申請(qǐng)人：（基本情況）

委托人：

增加訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)：

（寫(xiě)明增加的具體請(qǐng)求）

事實(shí)與理由：

（寫(xiě)明事情經(jīng)過(guò)、糾紛產(chǎn)生的原因等）

申請(qǐng)人：（基本情況）

委托人：

增加訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)：

（寫(xiě)明增加的具體請(qǐng)求）

事實(shí)與理由：

（寫(xiě)明事情經(jīng)過(guò)、糾紛產(chǎn)生的原因等）

委托人：

增加訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)：

（寫(xiě)明增加的具體請(qǐng)求）

事實(shí)與理由：

（寫(xiě)明事情經(jīng)過(guò)、糾紛產(chǎn)生的原因等）

證據(jù)和證據(jù)來(lái)源：

一、實(shí)體請(qǐng)求權(quán)概念的確定

在早期羅馬法上，私法秩序只被理解為實(shí)體法規(guī)則。在古典羅馬法時(shí)期，出現(xiàn)了訴權(quán)思想，程序權(quán)利與實(shí)體權(quán)利并存。而在后古典羅馬法時(shí)期，私法秩序上又以實(shí)體權(quán)利為主，將“actio”的概念限定在實(shí)體權(quán)利上，但實(shí)體法與程序法的二元對(duì)立體系已被確定。[6]17對(duì)于請(qǐng)求權(quán)概念最有貢獻(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是潘德克頓法學(xué)的理論整理。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，現(xiàn)代意義上的請(qǐng)求權(quán)制度是一個(gè)法律史上比較晚近出現(xiàn)的制度，在19世紀(jì)后期經(jīng)由溫德沙伊德（Windscheid）的學(xué)說(shuō)而進(jìn)入《德國(guó)民事訴訟法典》以及《德國(guó)民法典》[1]。

（一）溫德沙伊德請(qǐng)求權(quán)學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)

溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)學(xué)說(shuō)是從羅馬法上的“ac-tio”的概念出發(fā)的，他認(rèn)為羅馬法上的訴有多種含義，如行為、協(xié)商、法庭審理等，最后一種含義是到有管轄權(quán)法院起訴或訴訟。[7]113由此可以推知羅馬法上的“actio”包含了諸多要素，無(wú)法與現(xiàn)代術(shù)語(yǔ)對(duì)譯。而溫德沙伊德所做的工作就是將羅馬法的“actio”用現(xiàn)代術(shù)語(yǔ)表達(dá)出來(lái)。他認(rèn)為“actio”不是訴或訴權(quán)，也不是受侵害的權(quán)利的保護(hù)措施，而是權(quán)利或權(quán)利請(qǐng)求的表現(xiàn)形式[8]6值得注意的是，理解溫德沙伊德構(gòu)建的請(qǐng)求權(quán)體系的關(guān)鍵點(diǎn)有二，一是主觀權(quán)利概念的形成，一是債權(quán)與物權(quán)觀念的形成。[9]27

在溫德沙伊德時(shí)代，出現(xiàn)了（主觀）權(quán)利觀念，權(quán)利被理解為對(duì)每個(gè)人支配范圍的分配，在此支配范圍內(nèi)該人之意思對(duì)他人而言是一種法律，涉及的是統(tǒng)治的意思與被統(tǒng)治的意思之間的緊張關(guān)系。薩維尼對(duì)物權(quán)與債權(quán)等進(jìn)行形式化抽象，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的價(jià)值地位—如權(quán)利人享有用益、變價(jià)等權(quán)利—為一個(gè)形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是說(shuō)，權(quán)利是意思之力。

由人的意志之力可能作用的客體出發(fā)，薩維尼列舉了各種可能法律關(guān)系的類(lèi)型，意思統(tǒng)治有三個(gè)客體，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,對(duì)自身的權(quán)利是人天生的原始權(quán)利，而在其他客體上的權(quán)利則是取得的權(quán)利。債權(quán)與物權(quán)區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于，物權(quán)客體的非自由之特征，物權(quán)是對(duì)物的絕對(duì)控制，而債權(quán)關(guān)系則不能被理解為對(duì)他人全部整體上的控制，債權(quán)關(guān)系必須被理解為，另一方的自由不能被毀壞。意思力量的向第三人的擴(kuò)張被薩維尼稱(chēng)為債（Obligation），但這不意味著對(duì)他人整體的控制，而是對(duì)他人個(gè)別行為的控制。(10)132一方面，是債權(quán)人的意思，通過(guò)此意思，個(gè)人自由被擴(kuò)展，另一方面是債務(wù)人的意思，該自由被履行的必要性以及相應(yīng)的債權(quán)人起訴進(jìn)行強(qiáng)制所限制。

編者按：本文主要從問(wèn)題的提出；維持判決確立的背景和現(xiàn)實(shí)狀況；維持判決存在的不合理性；建議四個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：為何僅在我國(guó)有維持判決制度、駁回訴訟請(qǐng)求判決與維持判決的具體關(guān)系如何、理論研究水平有限、行政訴訟法的立法目的、維持判決不針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出、人民法院作出維持判決沒(méi)有實(shí)際法律意義、維持判決限制了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使、將行政訴訟“維護(hù)”行政權(quán)行使的價(jià)值觀轉(zhuǎn)化、以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)代替維持判決等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

摘要：維持判決作為現(xiàn)行行政訴訟中的一種非常重要的判決形式，在理論上存在著一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，因而在司法實(shí)踐中難以操作，有必要分析當(dāng)時(shí)的立法背景和制度中的不足，并以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)全面代替維持判決。

關(guān)鍵詞：維持判決；駁回訴訟請(qǐng)求判決；立法背景

我國(guó)1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)全面取代維持判決。

一、問(wèn)題的提出

（一）為何僅在我國(guó)有維持判決制度

在一般情況下，人民法院審理行政案件總是根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求，

對(duì)被訴的具體行政行為進(jìn)行審查，然后將審查結(jié)果適用有關(guān)行政、

法規(guī)，作出相應(yīng)的判決，即訴訟請(qǐng)求、審查范圍和判決方式三者關(guān)系

順暢清晰，但有些情況則不盡然。例如：某鄉(xiāng)政府批了一塊土地給甲

建房，乙提出異議，認(rèn)為其中一部分的土地使用權(quán)歸自己，鄉(xiāng)政府的

批地行為侵犯了自己的合法權(quán)益，便提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院撤

在民事法律理論界和實(shí)務(wù)界，對(duì)再審訴訟中原審原告能否撤回起訴、原審漏列當(dāng)事人、漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求等實(shí)務(wù)問(wèn)題的處理，存在不同的觀點(diǎn)與作法。筆者依據(jù)現(xiàn)有法律司法解釋規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)，以求教于同仁。

三、按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣l(fā)現(xiàn)原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)如何處理。

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，……發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖恚?。適用第二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?，發(fā)現(xiàn)原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的，我們認(rèn)為，可以參照《民事訴訟法意見(jiàn)》第182條規(guī)定處理，即：對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。

但是，由本院決定或當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)本院一審生效裁判進(jìn)行再審的案件，換言之，適用一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣绨l(fā)現(xiàn)上述情形的，應(yīng)當(dāng)如何處理。現(xiàn)行法律、司法解釋尚無(wú)明文規(guī)定，審判實(shí)踐中亦存在不同認(rèn)識(shí)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：

誠(chéng)然，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，人民法院不能因其自身過(guò)錯(cuò)而增加當(dāng)事人訴累。按照《全國(guó)審判監(jiān)督工作座談會(huì)關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問(wèn)題的紀(jì)要》（下稱(chēng)《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》）有關(guān)規(guī)定，“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)，申請(qǐng)人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說(shuō)，再審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，原審當(dāng)事人在原審時(shí)就一直主張的訴訟請(qǐng)求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當(dāng)事人堅(jiān)持其原有訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審理，不能因法院自身過(guò)錯(cuò)而發(fā)回重審，增加當(dāng)事人訴累。

我國(guó)1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)全面取代維持判決。

一、問(wèn)題的提出

（一）為何僅在我國(guó)有維持判決制度

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對(duì)就具體行政行為合法性的肯定，另一個(gè)方面，也意味著駁回了原告對(duì)具體行政行為的訴訟請(qǐng)求。可以說(shuō)，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國(guó)特色的，因?yàn)?，不管是歐洲大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，都沒(méi)有行政維持判決制度。對(duì)此，我們不禁產(chǎn)生第一個(gè)疑問(wèn)，為什么國(guó)外不存在維持判決制度，而在我國(guó)卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國(guó)存在著什么特殊的歷史背景？

（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決與維持判決的具體關(guān)系如何

在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個(gè)司法解釋卻新增了“駁回訴訟請(qǐng)求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“起訴被告不作為理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求?！弊詮拇_立了駁回訴訟請(qǐng)求至今，兩者重復(fù)并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會(huì)有兩種判決方式？由此，我們不禁又會(huì)產(chǎn)生第二個(gè)疑問(wèn)：維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩者是并列關(guān)系，抑或種屬關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)制度下，有沒(méi)有必要保留維持判決？

摘要：維持判決作為現(xiàn)行行政訴訟中的一種非常重要的判決形式，在理論上存在著一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，因而在司法實(shí)踐中難以操作，有必要分析當(dāng)時(shí)的立法背景和制度中的不足，并以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)全面代替維持判決。

關(guān)鍵詞：維持判決；駁回訴訟請(qǐng)求判決；立法背景

我國(guó)1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)全面取代維持判決。

一、問(wèn)題的提出

（一）為何僅在我國(guó)有維持判決制度

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對(duì)就具體行政行為合法性的肯定，另一個(gè)方面，也意味著駁回了原告對(duì)具體行政行為的訴訟請(qǐng)求。可以說(shuō)，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國(guó)特色的，因?yàn)?，不管是歐洲大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，都沒(méi)有行政維持判決制度［1］。對(duì)此，我們不禁產(chǎn)生第一個(gè)疑問(wèn)，為什么國(guó)外不存在維持判決制度，而在我國(guó)卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國(guó)存在著什么特殊的歷史背景？

[裁判要旨]

裁判的客體及范圍限于原告的起訴范圍，何時(shí)起訴、起訴的內(nèi)容、對(duì)何人起訴、訴訟標(biāo)的以及請(qǐng)求范圍均由原告決定，尤其原告不得聲明其請(qǐng)求內(nèi)容的范圍由法院自由決定，法院不得超出當(dāng)事人的請(qǐng)求范圍進(jìn)行裁判。

[基本案情]

2010年5月27日，被告陸某向原告徐某借款人民幣10萬(wàn)元，雙方約定：借期（歸還日期）至2010年7月6日止。逾期每天需交付滯納金人民幣300元整。該筆債務(wù)由被告華某提供擔(dān)保。2010年8月25日，被告陸某通過(guò)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行向原告徐某匯款人民幣15000元，償還其2010年5月27日向原告徐某的借款。

原告徐某訴稱(chēng)，2010年5月27日，被告陸某由被告華某擔(dān)保，向我借款人民幣10萬(wàn)元，約定于2010年7月6日歸還，如逾期則每天交付滯納金人民幣300元。但被告陸某至今未歸還借款。請(qǐng)求判令被告陸某歸還借款人民幣10萬(wàn)元，并承擔(dān)逾期還款的滯納金人民幣18900元，被告華某對(duì)該筆債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

被告陸某辯稱(chēng)，借款是事實(shí)。但我于2010年8月25日通過(guò)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行匯款歸還了人民幣15000元，現(xiàn)實(shí)際欠款為人民幣85000元。約定的逾期滯納金不符合法律規(guī)定，最多按銀行貸款利息4倍予以計(jì)算。