一、重復(fù)保險(xiǎn)的合同效力

從各國立法規(guī)定來看，重復(fù)保險(xiǎn)的合同效力取決于投保人的投保意圖和通知義務(wù)兩個(gè)因素。

(一)投保意圖

根據(jù)投保人投保意圖的不同，重復(fù)保險(xiǎn)有善意、惡意之分。在惡意重復(fù)保險(xiǎn)中，由于投保人企圖謀取不法利益，破壞了保險(xiǎn)制度分散風(fēng)險(xiǎn)、填補(bǔ)損失的宗旨及功能，因此多數(shù)立法例規(guī)定惡意重復(fù)保險(xiǎn)的各保險(xiǎn)合同均為無效。典型如《德國保險(xiǎn)契約法》第59條第3款規(guī)定：“要保人意圖藉由復(fù)保險(xiǎn)之訂立而獲取財(cái)產(chǎn)上之不法利益者，以該意圖而訂立之保險(xiǎn)契約無效……”。

對于善意重復(fù)保險(xiǎn)，立法例一般多在保險(xiǎn)價(jià)值范圍內(nèi)肯認(rèn)合同的效力，例如我國臺灣地區(qū)保險(xiǎn)法第38條規(guī)定，除另有約定外，各保險(xiǎn)人就其所保金額比例承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任；但賠償總額不得超過保險(xiǎn)標(biāo)的之價(jià)值。

(二)通知義務(wù)不履行

一、國際法的概念與產(chǎn)生

國際法隨著國際關(guān)系的形成與發(fā)展而產(chǎn)生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產(chǎn)生的前提，在國際社會行為主體之間產(chǎn)生了范圍廣泛、內(nèi)容深刻的聯(lián)系與關(guān)系，為了調(diào)整這些關(guān)系，國際社會行為主體才在交往的實(shí)踐中以“共同意志為基礎(chǔ)、協(xié)商為方式”產(chǎn)生了一系列調(diào)整這些關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和制度。

國際法在更大程度上是以國際社會為基礎(chǔ)，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個(gè)不可或缺的要素。由此可知，國際法的產(chǎn)生必須滿足兩個(gè)條件：（1）若干國家同時(shí)存在；（2）這些國家進(jìn)行交往與協(xié)作而形成各種國際關(guān)系。簡言之，就是必須有國、有際。

從國際法的概念當(dāng)中我們已經(jīng)認(rèn)識到：國際法是調(diào)整、規(guī)范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實(shí)現(xiàn)在全球范圍內(nèi)優(yōu)化資源配置的選擇，因?yàn)殡S著科學(xué)技術(shù)與社會財(cái)富的增加，一個(gè)＂國家＂或地區(qū)的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發(fā)展自己的實(shí)力，在此過程中＂國家利益＂表現(xiàn)出極強(qiáng)的意識控制力，每個(gè)國家為了自我利益的保護(hù)與爭奪使得國際社會矛盾交結(jié)，戰(zhàn)爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財(cái)富的嚴(yán)重破壞更嚴(yán)重的是帶來了國際社會的無續(xù)，國際社會的無續(xù)就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩(wěn)定的環(huán)境，甚至“國國自?！?。例如20世紀(jì)的兩次人類世界大戰(zhàn)使得人類從血與淚中理解到國際社會有續(xù)的重要性，認(rèn)識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規(guī)范在人類不斷發(fā)展的理性當(dāng)中得到強(qiáng)化，逐漸為世界普遍接受。

二、國際法的效力依據(jù)

國際法的效力依據(jù)是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據(jù)，即國際法依據(jù)什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協(xié)議、共同同意的結(jié)果，無論是以條約或習(xí)慣還是其他協(xié)議都表現(xiàn)了國家的意志協(xié)調(diào)，也可以說的國家的同意。下面我以國內(nèi)法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據(jù)，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內(nèi)法的效力依據(jù)從未受到質(zhì)疑以及“法”在國內(nèi)法體系與國際法體系的共同點(diǎn)：強(qiáng)制，以及國際法與國內(nèi)法均具有法律約束力。

一、問題的提出

某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達(dá)成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進(jìn)行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時(shí)仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。

原告方張某認(rèn)為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)認(rèn)定該房產(chǎn)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

被告方李某認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。

這個(gè)案件中涉及到一個(gè)關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達(dá)成的房屋買賣合同，在未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應(yīng)該屬于共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護(hù)，只能求得債法上的保護(hù)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認(rèn)為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學(xué)說，有的認(rèn)為是不可分的，有的認(rèn)為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認(rèn)為此類問題應(yīng)在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實(shí)踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時(shí)，應(yīng)改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。

二、我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定

論文關(guān)鍵詞:國際貿(mào)易慣例效力限制強(qiáng)制性規(guī)范公共秋序

論文摘要:國際賈易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展歷程決定了國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，它的效力具有既存性和間斷性等特殊性。一旦當(dāng)事人選擇國際貧易慣例便對其產(chǎn)生拘束力，法院不應(yīng)具有主動適用國際貧易慣例的權(quán)力。國際貿(mào)易慣例的效力受國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范和公共秩序保留的限制。

國際貿(mào)易慣例是指在長期的國際貿(mào)易實(shí)踐中逐漸形成并發(fā)展起來的，在世界范圍內(nèi)廣泛適用的、具有確定內(nèi)容的貿(mào)易規(guī)則和行為習(xí)慣。由于早期的國際貿(mào)易只是貨物買賣，早期的國際貿(mào)易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿(mào)易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例?，F(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例也主要是貨物買賣慣例。

全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，使任何國家想謀求本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿(mào)易。我國加人WTO后，對外貿(mào)易交往呈現(xiàn)出更加繁榮的局面。在對外貿(mào)易活動中，國際貿(mào)易慣例起著非常重要的作用，因此，認(rèn)真研究國際貿(mào)易慣例，尤其是研究國際貿(mào)易慣例的效力，對于我國對外貿(mào)易的發(fā)展具有十分重要的作用。

一、國際貿(mào)易慣例的特點(diǎn)

國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。國際公法上的慣例應(yīng)稱國際習(xí)慣，它具有不同于國際經(jīng)貿(mào)慣例的強(qiáng)制拘束力。國際貿(mào)易慣例屬于國際經(jīng)貿(mào)慣例的內(nèi)容’，有別于國際公法上的慣側(cè)internationalcustom)。國際貿(mào)易慣例為國際貿(mào)易交往當(dāng)事人提供約束手段，可以事前確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使他們在確立經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系時(shí)，就可以對各自的行為后果有所預(yù)見，在履行各自的合同義務(wù)時(shí)有章可循，出現(xiàn)爭端時(shí)，國際貿(mào)易慣例也可以成為解決爭端的依據(jù)。

摘要…………………………………………………………………………1

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立與生效…………………………………………………………3

三、合同的無效…………………………………………………………………5

四、無效合同的分類……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

品牌形象策略在品牌競爭初期由于策略手段的單一，BICC技術(shù)也就顯得無無關(guān)緊要了。可是發(fā)展到今天，成千上萬的品牌所開創(chuàng)的具體操作方法和技術(shù)均各不相同，因此單從創(chuàng)意上去考慮問題顯然顯得過于寬泛，操作難度大而且具有很大的盲目性。解決這一問題的唯一有效方法就是將品牌形象分類，明確所需的形象類型和各自的比重，以此確定創(chuàng)意的方向，這就是BICC(品牌形象分類組合)。

BICC為“品牌形象分類組合”英文縮寫，其含義顧名思義是關(guān)于解決品牌形象的分類及其組合的技術(shù)性問題。

品牌形象分類的意義

關(guān)于品牌操作理論的研究在國際上已有半個(gè)多世紀(jì)，可是他們一直以來忽視了一件非?；镜址浅Ｖ匾幕A(chǔ)性工作——將品牌形象分類。

品牌形象分類就如將工具房中的工具進(jìn)行分類。在人類生產(chǎn)工具非常單一和落后的年代，寥寥幾件生產(chǎn)工具沒有分類的必要，而人類發(fā)展到了今天，已開發(fā)出了種類繁多的更具針對性的生產(chǎn)工具，這樣就必須將生產(chǎn)工具按一定的功能屬性進(jìn)行分類，放在各自的工具箱中，要做好一件工作前首先考慮好要用到何種類型的工具才最合適，然后到相應(yīng)的工具箱中去找到最適合的工具，只有這樣才能提高勞動效率。因?yàn)?，如此多的工具如果不進(jìn)行分類的話，在需要完成一件勞動任務(wù)時(shí)面對如此多的工具就會遇到選擇的困難。也許你選擇了一件最鋒利的工具，但不是一件合適的工具，因此降低了工作效率。

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BICC為“品牌形象分類組合”英文縮寫，其含義顧名思義是關(guān)于解決品牌形象的分類及其組合的技術(shù)性問題。

品牌形象分類的意義

關(guān)于品牌操作理論的研究在國際上已有半個(gè)多世紀(jì)，可是他們一直以來忽視了一件非常基本但又非常重要的基礎(chǔ)性工作——將品牌形象分類。

品牌形象分類就如將工具房中的工具進(jìn)行分類。在人類生產(chǎn)工具非常單一和落后的年代，寥寥幾件生產(chǎn)工具沒有分類的必要，而人類發(fā)展到了今天，已開發(fā)出了種類繁多的更具針對性的生產(chǎn)工具，這樣就必須將生產(chǎn)工具按一定的功能屬性進(jìn)行分類，放在各自的工具箱中，要做好一件工作前首先考慮好要用到何種類型的工具才最合適，然后到相應(yīng)的工具箱中去找到最適合的工具，只有這樣才能提高勞動效率。因?yàn)?，如此多的工具如果不進(jìn)行分類的話，在需要完成一件勞動任務(wù)時(shí)面對如此多的工具就會遇到選擇的困難。也許你選擇了一件最鋒利的工具，但不是一件合適的工具，因此降低了工作效率。

品牌形象策略在品牌競爭初期由于策略手段的單一，BICC技術(shù)也就顯得無無關(guān)緊要了?？墒前l(fā)展到今天，成千上萬的品牌所開創(chuàng)的具體操作方法和技術(shù)均各不相同，因此單從創(chuàng)意上去考慮問題顯然顯得過于寬泛，操作難度大而且具有很大的盲目性。解決這一問題的唯一有效方法就是將品牌形象分類，明確所需的形象類型和各自的比重，以此確定創(chuàng)意的方向，這就是BICC(品牌形象分類組合)。

內(nèi)容摘要用益物權(quán)的效力是用益物權(quán)的基本問題之一，目前理論上還缺乏深入的研究。本文從物權(quán)效力的一般理論入手，認(rèn)為物權(quán)效力應(yīng)包括物權(quán)效力、排他效力、優(yōu)先效力、物權(quán)請求權(quán)效力，并在此基礎(chǔ)上，具體分析了這四種效力在用益物權(quán)中的體現(xiàn)，探討了用益物權(quán)效力的特殊性和存在的諸多問題。

關(guān)鍵詞用益物權(quán)物權(quán)效力排他效力優(yōu)先效力物權(quán)請求權(quán)效力

一、物權(quán)效力概說

物權(quán)的效力是法律賦予物權(quán)的作用力與保障力，是由物權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)所決定的，反映著物權(quán)的權(quán)能和特性，也是物權(quán)依法成立后所發(fā)生的法律效果。物權(quán)是一個(gè)復(fù)雜的權(quán)利系統(tǒng)，不同的物權(quán)各有其獨(dú)特的效力。但由物權(quán)的直接支配性這一共同的本質(zhì)所決定，不同的物權(quán)之間又具有某些共同的效力。因此，通常所稱物權(quán)效力僅指物權(quán)的共同效力而言。關(guān)于物權(quán)的效力，理論上主要有二效力說、三效力說、四效力說等不同的觀點(diǎn)。二效力說認(rèn)為，物權(quán)的效力包括物權(quán)的優(yōu)先效力和物上請求權(quán)效力；三效力說又有不同的主張，有學(xué)者主張包括優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)和物上請求權(quán)，有學(xué)者主張包括物權(quán)的排他效力、優(yōu)先效力和物權(quán)請求權(quán)，還有學(xué)者主張包括物權(quán)對標(biāo)的物的支配力、對債權(quán)的優(yōu)先力和對妨害的排除力；四效力說也有不同的主張，有學(xué)者主張包括排他效力、優(yōu)先效力、追及效力和物上請求權(quán)，也有學(xué)者主張包括支配效力、排他效力、優(yōu)先效力和物權(quán)請求權(quán)。

我認(rèn)為，確定物權(quán)的效力應(yīng)把握以下幾個(gè)方面的要求：第一，應(yīng)區(qū)分物權(quán)的內(nèi)容、性質(zhì)與物權(quán)的效力。物權(quán)是以物的直接支配為內(nèi)容的權(quán)利，支配或支配力是物權(quán)的內(nèi)容，從權(quán)利特性的角度講，也是物權(quán)區(qū)別于債權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性。因此，支配力應(yīng)屬物權(quán)的內(nèi)容和物權(quán)的性質(zhì)范疇，與物權(quán)的效力是兩個(gè)層面的概念。物權(quán)效力應(yīng)是物權(quán)內(nèi)容或性質(zhì)的體現(xiàn)并由物權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容決定，將支配力作為物權(quán)的效力在邏輯上是有問題的。第二，物權(quán)的效力應(yīng)能反映物權(quán)的權(quán)能和特性。換言之，物權(quán)的效力要與債權(quán)的效力區(qū)分開。物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的結(jié)果，是使物權(quán)效力與債權(quán)效力必須區(qū)分開。據(jù)此要求，要將某一法律效力作為物權(quán)的一種獨(dú)立效力，必須考慮這一效力與債權(quán)效力的區(qū)分問題。如果其能區(qū)別于債權(quán)的效力，或者其是物權(quán)所獨(dú)有的效力，則可將其單列為物權(quán)的效力之一，反之則否。第三，構(gòu)造物權(quán)的效力體系應(yīng)選取一個(gè)相對較為科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)。確立這樣一種標(biāo)準(zhǔn)的要求應(yīng)包括邏輯清晰、周延，各單獨(dú)效力間銜接緊密、重疊最小，并且該種效力體系能最充分地體現(xiàn)物權(quán)的作用力與保障力。對物權(quán)效力體系的構(gòu)造可以有不同的角度或線索，但我認(rèn)為其中有兩個(gè)角度最為重要：一是以物權(quán)從產(chǎn)生到消滅的不同階段為線索，物權(quán)在不同階段應(yīng)有不同的效力。如此標(biāo)準(zhǔn)，使得不同的物權(quán)效力前后連貫銜接，邏輯周延清晰，而又不致相互沖突或重疊。二是嚴(yán)格限定不同的物權(quán)效力在發(fā)生上的條件。物權(quán)的所有效力都來自于物權(quán)為支配權(quán)的根本屬性，物權(quán)效力的同源性決定了它們之間是緊密聯(lián)系的一個(gè)整體，如果對各不同效力的適用條件不作嚴(yán)格限定，而給予過于寬泛的解釋，則將導(dǎo)致各不同物權(quán)效力之間相互包含、重疊或沖突。

基于以上考慮，一個(gè)科學(xué)合理的物權(quán)效力體系應(yīng)包括物權(quán)的排他效力、優(yōu)先效力、追及效力和物權(quán)請求權(quán)效力四個(gè)方面。首先，物權(quán)的支配力乃物權(quán)的內(nèi)容和本質(zhì)，物權(quán)的效力由其決定或派生，與物權(quán)效力不是一個(gè)層面的概念，因此不應(yīng)列入物權(quán)的效力體系之中。其次，物權(quán)的排他效力不能納入物權(quán)的優(yōu)先效力之中，其理由有二：一是物權(quán)的排他效力所要解決的是物權(quán)在成立上的沖突問題，即已成立的物權(quán)排斥在性質(zhì)或內(nèi)容上與其不相容的物權(quán)再為成立；而物權(quán)的優(yōu)先效力要解決的是既存數(shù)個(gè)物權(quán)在實(shí)現(xiàn)（或行使）上的沖突問題，二者分別發(fā)生于物權(quán)發(fā)生發(fā)展的不同階段，有分別獨(dú)立的必要性。二是物權(quán)的排他效力側(cè)重的是比較兩種以上的物權(quán)間性質(zhì)可否相容，是否為沖突排斥的關(guān)系；而物權(quán)的優(yōu)先效力則是在上述范疇之外，對于兩種以上物權(quán)之間可相容和性質(zhì)不對立的前提下，分析何者效力強(qiáng)弱的問題，或者在物權(quán)與債權(quán)之間，如何確定其先后行使順序問題。再次，物權(quán)的追及效力不能包含于物權(quán)的優(yōu)先效力與物權(quán)請求權(quán)效力之中，其理由有二：一是物權(quán)效力應(yīng)反映物權(quán)的本質(zhì)特性，將追及效力單列為物權(quán)的一項(xiàng)獨(dú)立效力，將更有助于理解物權(quán)的本質(zhì)，更有助于理解物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。二是物權(quán)的優(yōu)先效力、物權(quán)請求權(quán)效力與物權(quán)的追及效力各自有其不同的適用范圍和適用條件。優(yōu)先效力適用于數(shù)個(gè)在性質(zhì)和內(nèi)容上相容物權(quán)在依法正常實(shí)現(xiàn)或者物權(quán)與債權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，何者效力優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的問題；物權(quán)請求權(quán)適用于物權(quán)之圓滿狀態(tài)受到不法侵害或有侵害之虞時(shí)，為恢復(fù)物之圓滿狀態(tài)而行使的返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。而追及效力與以上二者都不同，追及效力適用于物權(quán)在正常實(shí)現(xiàn)時(shí)，不論物因非法的（如違法轉(zhuǎn)讓、被盜）或合法的（如被依法轉(zhuǎn)讓與第三人）原因而歸于他人之手，物權(quán)人都可追及物之所在行使物權(quán)。因此，不可將追及效力歸于優(yōu)先效力或物權(quán)請求權(quán)效力之中。

摘要：面對專門化、技術(shù)化的復(fù)雜問題，行政機(jī)關(guān)往往要通過行政公函進(jìn)一步解釋、闡述法律見解，行政函釋是屬于內(nèi)部抽象行政行為的范疇，具有準(zhǔn)行政立法性質(zhì)（通常所說的軟法）。一般來說，作為行政機(jī)關(guān)闡明約束內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員執(zhí)法的統(tǒng)一見解，行政函釋僅有內(nèi)部使用效力，從被解釋的母體法律生效之日起形成行政解釋適用效力，原始立法權(quán)、信賴保護(hù)、行政自我拘束理論可以分析行政解釋溯及既往的效力，但行政機(jī)關(guān)適用行政解釋可能間接或直接產(chǎn)生外部影響，也有內(nèi)部外化的可能。人民法院在審查具體行政決定時(shí)，可以附帶認(rèn)定行政解釋是否合法有效，但審查內(nèi)容僅涉及行政解釋的法律爭議而非政策爭議。

關(guān)鍵詞：行政函釋；信賴保護(hù)；法律解釋；效力；溯及力

對于行政法律規(guī)范的認(rèn)識，除了形式意義的行政法源，行政解釋以及多年形成的行政慣例也被視為行政法的一部分。行政機(jī)關(guān)常常通過行政公函解釋、闡述法律見解，通過答復(fù)具體不確定法律適用問題來解釋法律，我們把這種行政公函文件稱之為行政函釋。行政函釋效力如何？是否直接拘束人民法院和行政相對人？如果直接承認(rèn)其拘束力，則變相承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)享有原始立法權(quán)，直接沖擊行政執(zhí)法的功能，法律與行政解釋嚴(yán)格區(qū)分的行政法源理論也就失去了意義。如果沒有拘束力，人民法院在具體個(gè)案中可以自行認(rèn)定，那么行政機(jī)關(guān)恐怕無法統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范適用的目的，當(dāng)事人就行政函釋的效力與適用產(chǎn)生爭議怎么辦？本文就此進(jìn)行初步探討。

一、行政函釋法律性質(zhì)與效力

（一）法律性質(zhì)界定?！敖忉屖侨魏我?guī)則適用的一個(gè)不可或缺的步驟”。先哲加達(dá)默爾曾言:“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效。”[1]隨著時(shí)代進(jìn)步，新興行政任務(wù)促使行政實(shí)務(wù)需要新的行政行為與組織形式來實(shí)現(xiàn)，在科技、環(huán)保等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，行政法往往落后于社會改革需求，立法機(jī)關(guān)限于文字和技術(shù)局限無法同步提供明確的法律規(guī)范，只能依靠各個(gè)行政機(jī)關(guān)具體解釋充實(shí)法律內(nèi)容。理論上，闡明法律含意應(yīng)該不會發(fā)生改變法律內(nèi)容的情形，但不同行政機(jī)關(guān)受制于各自有限的專業(yè)能力，解釋法律和處理案情的結(jié)果可能大相徑庭。為了適應(yīng)社會快速變遷以及越來越專門化的行政活動，立法機(jī)關(guān)授權(quán)并賦予行政機(jī)關(guān)法律以新的生命——彈性解釋法律，這樣，統(tǒng)一規(guī)范行政執(zhí)法的行政解釋規(guī)則出現(xiàn)了。法律解釋權(quán)基本屬于司法機(jī)關(guān)與法官，但在實(shí)踐中也承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的部分解釋權(quán)。[2]面對越來越專門化、技術(shù)化的復(fù)雜問題以及立法的概括性規(guī)定，行政機(jī)關(guān)往往要結(jié)合新型行政領(lǐng)域解釋，行政解釋讓社會大眾了解到行政機(jī)關(guān)執(zhí)行與解釋立法的具體過程，進(jìn)一步增加了行政執(zhí)法的透明度和可期待性。一般來說，行政函釋只適用于本行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員。客觀因素促使行政解釋數(shù)量越來越多，行政解釋重要性也越來越強(qiáng)。為此，國務(wù)院《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》進(jìn)行規(guī)范，總共列舉決議、決定、命令（令）、公報(bào)、公告、通告、意見、通知、通報(bào)、報(bào)告、請示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要等十五種公文?，F(xiàn)實(shí)生活中行政機(jī)關(guān)使用的公文形式與名稱更多，不少是十五種公文的變種，如“規(guī)定”、“辦法”、“規(guī)則”、“答復(fù)”與“實(shí)施細(xì)則”等。除議案、不相隸屬的機(jī)關(guān)之間的公函和下級對上級的報(bào)告、請示與行政解釋無關(guān)外，大多是行政函釋。行政函釋文件是內(nèi)部行政規(guī)范性文件，屬于內(nèi)部抽象行政行為的范疇，具有準(zhǔn)行政立法性質(zhì)，也是通常所說的軟法。行政函釋可能針對法律構(gòu)成要件或法律效果，也可能針對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)或法律適用，一般來說，行政函釋是解釋性行政規(guī)則，依照其行政權(quán)限，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)，特別是對本級行政關(guān)內(nèi)部工作人員加以約束，規(guī)范行政機(jī)關(guān)內(nèi)部秩序及運(yùn)作，制定頒布不直接對外發(fā)生效力的一般、抽象行政規(guī)則，這種統(tǒng)一解釋性規(guī)定經(jīng)過行政首長簽署并登載于政府公報(bào)。行政解釋是連接行政法與行政法適用的橋梁，沒有行政解釋就難有行政法的有效適用，行政法甚至?xí)蔀橐患埧瘴腫3]。無論行政函釋何時(shí)，行政函釋本身并無法律效力可言，其意義均在澄清或闡明執(zhí)行立法原意，它們附屬于被解釋的母體（也是作為行政執(zhí)法的原始依據(jù)），行政函釋效力從原始立法生效時(shí)起就產(chǎn)生并應(yīng)予以適用。（二）關(guān)于外部效力的爭點(diǎn)分析。一般來說，作為行政機(jī)關(guān)闡明約束內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員執(zhí)法的統(tǒng)一見解，行政函釋僅有內(nèi)部使用效力，但行政機(jī)關(guān)適用行政解釋不可避免地對不特定的人民大眾產(chǎn)生一定的影響，這種行政解釋可能間接或直接產(chǎn)生外部效力。關(guān)于行政函釋的外部效力問題，可以用不同的學(xué)理來討論。1.信賴保護(hù)理論。由于行政解釋是行政機(jī)關(guān)對法律適用作出的統(tǒng)一解釋，人民群眾自然會對行政解釋產(chǎn)生信賴，行政相對人依據(jù)信賴保護(hù)原則，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)遵守其的行政解釋，對行政機(jī)關(guān)先前行政解釋并執(zhí)行法律具有信賴與期待性，相應(yīng)地，信賴保護(hù)原則可以推出行政函釋具有對外效力。然而，由于行政解釋規(guī)范的對象是行政機(jī)關(guān)及其所屬公務(wù)人員，如果需要對違反行政解釋的行政機(jī)關(guān)主張信賴保護(hù)利益，行政相對人信賴基礎(chǔ)還有待于進(jìn)一步討論。行政相對人信賴基礎(chǔ)并不是行政解釋，而是適用行政解釋所形成的行政慣例和秩序。如果行政機(jī)關(guān)重新行政解釋或事后變更見解，完成并已確定的行為可能因新行政解釋內(nèi)容效力溯及適用而被重新評價(jià)，違反法治與法的安定性原則可能對行政相對人造成不利后果，顯然不利于保障當(dāng)事人人權(quán)，但此類問題無法解決，我們必須另外建立一套標(biāo)準(zhǔn)來解決行政解釋效力溯及適用的問題。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，行政行為保護(hù)人民正當(dāng)合理的信賴。行政解釋是法律執(zhí)行者的解釋，當(dāng)行政機(jī)關(guān)新行政解釋改變慣例，或新行政解釋變更其原行政解釋，或廢止原行政解釋，都可能使人民信賴的法律秩序發(fā)生變化，這種行政解釋的改變屬于國家行政行為改變。雖然我們不能要求國家法律秩序永遠(yuǎn)保持不變，但當(dāng)國家改變法律解釋時(shí)，除了有合理理由，還必須考慮人民的信賴?yán)娌⒔o予必要保護(hù)，如合理限制行政解釋效力的溯及適用。人民通常信賴國家行為并理性安排其生活，在合法信賴下如何實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)的信賴保護(hù)原則？如果國家行政行為會使人民對現(xiàn)存法律關(guān)系狀態(tài)的信賴落空，在無法預(yù)期的情況下負(fù)擔(dān)新的負(fù)擔(dān)或喪失獲得利益，即使在考慮追求或維護(hù)更重要公益的情況下，人民也不應(yīng)該承受新的負(fù)擔(dān)。否則，國家行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任。特別應(yīng)指出的是，由于行政解釋的位階較低，其作為信賴基礎(chǔ)的正當(dāng)性較為薄弱。但是，如果某一行政解釋時(shí)間很久，而且行政機(jī)關(guān)使用形成長期慣例，內(nèi)容上又沒有明顯抵觸法律本意，此時(shí)人民當(dāng)然能夠主張信賴保護(hù)；如果新行政解釋糾正了舊行政解釋的瑕疵，則應(yīng)具體分析舊行政解釋及其適用形成的慣例違法程度大小，并綜合其他因素來判定當(dāng)事人信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)。一般而言，舊行政解釋實(shí)施期間越長，越值得信賴，信賴?yán)嬖街档帽Ｗo(hù)?？傊?，我們可以討論行政解釋的內(nèi)部效力以及溯及力，它們與行政解釋的外部效力有關(guān)，但并不必然產(chǎn)生外部效力。2.行政自我拘束理論。經(jīng)常適用行政解釋會形成行政規(guī)律（行政慣例），如果沒有特別的理由，這種行政實(shí)務(wù)規(guī)律要求相同事件相同處理，這就是行政的自我拘束理論，行政解釋可以通過行政慣例與平等原則產(chǎn)生對外效力。如果沒有合理的理由，行政機(jī)關(guān)就相同事件進(jìn)行不同處理，行政機(jī)關(guān)就是違背了行政慣例，也違反了平等原則，這種例外情況下行政解釋不產(chǎn)生對外效力。換句話說，行政相對人主張的理由并不是行政機(jī)關(guān)個(gè)案處置中違反了行政解釋，而是行政機(jī)關(guān)沒有遵循行政解釋所形成的行政實(shí)務(wù)（行政慣例），從而違反平等原則。行政自我拘束理論并不能肯定或否定行政函釋的對外效力，只是要求行政機(jī)關(guān)作出具體行政決定要遵循先例，不能反復(fù)無常，因此，行政機(jī)關(guān)作出具體行政決定時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循行政自我拘束理論，否則，有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法審查具體行政決定及其依據(jù)行政函釋。3.原始立法權(quán)理論?；趹椃ê托姓M織法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)擁有制定規(guī)范性文件的固有職權(quán)（“原始立法權(quán)”），無須借助平等原則或信賴保護(hù)原則推理，行政機(jī)關(guān)能夠直接制定具有對外效力的行政解釋。然而，有權(quán)制定發(fā)生對外效力的規(guī)范性文件和已經(jīng)制定發(fā)生對外效力的規(guī)范性文件畢竟是兩回事，現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的行政函釋面向的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，不能直接發(fā)生外部效力。根據(jù)授權(quán)不同，行政機(jī)關(guān)雖然有職權(quán)立法與授權(quán)立法之說，但歸根結(jié)底，行政機(jī)關(guān)“立法”（包括硬法與軟法）都是授權(quán)立法，行政原始立法權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)何在？如果不經(jīng)過行政機(jī)關(guān)適用，行政解釋不能對外直接發(fā)生效力。無論行政解釋于何時(shí)，本身并無法律效力可言，其效力附屬于被解釋的法律依據(jù)，行政函釋應(yīng)自被解釋的法律生效適用并具有對內(nèi)效力。一般來說行政函釋原則上不拘束人民法院與社會大眾。即使認(rèn)為行政解釋可能擴(kuò)張解釋法律，如果沒有違反法律規(guī)定，作為內(nèi)部行政解釋仍然可以適用，即使新的行政解釋是在舊行政解釋之后，仍然應(yīng)從被解釋的母體法律生效之日起形成適用效力，同時(shí)，新舊行政解釋原則上沒有對外效力。至于依法行政理論和公定力理論適用問題，依法行政理論只是與行政解釋的內(nèi)部效力以及溯及力有關(guān)，內(nèi)部行政行為的公定力只是適用內(nèi)部，同樣無法證明行政解釋的外部效力。

二、實(shí)務(wù)問題分析

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規(guī)范的效力相關(guān)聯(lián)而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個(gè)法律實(shí)證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經(jīng)驗(yàn)主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個(gè)憲法哲學(xué)命題，是憲法法理學(xué)研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學(xué)保持相當(dāng)?shù)木嚯x。事實(shí)上憲法基本原則的研究已經(jīng)超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質(zhì)的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關(guān)系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學(xué)問題?！盵1]

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)。“認(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在憲政實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的憲政價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。