彩，但是，世界各國無論信仰如何，都沒有改變一男一女結(jié)合的婚姻定義。對于我國這樣一個傳統(tǒng)思想根深蒂固的國家而言，社會上絕大多數(shù)人還不能接受同性婚姻這一現(xiàn)象，如果國家強制用一部《婚姻法》來同時調(diào)整同性婚姻與異性婚姻，勢必導(dǎo)致絕大多數(shù)人的抵制。所以，從我國的文化土壤出發(fā)，在大多數(shù)人還未接受同性戀現(xiàn)象之前，不宜用婚姻法來調(diào)整同性伴侶之間的關(guān)系。

其次，《婚姻法》中的某些權(quán)利義務(wù)也是不宜賦予同性伴侶的，其中最為典型的就是有關(guān)“收養(yǎng)子女”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，同性家庭對子女的成長極為不利。曾有研究結(jié)果表明：同性戀者主要受童年環(huán)境、青春期經(jīng)歷、環(huán)境因素等方面的影響而造成性取向出現(xiàn)偏差。長期與同性戀者親密相處的子女，其身體、情緒必將受到嚴(yán)重影響，這些子女甚至?xí)J(rèn)為同性戀是很正常的現(xiàn)象，久而久之，這些本不該具有同性戀傾向的人便成為又一批同性戀者。此外，在目前的社會背景下，由于主流文化對同性戀仍然持排斥態(tài)度，而這種排斥或多或少地會影響到子女，使這些子女在受教育、就業(yè)等方面受到歧視。這些歧視對子女自身而言，將會造成其人生觀、價值觀的扭曲，對社會而言，便造成了犯罪、社會秩序混亂的根源之一。

綜上所述，國家應(yīng)權(quán)衡各方面的利弊關(guān)系，本著對“同性戀者的權(quán)益”采取“不歧視更不提倡”的態(tài)度，制定專門的《反歧視法》，其內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括：第一，明確《婚姻法》中的有關(guān)規(guī)定不適用于同性伴侶之間，除非《反歧視法》有明確規(guī)定；至于同性婚姻，該法也應(yīng)設(shè)置專門的“婚姻篇”，規(guī)定同性伴侶在結(jié)婚、離婚、財產(chǎn)等方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第二，設(shè)置專門的“人格篇”，明確規(guī)定同性戀者的人格不受歧視、個人隱私受保護等權(quán)利，具體地來說，也即同性戀者有權(quán)同普通人一樣，公平地獲得學(xué)習(xí)、勞動就業(yè)、參加社會活動等權(quán)利。禁止任何單位、組織、個人以任何方式對同性戀者進行侮辱；各類傳播媒體不得惡意披露某同性戀者以及其他可能推斷出該同性戀者的資料；第三，由于同性戀畢竟不是婚戀關(guān)系的常態(tài)，所以，從人類繁衍、社會發(fā)展的長遠(yuǎn)利益出發(fā)，國家應(yīng)在此法中設(shè)置專門的“防治篇”，明確規(guī)定對于自愿治療的同性戀者，有關(guān)衛(wèi)生部門應(yīng)給予一定的優(yōu)惠；有關(guān)單位特別是學(xué)校、軍隊、監(jiān)管場所等也應(yīng)加強防治、宣傳措施，從源頭上盡可能減少同性戀者的人數(shù)。至于現(xiàn)實生活中大量存在的同性性犯罪無法可依的情況，立法機關(guān)應(yīng)出臺相應(yīng)的刑法解釋。對于此，《反歧視法》沒有必要設(shè)置專門的一篇來調(diào)整，原因在于該法僅是規(guī)定同性戀者的民事權(quán)利義務(wù)，并不涉及刑罰領(lǐng)域，而且如果在該法中規(guī)定刑事責(zé)任，勢必削弱刑罰的統(tǒng)一性和威懾性。

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(7)同上，page298.

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