一、著作權(quán)平行進(jìn)口概述

平行進(jìn)口，亦稱灰色市場(chǎng)進(jìn)口，是指在國際貨物買賣中,一國未被授權(quán)的進(jìn)口商在某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)已獲進(jìn)口國法律保護(hù),且知識(shí)產(chǎn)權(quán)人已在該國自己或授權(quán)他人制造或銷售其知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品的情形下,從國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人或其被許可人手中購得該種商品并輸入該國銷售的行為。

著作權(quán)平行進(jìn)口的特點(diǎn)有：⑴著作權(quán)的平行進(jìn)口可以是有形的產(chǎn)品,也可以是無形的服務(wù)；⑵平行進(jìn)口的商品是已在進(jìn)口國受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品;⑶進(jìn)口商獲得含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品的途徑是合法的,但其進(jìn)口行為未得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的同意或授權(quán);⑷平行進(jìn)口的商品與進(jìn)口國的同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在價(jià)格上存在很大差異,一般來說,平行進(jìn)口產(chǎn)品價(jià)格較低；⑸平行進(jìn)口的主體包括兩個(gè):合法進(jìn)口商和知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)的人。

二、著作權(quán)平行進(jìn)口爭(zhēng)議的理論基礎(chǔ)

1.權(quán)利的國際用盡原則,又稱權(quán)利窮竭的普遍性,是指著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)一次用盡,效力遍及全世界。即對(duì)于經(jīng)過著作權(quán)人許可而投放市場(chǎng)的、享有著作權(quán)的作品復(fù)制品,著作權(quán)人無權(quán)再控制它們的進(jìn)一步轉(zhuǎn)銷、分銷等活動(dòng)。

2.權(quán)利的國內(nèi)用盡原則,即權(quán)利窮竭的地域性,是指著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)窮竭的效力僅及于其權(quán)利賴以產(chǎn)生和存在的準(zhǔn)據(jù)法律的效力范圍內(nèi),權(quán)利在一國的窮竭,并不導(dǎo)致它在國際市場(chǎng)上窮竭,在其他國家仍舊處于未曾行使的狀態(tài)。

新聞作品的定性與區(qū)別 我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；（四）美術(shù)、攝影作品；（五）電影、電視、錄像作品；（六）工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明；（七）地圖、示意圖等圖形作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！钡谖鍡l規(guī)定，“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時(shí)事新聞；（三）歷法、數(shù)表、通用表格和公式。 從條文中，我們可以看到著作權(quán)法對(duì)作品的認(rèn)定中并沒有明確的規(guī)定“新聞作品”一項(xiàng)，而在不適用的規(guī)定中卻包含了“時(shí)事新聞”。那么是否可以推斷所有的新聞作品都不具有著作權(quán)呢。我們且作如此分析。 著作權(quán)法規(guī)定“時(shí)事新聞”不適用本法，是基于一種社會(huì)利益的特殊考慮?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第六條規(guī)定中對(duì)時(shí)事新聞進(jìn)行了界定，“時(shí)事新聞，指通過報(bào)紙、期刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等傳播媒介報(bào)道的單純事實(shí)消息；”?？梢?，在著作權(quán)法中，時(shí)事新聞就只是那些單純的事實(shí)信息，也就是那種由簡(jiǎn)單的敘事結(jié)構(gòu)構(gòu)成的報(bào)道，全部的信息由時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件組成。例如：“2001年9月11日，兩架由恐怖分子劫持的飛機(jī)在相隔不到10分鐘內(nèi)依次撞擊了位于美國紐約市曼哈頓區(qū)的世貿(mào)大廈。”這就是一個(gè)單純的事實(shí)消息，其中只涉及時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件等事項(xiàng)，不帶有任何的報(bào)道者主觀的色彩，即沒有評(píng)論沒有修飾。由于時(shí)事新聞屬于紀(jì)實(shí)性的報(bào)道，其內(nèi)容是現(xiàn)實(shí)客觀的存在，是公眾生活的體現(xiàn)；其價(jià)值在于讓公眾廣泛且迅速的知釋，任何進(jìn)行報(bào)道的人沒有權(quán)利控制此種信息的傳播。因?yàn)?，時(shí)事新聞不是基于你的創(chuàng)作而產(chǎn)生的，它屬于社會(huì)的共同共有，理應(yīng)無條件的公諸于眾。這里我們還須考慮兩個(gè)因素，一是公民的知情權(quán)與版權(quán)之沖突。一旦時(shí)事新聞受版權(quán)保護(hù)，這將妨礙新聞的自由傳播，妨礙受眾對(duì)國家大事的了解和對(duì)國家管理的參與；其次是時(shí)事報(bào)道相互之間區(qū)分困難。任何報(bào)道都是依靠人來完成的，但在不同新聞作品中，人的加工、整理程度受報(bào)道形式的制約會(huì)有所不同。時(shí)事新聞的構(gòu)成方式抑制了報(bào)道者獨(dú)創(chuàng)性的發(fā)揮。因而將時(shí)事新聞與其他新聞報(bào)道區(qū)別對(duì)待是有必要的。 但是，現(xiàn)代社會(huì)中純粹的對(duì)時(shí)事新聞進(jìn)行單純的文字報(bào)道是極為少的，除了報(bào)刊、電臺(tái)在報(bào)道新聞時(shí)要采取此一種形式。一般而言，報(bào)道新聞都涉及到調(diào)查報(bào)告、新聞評(píng)論、特寫等，報(bào)刊中還有新聞圖片，電視新聞中更是圖文并茂，影象制作與新聞信息高度結(jié)合。在這樣諸多的表現(xiàn)形式中，對(duì)所謂“時(shí)事新聞”以何為界定至關(guān)重要。本文認(rèn)為，所謂的“時(shí)事新聞”應(yīng)該是一種抽象的概念，是一個(gè)純形式，也就是說無論新聞報(bào)道的形式如何，著作權(quán)法規(guī)定的適用的例外“時(shí)事新聞”指的只能是這些形式當(dāng)中所可以抽象概括出來的一種對(duì)已經(jīng)發(fā)生的客觀世界事實(shí)的紀(jì)實(shí)性表述?？梢赃@樣理解，某電視臺(tái)對(duì)“9.11事件”中飛機(jī)撞擊世貿(mào)大廈進(jìn)行了直擊現(xiàn)場(chǎng)報(bào)道，播放在電視臺(tái)的新聞節(jié)目中，其中包括有整一過程的實(shí)況錄象，有主持人的對(duì)事件的報(bào)道，有主持人的評(píng)述，有其他人的議論，還有相關(guān)的其他介紹。構(gòu)成了一輯特殊新聞直擊報(bào)道。在這里，實(shí)況錄象不是“時(shí)事新聞”，主持人說的話不是“時(shí)事新聞”，其他的評(píng)述，議論同樣也不是“時(shí)事新聞”，因?yàn)樗麄兌贾皇且环N形式，一種具體的表現(xiàn)，只有所有的這一切都集中體現(xiàn)出來的那個(gè)抽象的印在人們腦海中的認(rèn)識(shí)“2001年9月11日，兩架由恐怖分子劫持的飛機(jī)在相隔不到10分鐘內(nèi)依次撞擊了位于美國紐約市曼哈頓區(qū)的世貿(mào)大廈?！辈攀恰皶r(shí)事新聞”的對(duì)象。其他的新聞單位對(duì)此一信息的披露并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，相反若是私自將整套節(jié)目剪接過來為己所用則是構(gòu)成侵權(quán)。 通過以上的分析，我們對(duì)法律的規(guī)定就有了較深的認(rèn)識(shí)了。在這種理論的基礎(chǔ)上，許多問題都可以迎刃而解。解決了“時(shí)事新聞”就是純形式的抽象的表現(xiàn)，我們就可以來討論作為具體表現(xiàn)形式的像通訊、調(diào)查報(bào)告、特寫、電視新聞等的新聞作品的著作權(quán)問題了。其實(shí)，這種理念與著作權(quán)法的基本宗旨是一致的，也就是著作權(quán)保護(hù)的是作品的形式，而非作品的內(nèi)容，在新聞作品著作權(quán)保護(hù)中也同樣體現(xiàn)這樣的脈絡(luò)，作為作品要表現(xiàn)的“內(nèi)容”，時(shí)事新聞是得不到法律保護(hù)的，相反它所賴以存在的載體形式則應(yīng)該得到法律的重視與保護(hù)。 這就是本文關(guān)于新聞作品著作權(quán)保護(hù)淵源的看法。新聞報(bào)道形式，只要從內(nèi)容上衡量，凡是符合著作權(quán)法作品對(duì)象特征的具有評(píng)論性、描述性內(nèi)容的新聞，如通訊、調(diào)查報(bào)告、特寫、電視新聞特輯等都是非時(shí)事新聞，屬新聞作品，凝聚了作者對(duì)作品創(chuàng)作的獨(dú)立構(gòu)思、具有獨(dú)創(chuàng)性，是智力創(chuàng)作成果，是著作權(quán)法保護(hù)的作品。 另外，“單純事實(shí)消息”的時(shí)事新聞不適用著作權(quán)法，不具有著作權(quán)法賦予作者的權(quán)利，但報(bào)道者基于民法基本原則對(duì)公民、合法民事權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，對(duì)時(shí)事新聞享有身份權(quán)，其他新聞單位或是新聞報(bào)道者在使用該新聞時(shí)應(yīng)保護(hù)何指明最先所引用新聞報(bào)道者的身份，不得歪曲、篡改原報(bào)道內(nèi)容。報(bào)道者所從事采訪、撰寫消息的勞務(wù)，依法定或約定，有獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。 新聞作品著作權(quán)的內(nèi)容及限制 新聞作品的作者享有著作權(quán)法規(guī)定保護(hù)的一切權(quán)利，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)、展覽權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利。但是基于新聞其自身的特殊性，對(duì)新聞作品的著作權(quán)予以一定的限制也是合理的。新聞的價(jià)值在于傳播，只有在廣泛的向外傳播中，新聞作品的價(jià)值才能得到體現(xiàn)，否則新聞作品的著作權(quán)是空泛的。同樣，由于指定著作權(quán)法的目的，既為保護(hù)、鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)新，保護(hù)作者因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的正當(dāng)權(quán)利，又要保障和促進(jìn)文化科學(xué)事業(yè)的繁榮和發(fā)展。故此，著作權(quán)法在對(duì)作者享有著作權(quán)予以保護(hù)的同時(shí)，又對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制。 《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12項(xiàng)著作權(quán)限制，“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀(jì)錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)已經(jīng)發(fā)表的社論、評(píng)論員文章；（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；（十）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版?！逼渲?，對(duì)關(guān)于新聞作品著作權(quán)的限制的規(guī)定，可作以下歸納：（三）、（四）、（五）項(xiàng)提及通過“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)”使用他人已發(fā)表的作品，第（四）、（五）項(xiàng)很明確，是“刊登或播放已發(fā)表的社論、評(píng)論員文章”、“在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話”。而第（三）項(xiàng)規(guī)定，“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞?dòng)涗浻捌幸靡园l(fā)表的作品，”。這里規(guī)定是“引用”，而非全盤刊登或播放他人已發(fā)表的新聞作品卻不支付報(bào)酬，或是擅自署自己的名。若出現(xiàn)此種情況則已經(jīng)構(gòu)成對(duì)新聞作品的剽竊，著作權(quán)人是可以通過法律途徑追究侵權(quán)者責(zé)任。 著作權(quán)人對(duì)新聞剽竊的救濟(jì)手段 剽竊是指將他人的作品署上自己的名字發(fā)表。剽竊他人的作品嚴(yán)重?fù)p害了作者的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，它是各國版權(quán)法都產(chǎn)加禁止的一種違法行為。由于新聞的特殊性，對(duì)新聞的剽竊認(rèn)定較為困難，但是我們一般可以按以下方式進(jìn)行：（1）看原作是否為獨(dú)家新聞、獨(dú)家采訪。（2）看是否深入采訪。如果被指控為“剽竊”的作者是在獲悉其他媒體報(bào)道后才進(jìn)行報(bào)道的，這就會(huì)出現(xiàn)前后兩則報(bào)道內(nèi)容相同的情況。只要后報(bào)道者能拿出采訪筆記、初稿等證明作品是自己獨(dú)立完成的，就不應(yīng)認(rèn)定為剽竊。（3）看作品的構(gòu)思、風(fēng)格。每位報(bào)道者駕馭語言的能力不一，內(nèi)容相同的新聞作品只要出自兩人之手，作品的構(gòu)思、文字風(fēng)格一般都會(huì)有所不同。 著作權(quán)人認(rèn)定了對(duì)自己新聞作品的剽竊后，可以運(yùn)用法律手段對(duì)侵權(quán)行為予以救濟(jì)。由于，新聞剽竊行為不僅是對(duì)著作權(quán)的侵犯，還是一種違反公平原則、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，因此，我們可以選擇《著作權(quán)法》或《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來進(jìn)行救濟(jì)。在法律竟合的情況下，如何選擇就要視具體情況而定。適用不同的法律，處罰結(jié)果就會(huì)有所不同，正確適用法律對(duì)新聞作品剽竊的規(guī)范意義重大?！吨鳈?quán)法》第四十六條規(guī)定，剽竊、抄襲他人作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得，罰款等行政處罰。對(duì)于如何處罰，《實(shí)施條例》第五十一條規(guī)定，對(duì)剽竊他人作品的，罰款100至5000元。而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條對(duì)商品主體或營業(yè)主體混同行為的處罰為：監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。在第二十二條至二十七條中，對(duì)其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的罰款多為一萬至二十萬元。相比之下，《著作權(quán)法》對(duì)剽竊的處罰要輕得多?！吨鳈?quán)法》第四十六條二至六款對(duì)非法復(fù)制出版等傳播行為做了限制，但非法復(fù)制品如不發(fā)行，則不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，正因?yàn)槿绱恕秾?shí)施條例》第五十一條第二款規(guī)定，對(duì)有著作權(quán)法第四十六條第二至六項(xiàng)行為的，罰款1萬至10萬元或者總定價(jià)的2至5倍，處罰程度較單純剽竊重得多。 剽竊新聞作品的刊載，本身就是一種傳播活動(dòng)，對(duì)新聞作品剽竊的法律適用應(yīng)考慮剽竊新聞作品的傳播危害，看它是否對(duì)同行的市場(chǎng)構(gòu)成損害，是否與對(duì)手進(jìn)行市場(chǎng)爭(zhēng)奪。如果刊載剽竊之作的媒體與刊載原作的媒體業(yè)務(wù)上本無競(jìng)爭(zhēng)，則應(yīng)適用《著作權(quán)法》，因?yàn)閮擅襟w之間既然沒有競(jìng)爭(zhēng)就不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題，這也符合《著作權(quán)法》對(duì)剽竊行為靜態(tài)處罰的本意。如果新聞作品剽竊給同行業(yè)務(wù)造成了直接或間接經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。但目前《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)新聞作品剽竊沒有作具體規(guī)范，我們只能依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的原則去加以認(rèn)定。 對(duì)新聞傳播中的著作權(quán)問題，本文只是進(jìn)行了粗淺的探討，許多的看法仍顯十分幼稚。但本文覺得對(duì)新聞作品的界定并對(duì)其著作權(quán)加強(qiáng)保護(hù)意義重大，目前的法律規(guī)定過于絕對(duì)，不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)下，新聞傳播事業(yè)的發(fā)展，是否應(yīng)該完善現(xiàn)行法規(guī)，值得學(xué)界進(jìn)一步研究。 參考文獻(xiàn)： 1.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》劉春田主編高等教育出版社北京大學(xué)出版社。 2.《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第十卷唐廣良主編中國方正出版社。 3.《論新聞傳播中的著作權(quán)保護(hù)》陳奇恩載于《法官論知識(shí)產(chǎn)權(quán)》陳旭主編呂國強(qiáng)副主編法律出版社。 4.《新聞作品剽竊與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》程德安刊載于北大法律信息網(wǎng)。

立合約者xxx（以下簡(jiǎn)稱甲方）受托人xxx（以下簡(jiǎn)稱乙方）編著xxx一書，雙方議定如下：

一、乙方應(yīng)付甲方稿費(fèi)每千字xx元整，于簽訂本合約時(shí)，先預(yù)付xx元整，余數(shù)于甲方交稿時(shí)，一次付清。

二、本書預(yù)計(jì)字?jǐn)?shù)為xx萬字左右。

三、本書著作權(quán)經(jīng)甲方同意轉(zhuǎn)讓乙方承受，由乙方辦理著作權(quán)登記。

四、本書如有侵害他人著作權(quán)，及違背有關(guān)著作出版等現(xiàn)行各項(xiàng)法律或國家政策時(shí)，由甲方自行負(fù)責(zé)，與乙方無涉。其因而被有關(guān)機(jī)關(guān)扣留、沒收，或禁止發(fā)行致使乙方遭受損失的，甲方應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

五、本書版權(quán)屬于乙方，甲方不得就本書內(nèi)容的全部或一部分予以割裂，自行出版或轉(zhuǎn)讓。

立合約者xxx（以下簡(jiǎn)稱甲方）受托人xxx（以下簡(jiǎn)稱乙方）編著xxx一書，雙方議定如下：

一、乙方應(yīng)付甲方稿費(fèi)每千字xx元整，于簽訂本合約時(shí)，先預(yù)付xx元整，余數(shù)于甲方交稿時(shí)，一次付清。

二、本書預(yù)計(jì)字?jǐn)?shù)為xx萬字左右。

三、本書著作權(quán)經(jīng)甲方同意轉(zhuǎn)讓乙方承受，由乙方辦理著作權(quán)登記。

四、本書如有侵害他人著作權(quán)，及違背有關(guān)著作出版等現(xiàn)行各項(xiàng)法律或國家政策時(shí)，由甲方自行負(fù)責(zé)，與乙方無涉。其因而被有關(guān)機(jī)關(guān)扣留、沒收，或禁止發(fā)行致使乙方遭受損失的，甲方應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

五、本書版權(quán)屬于乙方，甲方不得就本書內(nèi)容的全部或一部分予以割裂，自行出版或轉(zhuǎn)讓。

【摘要】

同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊主要包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?。由此引發(fā)的法律問題如在此情況下法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的保護(hù)、權(quán)利人如何運(yùn)用現(xiàn)行法律最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益等頗值得研究。

近幾年來，隨著人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的不斷提高，由同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊引發(fā)的法律問題越來越受到人們的關(guān)注。這其中既有工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合情況下，權(quán)利人尋求何種法律保護(hù)的迷惘，也有工業(yè)產(chǎn)權(quán)同著作權(quán)沖突引發(fā)的爭(zhēng)議，如《武松打虎圖》一案著作權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的爭(zhēng)執(zhí)、上海市第一中級(jí)人民法院審理的有關(guān)漫畫“三毛”的著作權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的糾紛等就頗具代表性。這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論上提出了一個(gè)不容回避的問題：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊的情況下，法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的保護(hù)？權(quán)利人如何運(yùn)用現(xiàn)行法律最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及商號(hào)權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，此時(shí)，只有一個(gè)權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)梗藭r(shí)，不同民事主體對(duì)同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)在我國目前的法律中又稱“商標(biāo)專用權(quán)”，指注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)依法享有的專有權(quán)。商標(biāo)權(quán)的客體是注冊(cè)商標(biāo)。我國法律規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標(biāo)權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、設(shè)計(jì)圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標(biāo)的文字或者圖案只要具備獨(dú)創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的程序不盡一致，用作商標(biāo)的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨(dú)創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標(biāo)局審查、公告、核準(zhǔn)注冊(cè)方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當(dāng)兩種權(quán)利為同一民事主體享有時(shí)會(huì)引發(fā)這樣一個(gè)法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》雙重保護(hù)？有學(xué)者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護(hù)，著作權(quán)先于商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標(biāo)局審查核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)后，其著作權(quán)即不復(fù)存在。也有學(xué)者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨(dú)立，誰也無法吸收另一方。當(dāng)同一客體上的著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)分屬不同民事主體時(shí)，就勢(shì)必形成權(quán)利的沖突或?qū)梗段渌纱蚧D》一案的復(fù)雜情節(jié)便是典型。

【摘要】

同一客體上產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊主要包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?。由此引發(fā)的如在此情況下法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的保護(hù)、權(quán)利人如何運(yùn)用現(xiàn)行法律最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益等頗值得。

近幾年來，隨著人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的不斷提高，由同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊引發(fā)的法律問題越來越受到人們的關(guān)注。這其中既有工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合情況下，權(quán)利人尋求何種法律保護(hù)的迷惘，也有工業(yè)產(chǎn)權(quán)同著作權(quán)沖突引發(fā)的爭(zhēng)議，如《武松打虎圖》一案著作權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的爭(zhēng)執(zhí)、上海市第一中級(jí)人民法院審理的有關(guān)漫畫“三毛”的著作權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的糾紛等就頗具代表性。這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上提出了一個(gè)不容回避的問題：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊的情況下，法律對(duì)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的保護(hù)？權(quán)利人如何運(yùn)用現(xiàn)行法律最大限度地維護(hù)自身的合法權(quán)益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及商號(hào)權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，此時(shí)，只有一個(gè)權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?，此時(shí)，不同民事主體對(duì)同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)在我國的法律中又稱“商標(biāo)專用權(quán)”，指注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)依法享有的專有權(quán)。商標(biāo)權(quán)的客體是注冊(cè)商標(biāo)。我國法律規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標(biāo)權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、設(shè)計(jì)圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標(biāo)的文字或者圖案只要具備獨(dú)創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的程序不盡一致，用作商標(biāo)的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨(dú)創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標(biāo)局審查、公告、核準(zhǔn)注冊(cè)方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當(dāng)兩種權(quán)利為同一民事主體享有時(shí)會(huì)引發(fā)這樣一個(gè)法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》雙重保護(hù)？有學(xué)者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護(hù)，著作權(quán)先于商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標(biāo)局審查核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)后，其著作權(quán)即不復(fù)存在。也有學(xué)者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨(dú)立，誰也無法吸收另一方。當(dāng)同一客體上的著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)分屬不同民事主體時(shí)，就勢(shì)必形成權(quán)利的沖突或?qū)?，《武松打虎圖》一案的復(fù)雜情節(jié)便是典型。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及商號(hào)權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競(jìng)合，此時(shí)，只有一個(gè)權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?，此時(shí)，不同民事主體對(duì)同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)在我國目前的法律中又稱“商標(biāo)專用權(quán)”，指注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)依法享有的專有權(quán)。商標(biāo)權(quán)的客體是注冊(cè)商標(biāo)。我國法律規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標(biāo)權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、設(shè)計(jì)圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標(biāo)的文字或者圖案只要具備獨(dú)創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的程序不盡一致，用作商標(biāo)的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨(dú)創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標(biāo)局審查、公告、核準(zhǔn)注冊(cè)方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當(dāng)兩種權(quán)利為同一民事主體享有時(shí)會(huì)引發(fā)這樣一個(gè)法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》雙重保護(hù)？有學(xué)者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護(hù)，著作權(quán)先于商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標(biāo)局審查核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)后，其著作權(quán)即不復(fù)存在。也有學(xué)者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨(dú)立，誰也無法吸收另一方。當(dāng)同一客體上的著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)分屬不同民事主體時(shí)，就勢(shì)必形成權(quán)利的沖突或?qū)?，《武松打虎圖》一案的復(fù)雜情節(jié)便是典型。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)的重疊專利法上的外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。它通過造型與圖案的結(jié)合、造型與色彩的結(jié)合、圖案與色彩的結(jié)合，構(gòu)成對(duì)產(chǎn)品外型三維空間的造型設(shè)計(jì)或者二維平面設(shè)計(jì)。將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體與著作權(quán)的客體進(jìn)行比較，不難看出兩者亦有重合，即外觀設(shè)計(jì)往往同時(shí)又構(gòu)成著作權(quán)客體中的美術(shù)作品。這就是說，用作申請(qǐng)專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)如果具備獨(dú)創(chuàng)性，從其創(chuàng)作完成時(shí)起就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品，受著作權(quán)法保護(hù)；權(quán)利人將此申請(qǐng)并經(jīng)批準(zhǔn)獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)后，它又成為專利權(quán)的客體。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重疊引發(fā)與上文所述商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)重疊同樣的法律問題：兩權(quán)為同一民事主體所掌握時(shí)能否受雙重法律保護(hù)，以及兩權(quán)為不同民事主體所掌握時(shí)的權(quán)利沖突。

商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)的重疊商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。這里的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷政策、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。對(duì)比商業(yè)秘密的信息內(nèi)容與著作權(quán)法保護(hù)的作品種類不難看出，有些商業(yè)秘密可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。商業(yè)秘密中的產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、工程設(shè)計(jì)圖，如果具有獨(dú)創(chuàng)性即可構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品。同樣，受著作權(quán)法保護(hù)的作品中的產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工程設(shè)計(jì)圖及其說明，如果具有實(shí)用性、秘密性、保密性，就可構(gòu)成受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的商業(yè)秘密?？傊?，在商業(yè)秘密享有著作權(quán)的情況下發(fā)生商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)的重疊。

將享有著作權(quán)的作品中的著名標(biāo)題、角色名稱等登記為企業(yè)的商號(hào)，也會(huì)發(fā)生兩權(quán)（商號(hào)權(quán)與著作權(quán)）在同一客體上的重疊[1]。

摘要:隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。作為守護(hù)法律最后一道防線的刑法在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)上應(yīng)當(dāng)提供何種保護(hù)也亟待研究。本文針對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨、深度鏈接中共犯與正犯的關(guān)系以及P2P行為的認(rèn)定等重點(diǎn)問題提出了自己的觀點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)中一方面亟待立法予以補(bǔ)充，另一方面刑法恪守謙抑性與前置法保持一致。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò);著作權(quán);深度鏈接;P2P;謙抑性

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的全球化普及以及不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們生活、工作和學(xué)習(xí)的主要場(chǎng)所。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為55.8%，較2016年底提升2.6個(gè)百分點(diǎn)。人們只需在互聯(lián)網(wǎng)上輕輕一點(diǎn)便可以輕松獲得自己想要獲得的信息，網(wǎng)絡(luò)為人民提供了便捷的信息獲取途徑。與此同時(shí)，正是由于網(wǎng)絡(luò)分享的便捷性，一些未經(jīng)著作權(quán)人許可的圖書、音像作品等被隨意地復(fù)制、傳播，網(wǎng)絡(luò)盜版形勢(shì)日趨嚴(yán)峻，著作權(quán)人利益遭受巨大損失?？傆[我國有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的行為，大多數(shù)被劃歸為民事侵權(quán)行為只有少數(shù)行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件，何種行為屬于民事侵權(quán)行為，何種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的界限仍未被準(zhǔn)確劃分，刑法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件如何應(yīng)對(duì)成為如今亟需解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概述

著作權(quán)包括狹義著作權(quán)與廣義著作權(quán)，狹義著作權(quán)僅指著作權(quán)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。而廣義的著作權(quán)涵蓋狹義著作權(quán)在內(nèi)的相鄰權(quán)的內(nèi)容。與傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)對(duì)象不同的是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)所保護(hù)的對(duì)象是網(wǎng)絡(luò)作品。楊小蘭教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品分為兩種類型即傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生的作品形式。不同于傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)依托于有形載體的是，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)依托于新型網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此其內(nèi)涵發(fā)生了巨大的改變。首先傳統(tǒng)著作權(quán)的地域性質(zhì)被打破。著作權(quán)是國家為保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益而賦予著作權(quán)人的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)作品一經(jīng)完成便在全球范圍內(nèi)進(jìn)行傳播，打破了國家與國家之間的邊界，國家難以以國家的邊界為界限給予著作權(quán)人相應(yīng)的著作權(quán)。其次由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有虛擬性，因此著作權(quán)人的身份難以確定。在網(wǎng)絡(luò)著作中，著作權(quán)人基于各種考慮使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的網(wǎng)絡(luò)作品難以確定著作權(quán)人的真實(shí)身份。最后網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)改變了作品的傳播方式。網(wǎng)絡(luò)作品一被完成即快速地在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播，脫離了著作權(quán)人的控制，這也是網(wǎng)絡(luò)作品脫離有形載體而造成的現(xiàn)象。（一）域外網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法模式。1.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及趨勢(shì)1996年出臺(tái)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WPT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的開山之作，自WPT及WPPT出臺(tái)以來，世界各國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)力度不斷增強(qiáng)，這些國家在加強(qiáng)了對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上通過刑事立法或者司法解釋的方式填補(bǔ)了刑法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的空白，這也體現(xiàn)在各國對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度與范圍的增強(qiáng)之上。與此同時(shí)，隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪數(shù)量的上升以及其危害程度的增強(qiáng)，各國也加快了對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的打擊力度。2.美國著作權(quán)保護(hù)模式美國的崛起與其著作權(quán)保護(hù)密不可分，可以說美國的立國之本就在于對(duì)著作權(quán)的保護(hù)之上。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方面，美國也同樣走在世界的前列。自美國聯(lián)邦《著作權(quán)法》1790年頒布以來幾經(jīng)修改，在1909年修改后第一次將侵犯著作權(quán)的行為納入刑法保護(hù)之中。1998年，美國為了貫徹WPT和WPPT公約，頒布了具有劃時(shí)代意義的《千禧年數(shù)字化版權(quán)法》（簡(jiǎn)稱DMCA），DMCA不但擴(kuò)大了著作權(quán)違法犯罪行為的范圍，而且還通過刑事處罰的方式禁止損害著作權(quán)管理信息的行為。2008年，美國國會(huì)通過《2008年資源和機(jī)構(gòu)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先法》，這是美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律演變和發(fā)展的最高成就，再次體現(xiàn)了美國對(duì)于大力保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所下的決心。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)上，美國形成了以刑法中心各法律部門聯(lián)合支持的“眾星拱月”模式。民法等前置法律將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為定性以及法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)的界定，這就將刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的障礙予以掃除。同時(shí)，刑事立法與司法隨著民事、行政立法及實(shí)踐的發(fā)展而及時(shí)調(diào)整，各個(gè)法律部門形成了良性的互動(dòng)共同形成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的完整體系。對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度的增強(qiáng)以及立法技術(shù)的不斷完善共同為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)保駕護(hù)航。（二）我國著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)主要學(xué)習(xí)和借鑒了國外的經(jīng)驗(yàn)。1997年《刑法》第一次將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定在刑法中。但是在進(jìn)入信息化的數(shù)字時(shí)代之后，我國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)明顯未能跟上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展水平。這與我國民法以及行政法領(lǐng)域中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的立法和實(shí)踐的落后密不可分，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護(hù)只有在《刑法》第3章內(nèi)才能找到相應(yīng)規(guī)定，更讓人遺憾的是僅有的規(guī)定只有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一模糊性描述，顯然不能適應(yīng)復(fù)雜的司法實(shí)踐。因此兩高相繼頒布了包括《關(guān)于辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》等在內(nèi)的司法解釋。但是這種通過司法解釋強(qiáng)行擴(kuò)充刑法條文的保護(hù)范圍的立法模式完全是將新型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪機(jī)械地放入傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪體系中，并且忽略了網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的特殊之處。同時(shí)這種規(guī)模性的司法解釋不僅在界定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的問題尚未能做到清晰明了，而且有借司法解釋行刑事立法之嫌。因此對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)回歸到民法中去，先由民法厘清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為模式以及責(zé)任方式，再將民法等前置法無法解決的問題交還給刑法解決。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)重點(diǎn)問題研究

摘要：著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口既有積極作用，又有消極作用，本文認(rèn)為著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口在總體上利大于弊。建議我國允許著作權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口，同時(shí)采取反不正當(dāng)法對(duì)著作權(quán)產(chǎn)品的平行進(jìn)口進(jìn)行限制。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)平行進(jìn)口

一、著作權(quán)平行進(jìn)口概述

平行進(jìn)口，亦稱灰色市場(chǎng)進(jìn)口，是指在國際貨物買賣中，一國未被授權(quán)的進(jìn)口商在某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)已獲進(jìn)口國法律保護(hù)，且知識(shí)產(chǎn)權(quán)人已在該國自己或授權(quán)他人制造或銷售其知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品的情形下，從國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人或其被許可人手中購得該種商品并輸入該國銷售的行為。

著作權(quán)平行進(jìn)口的特點(diǎn)有：⑴著作權(quán)的平行進(jìn)口可以是有形的產(chǎn)品，也可以是無形的服務(wù)；⑵平行進(jìn)口的商品是已在進(jìn)口國受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品；⑶進(jìn)口商獲得含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品的途徑是合法的，但其進(jìn)口行為未得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的同意或授權(quán)；⑷平行進(jìn)口的商品與進(jìn)口國的同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在價(jià)格上存在很大差異，一般來說，平行進(jìn)口產(chǎn)品價(jià)格較低；⑸平行進(jìn)口的主體包括兩個(gè):合法進(jìn)口商和知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)的人。

二、著作權(quán)平行進(jìn)口爭(zhēng)議的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)狀研究

我國著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)可以依法對(duì)某些嚴(yán)重的侵權(quán)行為進(jìn)行行政處罰?，F(xiàn)階段在宣揚(yáng)行政執(zhí)法是我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地檢討我國擴(kuò)大膨脹著作權(quán)行政管理的得失。在著作權(quán)的保護(hù)上我國存在偏重行政執(zhí)法忽視司法保護(hù)的傾向，沒有充分發(fā)揮人民法院和公安機(jī)關(guān)的職能作用。雖然社會(huì)上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案?jìng)刹榈陌鏅?quán)犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規(guī)定已經(jīng)成為阻礙現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)制度健康發(fā)展的重大問題。本文就我國著作權(quán)行政保護(hù)中的有關(guān)問題提出建議。

（一）我國著作權(quán)行政執(zhí)法的正當(dāng)性

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分—著作權(quán)一直被視為一種普通的民事私權(quán)。首先，從著作權(quán)的內(nèi)容可以看出，著作權(quán)主要為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，其權(quán)利關(guān)系主要發(fā)生在平等的民事主體之間；既不屬公民享有的政治權(quán)利的范疇，也不是通常具有隸屬關(guān)系為特征的行政職權(quán)。它是一類民事主體享有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的綜合體，其既具有民事權(quán)利最一般的特征，又具有顯而易見的“無形資產(chǎn)”特性。

其次，我國著作權(quán)法的爭(zhēng)議與糾紛處理機(jī)制上，規(guī)定除依照刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的犯罪行為和行政爭(zhēng)議要依照刑事訴訟法和行政訴訟法處理以外，其余都為民事性質(zhì)的糾紛，需要提起訴訟的應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法進(jìn)行。這樣界定了著作權(quán)糾紛的性質(zhì)。

總而言之，著作權(quán)關(guān)系仍然為一種平等主體間的民事法律關(guān)系。著作權(quán)關(guān)系的這種性質(zhì)，決定了設(shè)置和追究著作權(quán)的侵權(quán)和違約行為的方式只能是民事法律方式。