在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》而塵埃落定之時(shí)，“憲法司法化”的概念和話題成為法學(xué)界和法律界討論的一大熱點(diǎn)。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國(guó)法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問(wèn)題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對(duì)本案所涉及的關(guān)于憲法司法適用問(wèn)題發(fā)表一點(diǎn)自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關(guān)于齊玉苓案的討論過(guò)程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現(xiàn)于報(bào)端，成為一個(gè)時(shí)髦的詞語(yǔ)，一些法學(xué)家或者法律家在談話或者發(fā)表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問(wèn)題，媒體在報(bào)道齊玉苓案時(shí)使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽(yù)為“中國(guó)憲法司法化的第一案”3，有的認(rèn)為最高人民法院的批復(fù)“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”4.

關(guān)于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過(guò)程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學(xué)家或者法律家均沒有作出說(shuō)明。我認(rèn)為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準(zhǔn)確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過(guò)程中的適用性只是憲法保障中的一個(gè)環(huán)節(jié)。在一國(guó)，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經(jīng)濟(jì)保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實(shí)施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規(guī)定憲法的根本法地位、立法機(jī)關(guān)制定法律將憲法規(guī)定具體化、法律的有效實(shí)施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過(guò)司法制度才能得以保障實(shí)施，而忽視保障憲法實(shí)施的其他制度。

第二，憲法在司法過(guò)程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說(shuō)沒有完全相同的兩個(gè)國(guó)家，而只有大體相同的國(guó)家5.一般說(shuō)來(lái)，英美法系國(guó)家通常采用由普通法院在審理案件過(guò)程中適用憲法的做法6；德國(guó)等大多數(shù)大陸法系國(guó)家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國(guó)采用由憲法委員會(huì)適用憲法的做法8；社會(huì)主義國(guó)家采用由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國(guó)家的憲法適用都采用美國(guó)式的由普通法院在審理具體案件過(guò)程中適用憲法。

一、問(wèn)題的提出

在經(jīng)典的法院中心主義法治觀念下，司法審查被視為法治之顯明要素而不可或缺。這一觀念認(rèn)為，如果一國(guó)憲法無(wú)法在司法過(guò)程中得到適用，那么該國(guó)憲法就被認(rèn)為沒有獲得真正的生命。21世紀(jì)初的那場(chǎng)憲法司法化運(yùn)動(dòng)，似乎終于在一個(gè)尋覓良久的機(jī)遇巧合下，經(jīng)周到安排，得償夙愿。〔1〕然而，相關(guān)實(shí)踐并無(wú)預(yù)想般實(shí)質(zhì)性地推進(jìn)，反而在數(shù)年后尷尬退場(chǎng)。于今看來(lái)，此種試圖以法院一己之力支撐起憲法運(yùn)轉(zhuǎn)的阿基米德支點(diǎn)的努力，不過(guò)是一場(chǎng)“美麗的錯(cuò)位”———既是機(jī)構(gòu)職權(quán)的錯(cuò)位，也是時(shí)空的錯(cuò)位，更是中國(guó)憲法轉(zhuǎn)型愿景的錯(cuò)位。無(wú)論從何種意義上理解中國(guó)憲法的體制安排，均在結(jié)構(gòu)意義上滿足不了中國(guó)法院獨(dú)力承擔(dān)憲法使命的浪漫主義想象。法治探索允許彎道，而彎道亦有別樣風(fēng)景。就其現(xiàn)實(shí)意義來(lái)看，除卻在失望之余所促成的反思性經(jīng)驗(yàn)共識(shí)之外，這一努力至少在制度層面上打破了糾纏于司法系統(tǒng)數(shù)十年之久的“司法過(guò)程不（沒有必要）援引憲法”〔2〕的自我封閉傾向，驗(yàn)證并闡明了一個(gè)基本常識(shí)：在法治體系尚不完善的情景下，援引憲法補(bǔ)足法律漏洞實(shí)為必要，否則權(quán)利難獲周全保護(hù)。然而，法院援引憲法之必要性，始終要直面其無(wú)權(quán)適用憲法之職權(quán)限制。法院無(wú)權(quán)在審判過(guò)程中以憲法為裁判依據(jù)，源于《憲法》第67條第（一）項(xiàng)關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)的憲法專屬解釋權(quán)之排除。若任意為之，雖滿足了審判過(guò)程中適用憲法的必要性，但卻是以審判機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的“權(quán)力搶灘”為代價(jià)，甚至?xí)斐烧?quán)組織體制的整體動(dòng)蕩?！?〕有觀點(diǎn)將《憲法》第131條法院“依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”（該條文在2018年《憲法》修改之前是第126條，修改后為第131條）的“法律”擴(kuò)大解釋為包括“憲法”在內(nèi)，以求為法院適用憲法掃除體制性的職權(quán)障礙?！?〕這一看似迂回的策略仍實(shí)質(zhì)性地賦予了法院“搶灘許可”，終究難免沖擊既定的憲法體制安排。因?yàn)椋绻ㄔ哼m用了憲法來(lái)審理案件，那么，法院就可以對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)或公民的行為是否違反憲法進(jìn)行審查?！?〕當(dāng)然，這一源于憲法的體制性路徑規(guī)定，并沒有完全阻絕憲法進(jìn)入法院的可能———它拒絕憲法作為裁判依據(jù)的適用（憲法適用），但未禁止憲法作為說(shuō)理依據(jù)的援引（憲法遵守）?！?〕作為說(shuō)理依據(jù)的憲法，實(shí)是延循合憲性解釋機(jī)制實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)普通法律的規(guī)范涵攝和價(jià)值導(dǎo)引，在功能上輔助了法律解釋和個(gè)案判決的作出，但并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律的合憲性作出具有普遍約束力的決定?！?〕但這一退而求其次的理解，無(wú)論是正向的規(guī)導(dǎo)抑或反向的制裁，均無(wú)法在制度層面上要求法官依據(jù)憲法對(duì)所適用的法律進(jìn)行解釋；即使法官愿意遵守憲法，其作用也是有限的，因?yàn)?，法官不享有法律是否合憲的判斷?quán)，更無(wú)權(quán)對(duì)違憲法律作出處理。有效力的處理最終還是要回歸到憲法規(guī)定的體制路徑中來(lái)。〔8〕就此而言，憲法作為裁判依據(jù)在審判過(guò)程中的適用，是討論憲法司法適用不能回避的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判時(shí)直接把憲法作為裁判依據(jù)。判斷憲法的司法適用，最實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)在于憲法是否在法院審理案件的過(guò)程中發(fā)揮了作用，是否對(duì)案件結(jié)果產(chǎn)生了影響，法官在審理案件的過(guò)程中是否運(yùn)用憲法的理念、精神和規(guī)則去認(rèn)定事實(shí)、適用法律，從而解決糾紛?！?〕這一觀點(diǎn)有一定道理，但關(guān)鍵在于可能會(huì)虛化或無(wú)限強(qiáng)化憲法的作用，因?yàn)槭欠癞a(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，是一個(gè)很難判斷和把握的問(wèn)題。如此就未必有助于考察憲法在司法適用中的真實(shí)狀況。并且，這一觀點(diǎn)與合憲性解釋的路徑是一致的，同樣顯得寬泛，且無(wú)從獲得制度化的確認(rèn)。這一問(wèn)題如若把握不準(zhǔn)，便會(huì)出現(xiàn)諸多將普通訴訟案件渲染為所謂“憲法第一案”的“噱頭”。因此，既然在談憲法的司法適用，就應(yīng)該像討論法律的司法適用一樣，強(qiáng)調(diào)憲法被作為裁判依據(jù)才能被視為符合司法適用這一內(nèi)涵。厘清了憲法司法適用的內(nèi)涵后，還有一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)需要澄清。這一誤解是，既然法院無(wú)權(quán)適用憲法，那么憲法的司法適用就失去了空間。這一誤解是邏輯錯(cuò)誤所致。法院確實(shí)無(wú)權(quán)適用憲法，但并不等同于憲法就無(wú)法在審判過(guò)程中適用?；趹椃w制下國(guó)家機(jī)關(guān)之間的憲法關(guān)聯(lián)，當(dāng)法院由于其職權(quán)限制無(wú)法從事某種行為時(shí)，可通過(guò)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的配合或銜接，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)完成該行為，從而與法院形成體制層面的協(xié)作。因此，對(duì)這一問(wèn)題的討論，應(yīng)當(dāng)是憲法如何在法院審判過(guò)程中作為裁判依據(jù)被適用，而不是局限于某一主體的職權(quán)范圍。在這個(gè)意義上，憲法的司法適用，是一個(gè)需要在憲法體制層面上討論的問(wèn)題。綜上，法院在審判過(guò)程中確有必要援引憲法，但在職權(quán)上卻無(wú)權(quán)適用憲法。這構(gòu)成一種兩難。這是當(dāng)下憲法司法適用的核心難題?；\統(tǒng)抽象的分析無(wú)濟(jì)于事，應(yīng)從規(guī)范主義的層面進(jìn)行理解，進(jìn)而轉(zhuǎn)換憲法司法適用的思考模式，力圖在憲法體制內(nèi)尋找和拓展憲法司法適用的空間與路徑。

二、憲法規(guī)則在審判中適用的兩種必要性

法院的職權(quán)在于通過(guò)查明事實(shí)、適用法律對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行裁判。如上所述，法院所適用的法律，是指包括全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法（狹義法律）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)在內(nèi)的法律體系，但不包括作為該法律體系立法依據(jù)和效力基礎(chǔ)的憲法。我國(guó)社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步建成，一般而言，成熟完善的法律體系既能保持體系內(nèi)部的自洽性，又能對(duì)社會(huì)生活形成整體性的關(guān)照，系統(tǒng)調(diào)整社會(huì)生活的整個(gè)領(lǐng)域，涵括社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面的爭(zhēng)議?！?0〕在這一背景下，法院適用法律基本上能夠關(guān)照到絕大多數(shù)的糾紛。加之法律解釋技術(shù)也有較大發(fā)展，爭(zhēng)議基本可在法律層面解決，無(wú)須訴諸憲法。所以，目前判決中如果有援引憲法的，基本上是以憲法為說(shuō)理依據(jù)的。那種將憲法作為裁判依據(jù)的判決，到目前仍然是較為罕見的?！?1〕不過(guò)，應(yīng)當(dāng)注意，由于法律與社會(huì)發(fā)展之間必然存在一定程度的脫節(jié)（這一狀況在轉(zhuǎn)型期尤其明顯），加之受到立法理念、技術(shù)與過(guò)程等方面的客觀制約，法律體系仍存有諸多較為突出的問(wèn)題。當(dāng)法律本身遭遇問(wèn)題時(shí)，裁判爭(zhēng)議就失去了可靠的依據(jù)，諸多爭(zhēng)議就難在法律層面上予以解決。在法律層面上無(wú)法解決的法律爭(zhēng)議，主要由以下三種法律體系本身的問(wèn)題產(chǎn)生：（1）法律漏洞，法官無(wú)法獲得確定的裁判依據(jù)；（2）法律間沖突，法院無(wú)權(quán)選擇適用何種法律；（3）法律違憲，適用該法律解決爭(zhēng)議會(huì)造成嚴(yán)重的“惡”。面對(duì)此三種情形，如果不訴諸憲法解決法律本身的問(wèn)題，那么爭(zhēng)議也將無(wú)從解決。此時(shí)，必須有一種常態(tài)化的解決法律依據(jù)問(wèn)題的機(jī)制?；趹椃ㄅc法律間的關(guān)系，當(dāng)法律依據(jù)本身出現(xiàn)問(wèn)題致使無(wú)法解決糾紛，適用憲法解決法律依據(jù)的問(wèn)題，在邏輯上就成為可能。值得強(qiáng)調(diào)的是，適用憲法解決法律依據(jù)問(wèn)題之必要性，提示了“憲法規(guī)則”與“《憲法》條文”的重要區(qū)分。既有的關(guān)于憲法司法適用的觀點(diǎn)，基本以“《憲法》條文”作為思考對(duì)象，有觀點(diǎn)從“《憲法》條文”的綱領(lǐng)性、政治性等論證憲法不具有被司法適用的特質(zhì)。實(shí)際上，憲法的司法適用，并不是指將憲法直接適用于法律爭(zhēng)議本身，而是首先適用憲法中的立法規(guī)則來(lái)解決爭(zhēng)議的法律依據(jù)問(wèn)題。憲法中的立法規(guī)則，主要指《憲法》中關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，但不限于《憲法》文本，還包括作為憲法性法律存在的《立法法》中的相關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用憲法的規(guī)范、原則和精神，來(lái)化解法律沖突、彌補(bǔ)法律漏洞、消除法律違憲。此外，從憲法與法律的關(guān)系來(lái)看，憲法調(diào)整基本社會(huì)關(guān)系，法律則是對(duì)憲法的具體化，但憲法仍保留專屬調(diào)整領(lǐng)域，法律對(duì)此無(wú)法涉及。該領(lǐng)域主要圍繞政治審議過(guò)程展開，依托于公民政治權(quán)利的行使，調(diào)整國(guó)家權(quán)力的構(gòu)成、配置與運(yùn)行，塑造政體框架。其中涉及公民政治權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)，屬于純粹的憲法爭(zhēng)議。按照“有權(quán)利便有救濟(jì)”的法理，公民可以政治權(quán)利受到侵犯為由向法院提出訴訟，法院無(wú)權(quán)拒絕。但在目前的憲法體制下，法院卻無(wú)法通過(guò)適用普通法律來(lái)對(duì)此類案件進(jìn)行裁判。面對(duì)此種類型的訴訟，顯然存在憲法適用的另一種必要性。當(dāng)然此時(shí)所適用的憲法規(guī)則，也不限于《憲法》條文，更多涉及《選舉法》《國(guó)家賠償法》等憲法性法律。但與上述適用憲法立法規(guī)則解決法律依據(jù)問(wèn)題不同，此種適用屬憲法規(guī)則的直接適用。

三、走出法院無(wú)權(quán)適用憲法的思維誤區(qū)

法院無(wú)權(quán)在審判過(guò)程中適用憲法，是由憲法設(shè)定的職權(quán)配置模式所決定的。很顯然，刻意強(qiáng)調(diào)法院適用憲法的必要性，并不足以對(duì)抗憲法體制下國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)分工的整體安定。以憲法權(quán)威和憲法穩(wěn)定為代價(jià)，明顯不符合比例原則，且潛含巨大風(fēng)險(xiǎn)。然而，在面對(duì)法院適用憲法之必要性時(shí)，這一理由顯得極為生硬。雖有理有據(jù)，但難以令人信服，至少不是一種進(jìn)取的姿態(tài)。并且，以法院無(wú)權(quán)適用憲法為由，而拒斥憲法的司法適用，可能存在適用范圍的誤解和概念上的混淆，進(jìn)而阻滯制度空間的挖掘和路徑探索。在適用范圍上，上文已述及，憲法司法適用的范圍不局限于《憲法》文本，還包括同樣承載憲法規(guī)則的憲法性法律。憲法性法律與普通法律相似，基本由規(guī)范憲法主體行為的權(quán)利義務(wù)性規(guī)范組成，因而其司法適用性相對(duì)較強(qiáng)，并不存在因憲法的綱領(lǐng)性或原則性而不能適用的理由。事實(shí)上，在制度的實(shí)際運(yùn)行層面，業(yè)已進(jìn)入審判過(guò)程的選舉資格訴訟和國(guó)家賠償訴訟，無(wú)疑便是法院直接適用憲法規(guī)則（《選舉法》和《國(guó)家賠償法》）解決爭(zhēng)議的典型例證。當(dāng)然，此種例證僅限于范圍極其狹窄的純粹憲法爭(zhēng)議，憑此遠(yuǎn)不足以推翻法院無(wú)權(quán)適用憲法的一般規(guī)定。但這一經(jīng)驗(yàn)例證卻可有力表明，承載憲法規(guī)則的憲法性法律，通過(guò)特定路徑和機(jī)制適用于有關(guān)政治權(quán)利救濟(jì)的訴訟中，已構(gòu)成我國(guó)憲法司法適用的模式之一。當(dāng)然，這一模式還未全面鋪展至所有的政治權(quán)利救濟(jì)，但在憲法體制內(nèi)部卻有足夠的空間容納此類訴訟。另一方面，在概念理解上，法院無(wú)權(quán)適用憲法，實(shí)際陷入一種定向思維，極易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的單維視角，對(duì)過(guò)往的憲法司法化運(yùn)動(dòng)批評(píng)有余，創(chuàng)見不足。它由于沒有關(guān)照到整體憲法體制設(shè)計(jì)及各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)間的職權(quán)配合及其協(xié)調(diào)關(guān)系，就很難意識(shí)到，當(dāng)法院無(wú)權(quán)適用憲法而使?fàn)幵A擱置時(shí)，來(lái)自于憲法體制內(nèi)其他國(guó)家機(jī)構(gòu)的職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，將會(huì)幫助法院從“死胡同”中開辟一條新的出口。關(guān)于這一職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，較為常見的是刑事訴訟中公檢法的“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”關(guān)系。法院圍繞“適用法律”與有權(quán)機(jī)關(guān)形成法律理解、法律解釋和法律監(jiān)督等職權(quán)關(guān)系，也是憲法體制視角下不同國(guó)家機(jī)關(guān)互相配合的體現(xiàn)。在整體憲法體制的意義上，憲法的司法適用，不是法院?jiǎn)蜗蚨葘?duì)憲法的適用，而是憲法規(guī)則在法院裁判爭(zhēng)議過(guò)程中的適用。因此，所謂憲法的司法適用，是指圍繞裁判爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)需要，在有必要適用憲法解決爭(zhēng)議的案件中，利用憲法體制內(nèi)的職權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制將憲法規(guī)則導(dǎo)入審判過(guò)程，將有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于憲法的解釋和適用與法院審判結(jié)合起來(lái)，由此繞開法院無(wú)權(quán)適用憲法的“馬其諾防線”，這既符合憲制結(jié)構(gòu)，也回應(yīng)了憲法司法適用的必要性。從以法院為主體的適用憲法，到憲法規(guī)則在法院審判過(guò)程中的適用，這一思維轉(zhuǎn)換的益處在于：第一，嚴(yán)守憲法界限，從整體憲法體制的視角，依托憲法體制內(nèi)部的職權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制，化解法院“無(wú)權(quán)”與“必要性”的緊張關(guān)系。第二，恪守憲法與法律的分野，跳出《憲法》文本的教條，主張一般性的憲法規(guī)則在司法中的適用，據(jù)此明確憲法適用于爭(zhēng)議裁判的兩個(gè)面向：一是適用憲法立法規(guī)則解決爭(zhēng)議的法律依據(jù)問(wèn)題，二是適用憲法政治權(quán)利規(guī)則解決政治權(quán)利訴訟爭(zhēng)議。第三，避免空洞而有害的制度移植，不帶有法院中心主義和擴(kuò)大法院職權(quán)的幻想，從爭(zhēng)訟解決的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，以“戴著鐐銬跳舞”的態(tài)度，挖掘和拓展現(xiàn)行憲法體制回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的制度生命力。

2001年8月13日最高人民法院針對(duì)“齊玉苓案”作出的司法批復(fù)，引起了學(xué)者們對(duì)于憲法適用問(wèn)題的關(guān)注和討論。討論的問(wèn)題涉及到“齊玉苓案”的性質(zhì)、“憲法司法化”的提法是否科學(xué)、“憲法私法化”的利弊是非、如何評(píng)價(jià)“8.13批復(fù)”的意義、憲法實(shí)施的路徑等法學(xué)前沿問(wèn)題。童之偉先生在《憲法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題》（法學(xué)2001年第11期）、《“憲法司法”引出的是是非非》（中國(guó)律師2002年第12期）等文章中認(rèn)為：“嚴(yán)格地說(shuō)，按現(xiàn)行憲法的精神，我國(guó)法院很難說(shuō)有權(quán)直接適用憲法，也很難說(shuō)有權(quán)針對(duì)憲法條文作出司法解釋性質(zhì)的‘批復(fù)’，甚至也沒有充分根據(jù)認(rèn)定它有權(quán)對(duì)任何一類當(dāng)事人的行為等做出合憲或違憲的判斷?！痹撚^點(diǎn)關(guān)系到我國(guó)法院審判權(quán)范圍的定位，即在現(xiàn)行的體制下法院能否審理案件，可以審理何種類型的憲法案件。對(duì)此，作者提出以下商榷意見：

一、沒有憲法解釋權(quán)就不能適用憲法嗎？

童先生認(rèn)為，法院之所以沒有直接適用憲法的權(quán)力，其中的一個(gè)理由是：“直接適用憲法或作出合憲或違憲的判斷，都會(huì)遇到當(dāng)事人的不服有關(guān)法院的裁判因而上述或申訴的問(wèn)題，而如果出現(xiàn)這種情況，必然涉及對(duì)憲法進(jìn)行解釋，但法院并無(wú)解釋憲法的職權(quán)?！惫P者認(rèn)為，不能因?yàn)榉ㄔ簺]有憲法解釋權(quán)而否定其適用憲法的權(quán)力。根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，憲法和法律的解釋權(quán)均屬于全國(guó)人大常委會(huì)，從憲法的字面含義中，同樣找不到法院享有法律解釋權(quán)的根據(jù)。最高人民法院的法律解釋權(quán)是在1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中規(guī)定的，那么，這是否意味著最高人民法院在1981年以前沒有適用法律的權(quán)力呢？而且，全國(guó)人大常委會(huì)的決議只是把法律解釋權(quán)賦予了最高人民法院，地方各級(jí)人民法院和專門人民法院仍然沒有法律解釋權(quán)，這是否意味著地方各級(jí)人民法院和專門人民法院不能適用普通法律、法規(guī)呢？這種推論顯然是不能成立的。

憲法和法律的解釋權(quán)，是審判權(quán)必要的、不可缺少的組成部分。沒有憲法解釋權(quán)，對(duì)于審判中出現(xiàn)的憲法歧義不能作出自己的解釋，法院就無(wú)法審理憲法案件，因?yàn)樗鄙傩惺乖擁?xiàng)權(quán)力所必須的手段。

二、法院適用憲法會(huì)突破憲法框架嗎？

童先生認(rèn)為，法院適用憲法會(huì)突破我國(guó)的憲法框架。他說(shuō)：“在我國(guó)，如果說(shuō)司法機(jī)關(guān)事實(shí)上已多少有一點(diǎn)或?qū)?huì)有一點(diǎn)直接適用憲法的權(quán)力的話，我相信那決不是憲法的本意，而是現(xiàn)實(shí)需要為自己開辟道路，突破了憲法框架的結(jié)果?！薄耙馕吨靖淖兾覈?guó)的政權(quán)組織體制。”難道法院適用憲法真的與我國(guó)的憲法框架水火不容嗎？我認(rèn)為，在人民代表大會(huì)制度下，法院仍然有適用憲法的空間。

摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對(duì)于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來(lái)。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國(guó)憲法司法適用應(yīng)先從保護(hù)憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機(jī)制。

關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個(gè)新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對(duì)憲法司法化研究掀起一個(gè)熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會(huì)上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進(jìn)入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來(lái)”。近來(lái)，憲法司法化的問(wèn)題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號(hào)”)，該決定自2008年l2月24日起實(shí)施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實(shí)施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點(diǎn)，對(duì)我國(guó)憲法“司法實(shí)踐”進(jìn)行評(píng)析。認(rèn)為“憲法司法適用在我國(guó)沒有憲法依據(jù)，在我國(guó)既無(wú)采行的現(xiàn)實(shí)可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國(guó)憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時(shí)援用憲法是對(duì)憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法適用，同時(shí)消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺(tái)和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭(zhēng)議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進(jìn)一步追問(wèn)我國(guó)憲法學(xué)界多年來(lái)一直探討的“憲法司法化是一個(gè)假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國(guó)憲法今后的發(fā)展道路和前進(jìn)的方向。

二、憲法適用的辨識(shí)

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國(guó)實(shí)際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運(yùn)用這些概念，是人們解決好面對(duì)重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問(wèn)題所涉及的一些基本概念談起，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們?cè)诶斫夂蛻?yīng)用中的諸多偏頗。

人和上帝的第一份共同的財(cái)富是理性，共同具有理性的人也必然具有共同的理性。因?yàn)檎?dāng)?shù)睦硇跃褪欠ǎ晕覀儽厝徽J(rèn)為人與上帝共同具有法，共享法的人也必將共享正義。因此，就應(yīng)把共享法和正義的人們看作是同一國(guó)家的成員。－――西塞羅

關(guān)鍵字：憲法憲政社會(huì)主義憲政違憲審查憲法法院憲法監(jiān)督憲法訴訟

一，從共同理性談法律的起源

人類社會(huì)在歷史發(fā)展的早期階段就產(chǎn)生了某些關(guān)于公平和正義的理性，雖然各個(gè)群體之間，可能有其各自的群體理性，但人類對(duì)于這兩種價(jià)值的追求卻是人類共同的理性。古羅馬有一句古老的法諺：法是一種追求公平與正義的共同理性。這句話不但鮮明的闡述了法的價(jià)值追求，而且給法下了一個(gè)經(jīng)典的定義。這種共同理性是法運(yùn)送的價(jià)值之所在，因?yàn)檫@種共同的理性，人類開始組成了國(guó)家，開始了他們追求公平與正義的征程。人選擇了法律，便崇尚法律?？墒菤v史也曾奇跡地開過(guò)玩笑，使選擇法律的人苦呤掙扎于無(wú)法狀況或惡法高壓之中。問(wèn)題不在于法律本質(zhì)的善惡、法律史如何展開，因?yàn)闊o(wú)生命的法律絕對(duì)意義上俯首聽命于人類。關(guān)鍵在于人對(duì)法律是什么、法律應(yīng)當(dāng)對(duì)法律是什么，以及兩者之間的關(guān)系的認(rèn)識(shí)和判決?！?】早在公元前五世紀(jì)，古羅馬人就有過(guò)這樣一句格言，只要有政治社會(huì)單位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正當(dāng)理性，它到處適用，不會(huì)變化并且永恒?！薄?】在法哲學(xué)層面，“法律即是公平和正義”是西方法理學(xué)的主流思想之一；在古典自然法學(xué)中，“正義”被認(rèn)為是自然法學(xué)的理論的核心價(jià)值，而“公平”被認(rèn)為是自然法學(xué)的理論終極價(jià)值。在當(dāng)法律作為一種手段被選擇之前，人們是否有可能做出其它更佳的選擇？法律所標(biāo)示的公平、正義、自由以及安全等終極價(jià)值是否能像秩序價(jià)值那樣獲得了實(shí)現(xiàn)呢？天堂需不需要法律呢？人類為了去實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值，一次次的否定了法律，而后又一次次的選擇了法律。

二，東西方憲法的起源

隨著人類社會(huì)的發(fā)展，對(duì)法的認(rèn)識(shí)不斷的深入，對(duì)價(jià)值的追求越來(lái)越廣泛。正如博登海默所言：任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)想對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。憲法是人類文明高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，要求保障人權(quán)，要求給與人廣泛的自由，人類開始了一場(chǎng)為權(quán)利而斗爭(zhēng)的革命。自1680年英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)，西方資本主義國(guó)家紛紛仿效，爆發(fā)了一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的資產(chǎn)階級(jí)革命，并迅速的席卷了歐洲，而英國(guó)憲法也正是在這個(gè)過(guò)程中產(chǎn)生的。一部部帶有強(qiáng)烈人權(quán)性色彩的憲法性法律的創(chuàng)設(shè)，為英國(guó)后來(lái)建立君主立憲制奠定了基礎(chǔ)。歐洲的另一個(gè)國(guó)家――法國(guó)，同英國(guó)一樣，也是在法國(guó)大革命中產(chǎn)生了憲法。法國(guó)頒布了第一部憲法性文件――《人權(quán)宣言》，并逐步的建立起了憲法。美國(guó)是通過(guò)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)，先后頒布了《獨(dú)立宣言》和《邦聯(lián)條例》，一步步的建立起了其憲法。西方國(guó)家正是通過(guò)這種自由主義憲政運(yùn)動(dòng)和民主主義憲政運(yùn)動(dòng)的相互融合，形成了自由民主的憲政模式?！?】而對(duì)屹立于世界東方的中國(guó)而言，由于受較長(zhǎng)時(shí)間封建統(tǒng)治的影響，人們的權(quán)利意識(shí)非常淡薄，對(duì)于憲政完全是處于一個(gè)蒙昧的狀態(tài)。直到鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)以后，中國(guó)逐漸的淪為半殖民地半封建社會(huì)，民族存亡面臨著前所未有的挑戰(zhàn)；同時(shí)由于受當(dāng)時(shí)西方憲政思想的影響，中國(guó)近代思想史上發(fā)生了一次重大的思想解放運(yùn)動(dòng)――維新運(yùn)動(dòng)。一大批充滿愛國(guó)熱情的有志青年，主張學(xué)習(xí)西方，改良政治，反對(duì)侵略，維護(hù)國(guó)家主權(quán)。1898年，康有為提出維新變法的政治綱領(lǐng)，建議效法日本推行新政，同年，光緒頒布詔書，宣布變法，但由于缺乏政治基礎(chǔ)，加之其綱領(lǐng)等極不成熟，最終運(yùn)動(dòng)只能以失敗告終。但對(duì)于中國(guó)憲政的產(chǎn)生和發(fā)展卻產(chǎn)生了極為重要的作用，其第一次把憲法引入到一個(gè)固步自封的國(guó)度，民主和自由的思潮也開始影響著這里的人們，并最終推動(dòng)了后期清政府預(yù)備立憲時(shí)代的到來(lái)。1906年，清政府《宣示預(yù)備立憲諭》，宣布仿行憲法。1908年頒布了《欽定憲法大綱》，自此，中國(guó)歷史上第一部具有現(xiàn)代意義憲法性文件誕生生了，這也標(biāo)志著近代意義上的憲法在中國(guó)的出現(xiàn)。

摘要：憲法基本權(quán)利對(duì)立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國(guó)際私法的立法和實(shí)踐。在國(guó)際私法立法中，連結(jié)點(diǎn)的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國(guó)法的過(guò)程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，排除外國(guó)法的適用。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國(guó)際私法立法；公共秩序保留；德國(guó)法

一、基本權(quán)利影響國(guó)際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國(guó)法律核心價(jià)值的體現(xiàn)，可以直接約束各國(guó)家機(jī)關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時(shí)也構(gòu)成一種客觀的價(jià)值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國(guó)家在采取任何措施和決定時(shí)必須將基本權(quán)利作為一個(gè)客觀價(jià)值加以考慮。無(wú)論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動(dòng)屬于“國(guó)家主權(quán)的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡(jiǎn)言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)益的主觀功能，二是約束國(guó)家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價(jià)值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時(shí)也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國(guó)被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個(gè)法律體系，構(gòu)成對(duì)全部私法和公法有約束力的價(jià)值判斷。無(wú)論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢?，憲法中的基本權(quán)利之所以能對(duì)國(guó)際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認(rèn)識(shí)，德國(guó)學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國(guó)際私法也是如此。”費(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對(duì)于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在制定沖突法時(shí)，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國(guó)法時(shí)，外國(guó)法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說(shuō)，國(guó)際私法不是沒有價(jià)值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對(duì)德國(guó)國(guó)際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國(guó)國(guó)際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無(wú)效。憲法法院的這些判決直接導(dǎo)致了德國(guó)1986年國(guó)際私法改革引。

論文摘要：憲法是我國(guó)的根本大法，在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活中的作用舉足輕重，在我國(guó)的法律體系中占據(jù)著主導(dǎo)性的地位。但作為一種法律規(guī)范，更為重要的是，作為公民權(quán)利的保障書，它在司法適用上還有許多的問(wèn)題及限制。如何讓憲法走入司法領(lǐng)域是值得關(guān)注和探討的問(wèn)題，一個(gè)基本的思路應(yīng)該是緊緊圍繞憲法保障公民權(quán)利這個(gè)中心，在逐步提高對(duì)憲法認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，賦予人民法院憲法解釋權(quán)或者建立專門的憲法法院，以促進(jìn)我國(guó)憲法的司法適用進(jìn)程。

論文關(guān)鍵詞：憲法司法適用基本思路

憲法是國(guó)家的根本大法，它以法律的形式確認(rèn)了我國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，具有最高的法律效力。毫無(wú)疑問(wèn)，憲法在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活中的作用是舉足輕重的，在我國(guó)的法律體系中地位是主導(dǎo)性的。但作為一種法律規(guī)范，更為重要的是，作為公民權(quán)利的保障書，憲法應(yīng)該在公民生活的廣度和深度上發(fā)揮更大程度上的作用，而不應(yīng)該作為神圣的理論束之高閣。“脫離實(shí)際生活的憲法只是紙上的憲法，其生命已經(jīng)枯竭，價(jià)值已經(jīng)不復(fù)存在，甚至?xí)?duì)實(shí)際生活發(fā)生負(fù)面作用”。在公民權(quán)利意識(shí)覺醒、社會(huì)由義務(wù)本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位的時(shí)期，要避免這種情況的發(fā)生就不能不談到我國(guó)憲法的司法適用問(wèn)題。圍繞當(dāng)前建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的大背景，確立憲法的司法適用制度有其積極的重要意義。一個(gè)基本的思路應(yīng)該是緊緊圍繞憲法保障公民權(quán)利這個(gè)中心，在逐步提高對(duì)憲法認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，賦予人民法院憲法解釋權(quán)或者建立專門的憲法法院，以促進(jìn)我國(guó)憲法的司法適用進(jìn)程。

一、我國(guó)憲法司法適用的現(xiàn)狀

憲法的司法適用，是指人民法院在具體的案件審理中直接援引憲法規(guī)范，從而保障公民行使憲法規(guī)定的基本權(quán)利和履行義務(wù)的過(guò)程。按理說(shuō)，作為一部法律，法官在審判案件過(guò)程中直接適用是無(wú)可厚非的，但在我國(guó)的司法實(shí)踐中幾乎不可能見到以憲法為依據(jù)而做出的裁判。很多人都認(rèn)為，作為一部國(guó)家的根本大法，其地位應(yīng)該高高在上，讓人敬而遠(yuǎn)之的，而不能拿來(lái)隨意寫在判決書上。這一切似乎因?yàn)樽罡叻ǖ囊粋€(gè)批復(fù)有了改變。2001年8月l3日，最高法根據(jù)山東省高院的請(qǐng)示，作了出了一個(gè)法釋[2001]25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，在這個(gè)批復(fù)中，最高法認(rèn)為以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯了他人受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而這個(gè)批復(fù)的依據(jù)就是憲法規(guī)定的公民享有受教育權(quán)利的規(guī)定。。此批復(fù)影響深遠(yuǎn)。因?yàn)殡m民法沒有規(guī)定公民的受教育權(quán)，但憲法卻有著明確的規(guī)定，在此情況下，人民法院卻不敢直接適用而需要最高法首肯后才做出判決。最高法此舉看似有點(diǎn)畫蛇添足，但頗有拋磚引玉的意味，這無(wú)疑開創(chuàng)了我國(guó)憲法司法適用的先河。由此案也可以看出我國(guó)憲法司法適用存在著起步時(shí)間晚、應(yīng)用范圍窄，憲法的法律性在法院的審理過(guò)程中幾乎得不到什么體現(xiàn)的現(xiàn)狀。但該《批復(fù)》卻體現(xiàn)了這樣一個(gè)思路：在我國(guó)立法目前不能完全適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的情況下，以憲法規(guī)范來(lái)填補(bǔ)普通法律漏洞以實(shí)現(xiàn)對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)。所以，考慮到憲法在保護(hù)公民因具體的法律沒有規(guī)定的權(quán)利受到侵害時(shí)的利益所起的獨(dú)特作用，讓憲法走入司法適用的領(lǐng)域，可謂是大勢(shì)所趨，民心所向，亦是法治發(fā)展的潮流了。

二、我國(guó)憲法司法適用存在的問(wèn)題及原因

目前我國(guó)法律上沒有規(guī)定憲法訴訟，司法實(shí)踐中也沒有出現(xiàn)真正意義上的憲法訴訟判例。我國(guó)也沒有明文規(guī)定司法機(jī)關(guān)可以直接適用憲法條文作為判案的依據(jù)，法律上也沒有規(guī)定憲法訴訟的制度。

1我國(guó)憲法適用的困境。

1.1我國(guó)憲法適用的制度困境。

1.1.1我國(guó)憲法訴訟制度的困境———“人大之下的司法獨(dú)立”。

我國(guó)是人民主權(quán)下的國(guó)家，對(duì)這一原則的追求決定了我國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制度。即全國(guó)人大享有最高權(quán)力，行政、審判等國(guó)家機(jī)關(guān)都是由它產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。從具體制度上看，對(duì)于憲法適用至關(guān)重要的憲法解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，法院沒有憲法解釋權(quán)。所以目前，我國(guó)法院沒有權(quán)力來(lái)適用憲法，我國(guó)國(guó)家權(quán)力的模式也不允許法院有權(quán)適用憲法。然而，作為立法機(jī)關(guān)的人大及其常委會(huì)也不可能負(fù)責(zé)實(shí)施憲法訴訟。所以，我國(guó)的憲法訴訟只能是尷尬的空白。

1.1.2我國(guó)合憲性審查制度的困境———憲法至上抑或人大至上。

一、緣起

行政院在民國(guó)（下略）92年7月17日核定「行政院辦理公民投票實(shí)施要點(diǎn)」，除純粹形式事項(xiàng)外，其內(nèi)容包括：

一、行政院（以下簡(jiǎn)稱本院）為廣征民意，就全國(guó)性重大公共政策議題，實(shí)施公民投票，以落實(shí)國(guó)民主權(quán)原理，特訂定本要點(diǎn)。

二、本院為辦理公民投票，得設(shè)公民投票委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱委員會(huì)），負(fù)責(zé)推動(dòng)公民投票事宜，并審議第三點(diǎn)所定議題及投票實(shí)施作業(yè)計(jì)畫。

委員會(huì)置委員十一人至十五人，任期二年，由本院院長(zhǎng)就本院政務(wù)委員、機(jī)關(guān)代表、學(xué)者專家及社會(huì)公正人士聘（派）兼之，并指定其中一人為主任委員；委員具同一黨籍者，不得逾委員總?cè)藬?shù)二分之一。

委員會(huì)會(huì)議，應(yīng)有全體委員二分之一以上出席，其決議事項(xiàng)應(yīng)有出席委員過(guò)半數(shù)決議行之。必要時(shí)，得邀請(qǐng)相關(guān)學(xué)者、專家或社會(huì)人士列席。

憲法是美麗的，因?yàn)樗耐兄祟惿屏嫉脑竿?、情感、理想和信仰，而不是僅僅以冷冰冰的文本面目出現(xiàn)。

早在786年以前，英國(guó)人就以冠名為“大憲章”的一份文件，向當(dāng)時(shí)的國(guó)王宣稱：你的權(quán)力不是至高無(wú)上的。雖然后世的人都承認(rèn)，“大憲章”是英王和貴族、僧侶斗爭(zhēng)的結(jié)果，人民并未由此獲得以后現(xiàn)代憲法所普遍確認(rèn)的主宰國(guó)家的權(quán)利，但是，這種揭示歷史真相的誠(chéng)實(shí)認(rèn)知，絲毫不能掩蓋憲法美麗的象征意義之一：任何統(tǒng)治者，無(wú)論是具體的國(guó)王還是抽象的人民，都不享有至尊的權(quán)力；任何權(quán)力的持有者，都必須受到限制。時(shí)至今日，憲法的這一象征得以繼承。即便她早已認(rèn)可民主治國(guó)的基本制度，但在她看來(lái)，多數(shù)人的統(tǒng)治也要接受制約，因?yàn)槎鄶?shù)人同樣可能出現(xiàn)暴政與專橫?；蛟S由于權(quán)力自然的擴(kuò)張、侵略本性，或許由于人類自身羸弱的靈肉、受權(quán)力奴役的潛在慣性，或許由于人類更為復(fù)雜的對(duì)權(quán)力既依賴又恐懼的心理，……，統(tǒng)治權(quán)力的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)似乎總是無(wú)所不能的。然而，冷酷的現(xiàn)實(shí)，更是照映出憲法有限政府理念的魅力和存在之價(jià)值。

權(quán)力持有者必受制約，人類借助憲法的口舌，道出了對(duì)良好統(tǒng)治的理想，但這不是憲法-更確切地說(shuō)不是人類-的終極關(guān)懷。憲法之花在歐洲和北美蘊(yùn)育，當(dāng)其在二、三百年以前燦爛綻放的時(shí)候，她向當(dāng)時(shí)以及后來(lái)的世人展示了更為成熟的美麗：每個(gè)個(gè)體人的存在和發(fā)展，都應(yīng)得到尊重與維護(hù)。在這一信念的推動(dòng)之下，憲法持續(xù)不斷地打開自由、權(quán)利的圖卷，宗教信仰自由、言論自由、集會(huì)結(jié)社自由、平等保護(hù)的權(quán)利、休息權(quán)、工作權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、享受良好環(huán)境權(quán)，……。于是，每一個(gè)在出生與死亡之間短暫存活的生命體，在面對(duì)浩瀚無(wú)限之宇宙、紛繁陸離之自然與人世的時(shí)候經(jīng)常感覺渺小、無(wú)奈、疲憊的人，在憲法眷顧之下，都擁有了自尊、自主、自決的崇高地位，獲得了追求自由、幸福生活的機(jī)會(huì)?，F(xiàn)實(shí)的艱難，同樣難以遮住憲法絢麗的、讓人為之激動(dòng)不已的光芒。

憲法并不止于實(shí)在美，她因?yàn)樵谠S多國(guó)家被奉為至上的權(quán)威而具備了形式上的美麗。普通的權(quán)威，尤其是專制者的權(quán)威，也許根本無(wú)法令人聯(lián)想到美麗。然而，憲法的根本目標(biāo)是“讓每一個(gè)人成其為人”，并在此基礎(chǔ)上制約各種政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的權(quán)力。她嚴(yán)令任何統(tǒng)治行為，無(wú)論是議會(huì)或者代表大會(huì)制定法律的行為，還是行政官員的決策、法官的判決，都必須以其為圭臬。她同樣要求任何享有經(jīng)濟(jì)權(quán)力、社會(huì)權(quán)力的私人、私企業(yè)以及私團(tuán)體，都遵循其確立的某些原則，并責(zé)令統(tǒng)治者擔(dān)負(fù)起不可推卸的監(jiān)督之職。她的這種“君臨天下”的最高權(quán)威，展示出其在形式上的完美和魅力。憲法之所以如此地吸引人，也正是因?yàn)樗宰罡邷?zhǔn)則的面目呈現(xiàn)在世人眼前。

如果說(shuō)憲法的美麗僅僅體現(xiàn)在她以最高律令的形式傳達(dá)了良好的理想和信仰的話，那么，這樣的美麗也還只是海市蜃樓之美，它不僅是脆弱的、虛幻的、容易逝去的，甚至可能因?yàn)榭偸强赏豢杉岸鴱氐资テ湮?。最高律令必須得以?zhí)行和適用，任何違反最高律令的行為必須受到譴責(zé)和矯正。載承人類美好理想與信仰的憲法，在實(shí)際運(yùn)作之中肯定不能完全實(shí)現(xiàn)，畢竟，任何美麗的事物總有令人遺憾的瑕疵。但是，只要憲法是可以接近并運(yùn)用的，只要在整個(gè)制度安排之中有機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立地、權(quán)威性地宣告：什么是憲法、什么是合憲的、什么是違憲的，只要對(duì)是否存在違憲有其自己看法的人都可以向這樣的機(jī)構(gòu)訴說(shuō)主張，那么，憲法的美麗就可以實(shí)在地展現(xiàn)，盡管瑕疵不可避免。因?yàn)?，只有如此，憲法的眷顧才不是信誓旦旦的空頭許諾，才不是虛假的最高權(quán)威；只有如此，人們才會(huì)享受到憲法對(duì)其正當(dāng)權(quán)益的保障與實(shí)現(xiàn)，才會(huì)真正感受到憲法的魅力所在。因而，憲法之美不僅在于她的人本主義關(guān)懷，不僅在于她被尊奉為最高法律，更在于她為自己的實(shí)現(xiàn)配置機(jī)構(gòu)-無(wú)論是憲法委員會(huì)、憲法法院還是普通法院，以及建構(gòu)相應(yīng)的適用憲法的制度。前兩者的真實(shí)性很大程度上依賴于后者的存在。

中國(guó)的憲法是不美的，因?yàn)樗慌狭艘粚用婕?，沒有真正顯示、傳達(dá)其應(yīng)有的人本主義關(guān)懷，她只是作為宣告國(guó)家大政方針的文本、作為其他法律法規(guī)制定的依據(jù)而存在。在中國(guó)，有一種觀念認(rèn)為：憲法的許多原則都是可以由法律、法規(guī)加以規(guī)定的，適用這些具體的規(guī)范就足以使憲法落到實(shí)處。確實(shí)，在1982年憲法及其以后歷次修正案的引導(dǎo)之下，我們?cè)O(shè)計(jì)了一系列穩(wěn)定運(yùn)作且不斷演變的制度。而且，在具體制度層面上的努力，勿庸置疑已經(jīng)極大地促進(jìn)了公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、權(quán)利意識(shí)的增長(zhǎng)。在一個(gè)家庭、社會(huì)結(jié)構(gòu)以及與世界交往結(jié)構(gòu)已經(jīng)和正在發(fā)生巨大變革的中國(guó)，民眾已經(jīng)越來(lái)越多地利用這些制度，以各種形式-如維護(hù)自己的隱私和名譽(yù)、反對(duì)家庭暴力、主張自己的消費(fèi)權(quán)益、選舉自己信任的村長(zhǎng)、組織和參與自治組織等-提出個(gè)體尊嚴(yán)和價(jià)值的吁求。