我國《物權法》第125條首次以民事基本法的形式明確了土地承包經(jīng)營權的用益物權性質。但是,該法對于土地承包關系中的民事主體并沒有明確規(guī)定,本文擬對該問題進行探討。

一土地承包經(jīng)營的承包人

(一)解釋論

我國《物權法》并沒有明確土地承包經(jīng)營的承包人,僅僅使用了“土地承包經(jīng)營權人”的概念。從立法的角度考察,1986年的《民法通則》第80條規(guī)定,土地承包經(jīng)營權人是“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)戶或個人”。1986年頒布,1998年修訂的《土地管理法》第12條規(guī)定,土地承包經(jīng)營權人是“集體或者個人”。2002年的《農(nóng)村土地承包法》則區(qū)分家庭承包和非家庭承包而確立了不同的土地承包經(jīng)營權人。按照新法優(yōu)于舊法的原則,土地承包經(jīng)營權人的確定主要應當依據(jù)頒布時間最晚的《農(nóng)村土地承包法》。

1·家庭承包下的土地承包經(jīng)營權人

所謂家庭承包,就是指以家庭或者戶為單位進行的土地承包。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定:“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。”這里所說的農(nóng)戶,其家庭成員必須是作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟組織的成員?？梢哉f,家庭承包與成員權是密切聯(lián)系在一起的,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內部的成員基于其成員權都可以以戶為單位承包集體的土地。

關鍵詞：民事主體資格權利能力行為能力問題反思

民事主體資格問題不僅存在于民事法律關系中，同時對其他法律關系也會產(chǎn)生影響。關于民事主體資格這一基本法律問題，在理論研究和實踐操作中都存在一些缺陷。本文就此對現(xiàn)有的一些觀點提出質疑并進行反思，以求引起重視，達到完善我國民事主體資格理論的目的。

一、我國現(xiàn)有民事主體資格基本理論問題、主要觀點及其質疑

民事主體資格也可以稱為民事主體能力。其具體的法律含義是：民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力。法律對這種能力分為兩個種類，即民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格；民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的資格。對于民事主體的這些概念的表述很少有人表示異議，然而，對如何認識和理解這些概念并不是完全一致的。這些不一致的存在直接影響民事主體資格理論的正確性和合理性，同時在適用于實踐時也會產(chǎn)生矛盾和誤區(qū)。

問題一：民事主體資格概念所表述的內容是抽象還是具體

對民事主體資格概念是抽象還是具體的回答，實際上是要說明民事權利能力和民事行為能力是抽象還是具體的問題。對此存在幾種回答：一是認為民事主體資格（包括權利能力和行為能力）是有具體內容的概念；二是認為民事主體資格是抽象的概念；三是認為民事權利能力是抽象的概念，而民事行為能力是有具體內容的概念；四是認為民事權利能力是有具體內容的概念，而民事行為能力是抽象的概念。

摘要：法律規(guī)定國務院代表國家行使土地所有權，但國務院不能實際履行代表行為，又沒有轉委托于其他主體而致使所有權行使主體缺位。土地行政監(jiān)管部門自封為土地所有權的出讓人，其結果不但是主體錯位，而且為地方政府通過公權力主體“挾持”民事主體而形成政府間的競爭提供了法律依據(jù)。追求政績工程的區(qū)域競爭是政府壟斷建設用地供應市場的動力，由地方政府形成的進入障礙是城鄉(xiāng)建設用地市場二元結構的制度性原因。統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地市場的關鍵是國家民事主體的地位獨立和平等。

關鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權

Thethinkingoflandmarketconstructingsystemofcountries’mainbodyofcivial

Abstract:accordingtothelaw,StateDepartmentdeputethecountryandexecutethepropertyofland,butStateDepartmentcannotfulfilthedeputationbehaviourpractically,andcannotre-commissiontheresponsibilitytoanotherpart,sothemainbodyofownershipexecutionisabsent.Landadministrationauthorityself-regulateitselfasabargainorofthelandownership.Theresultisnotonlythedislocationofthemainbody,butalsoprovidealegalbasisforthecompetitionbetweengovernmentswhichisengenderedbylocalgovernmentcoercingthemainbodyofcivialviamainbodyofpublicright.Pursuitofpoliticalachievementsoftheregionalcompetitionisthepowerofmonopolisingtheconstructionlandforsupplyingthemarket.Enteringbarrierswhichisengenderedbythelocalgovernmentisthereasonofthedualstructuremarketsystemoftheurbanandruralconstructionland.Themainpointofunifyingurbanandrurallandconstructionlandistheindependenceandequalityofthemainbodyofcivialinthecountry.

Keyword:landmarket;countries’mainbodyofcivial;property

十七屆三中全會提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”制度。設置這一制度的關鍵是參與市場競爭的主體地位平等，國家土地所有權者與集體土地所有權者在市場交易時都屬于平等的民事主體，否則不可能統(tǒng)一。因此，必須理性思考如何從制度上讓國家民事主體獨立。

摘要：法律規(guī)定國務院代表國家行使土地所有權，但國務院不能實際履行代表行為，又沒有轉委托于其他主體而致使所有權行使主體缺位。土地行政監(jiān)管部門自封為土地所有權的出讓人，其結果不但是主體錯位，而且為地方政府通過公權力主體“挾持”民事主體而形成政府間的競爭提供了法律依據(jù)。追求政績工程的區(qū)域競爭是政府壟斷建設用地供應市場的動力，由地方政府形成的進入障礙是城鄉(xiāng)建設用地市場二元結構的制度性原因。統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地市場的關鍵是國家民事主體的地位獨立和平等。

關鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權

十七屆三中全會提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”制度。設置這一制度的關鍵是參與市場競爭的主體地位平等，國家土地所有權者與集體土地所有權者在市場交易時都屬于平等的民事主體，否則不可能統(tǒng)一。因此，必須理性思考如何從制度上讓國家民事主體獨立。

一、現(xiàn)行國有土地出讓制度中的民事主體缺位

國家具有雙重身份是客觀存在的事實。國家普遍地屬于政治主體，對外是主權主體，對內是行政強制主體；還是全國人民共同財產(chǎn)的所有權主體，凡是全民所有就是國家所有。認可這個事實，便于清晰地劃定國家雙重職能的界限，防止主體行事時交叉利用其身份。但是，現(xiàn)行國家所有權制度中的國家所有權主體相當模糊，尤其是在國家土地所有權的歸屬和利用方面，更是所有權主體被政治主體所淹沒。

《土地管理法》第2條規(guī)定：“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”。該規(guī)定明確了國務院不享有所有權而是代表行使所有權。一般情況下，根據(jù)主體代表行使民事物權的內容，可以推定代表行使的主體屬于民事主體。但是，國務院主要是國家的行政決策機關，如果要認定為民事主體，則不能依靠簡單推定，還必須有明確規(guī)定國家民事主體獨立的法律依據(jù)?？墒牵瑥耐恋厮袡嘞碛兄黧w過度到代表行使主體，并沒有明確兩者的民事主體身份。

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權利能力的一般規(guī)定；第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定；第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定；第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定；第五節(jié)為對自然人人格權法律保護的規(guī)定；第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1．考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產(chǎn)生的身份關系應由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關系、身份等級以及監(jiān)護制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2．與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱；農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人；二人以上共同經(jīng)營，其性質應為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團體的規(guī)定，或者適用有關私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團體的合伙，應適用合伙契約以及非法人團體的規(guī)則。

3．增加規(guī)定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權利能力，如胎兒未能或者出生，其權利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。

關鍵詞：民事主體資格權利能力行為能力問題反思

民事主體資格問題不僅存在于民事法律關系中，同時對其他法律關系也會產(chǎn)生影響。關于民事主體資格這一基本法律問題，在理論研究和實踐操作中都存在一些缺陷。本文就此對現(xiàn)有的一些觀點提出質疑并進行反思，以求引起重視，達到完善我國民事主體資格理論的目的。

一、我國現(xiàn)有民事主體資格基本理論問題、主要觀點及其質疑

民事主體資格也可以稱為民事主體能力。其具體的法律含義是：民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力。法律對這種能力分為兩個種類，即民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格；民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的資格。對于民事主體的這些概念的表述很少有人表示異議，然而，對如何認識和理解這些概念并不是完全一致的。這些不一致的存在直接影響民事主體資格理論的正確性和合理性，同時在適用于實踐時也會產(chǎn)生矛盾和誤區(qū)。

問題一：民事主體資格概念所表述的內容是抽象還是具體

對民事主體資格概念是抽象還是具體的回答，實際上是要說明民事權利能力和民事行為能力是抽象還是具體的問題。對此存在幾種回答：一是認為民事主體資格（包括權利能力和行為能力）是有具體內容的概念；二是認為民事主體資格是抽象的概念；三是認為民事權利能力是抽象的概念，而民事行為能力是有具體內容的概念；四是認為民事權利能力是有具體內容的概念，而民事行為能力是抽象的概念。

一、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司其法人主體資格是否存在

（一）案例引出問題

甲公司與乙公司有業(yè)務關系，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業(yè)執(zhí)照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬元。后甲公司因連續(xù)2年未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照。因甲公司未能提供相關營業(yè)執(zhí)照，因此甲公司股東A、B起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，須依照公司法第192條規(guī)定由其主管機關組織清算機構或者由甲公司來主張權利，A、B作為主體不適格，而甲公司是一個由A、B投資的私營公司，并無主管機關。那么甲公司該筆債權應由誰來主張？其債務又如何處理？甲公司作為一個法人是否還存在？

(二)有關法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定及審判實務中的做法

1、相關法律法規(guī)及司法解釋:

（1）《公司法》第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，進行清算。

一、商主體概說

從法律角度講，商主體是一種法律擬制的主體，又稱商事法律關系主體，是指依照賞罰的規(guī)定，具有商事權利能力和商事行為能力，能夠以自己的能力參與商事法律關系，并享有商事權利和承擔商事義務的人，包括商事個人和商事組織。

對商主體的特征進一步探討，有助于對商主體的內涵的了解和把握，總的說來，商主體的特征可以作如下表述：第一，商主體必須具有商事能力：一是商事主體必須能夠參加商事活動，二是商事主體有特定的經(jīng)營范圍。第二，商主體必須以營利性活動為其營業(yè)內容：其從事的必須是特定的商行為，并且是持續(xù)性地從事該種商行為。第三，商主體的權利能力和行為能力須經(jīng)商業(yè)登記才能取得。從法律上講，商人資格的取得維系于商事登記制度，商人資格的成立必須先履行商事登記程序。第四，商主體必須是商事法律關系的當事人，是商法上權利義務的實際承擔者。商事主體必須能夠以自己的名義從事商事活動，獨立享有權利和承擔義務，并能承擔財產(chǎn)責任。

我國《民法通則》是按照目前國際通用的分類標準，即按商主體的組織機構特征進行分類，將商主體分為商個人、商法人和商合伙三類：

1.商個人(即商自然人)。指依商法規(guī)定從事商事活動，享有權利并承擔義務的自然人。按照各國的商法實踐，商個人包括事實意義上的個體商人和“個人之商號”（即個人單獨出資經(jīng)營的商業(yè)）。我國現(xiàn)行法中，商個人包括私營獨資企業(yè)、個體工商戶和個體商人。我國法律規(guī)定，商個人從事工商業(yè)經(jīng)營，應依法核準登記，從事商事活動所發(fā)生的債務，個人經(jīng)營的以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的以家庭財產(chǎn)承擔。

2.商法人。即基于營利性營業(yè)目的而設立，具有特定的商事能力，依商法享有權利、承擔義務，并以其經(jīng)營資產(chǎn)獨立承擔責任的社團組織。我國立法規(guī)定取得商法人資格的條件是：必須經(jīng)過商業(yè)登記；有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費；有自己的名稱、組織機構和場所；能以自己的名義享有權利、承擔義務。我國目前的商法人制度還不完善。

【摘要】法治是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然選擇，《民法典》是我國社會主義法律體系的重要組成部分，從規(guī)范民事主體，平等參與社會治理，完善權利保護，保障發(fā)展基礎，完善市場運行基本法則，規(guī)范經(jīng)濟社會發(fā)展等方面，從制度層面全面推進經(jīng)濟社會現(xiàn)代化體系建設。

【關鍵詞】法治；民法；經(jīng)濟社會發(fā)展

黨的四中全會提出推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設，是在總結全面依法治國取得的顯著成就基礎上，從制度層面規(guī)劃了全面推進依法治國的重點任務和舉措，是適應我國經(jīng)濟由高速增長階段轉向高質量發(fā)展階段的重要制度安排，是以法治方式推進經(jīng)濟社會發(fā)展的必然制度選擇。我國《民法典》是社會主義法律體系的重要組成部分，在我國民商事法律體系中具有普遍性、綜合性的重要法律制度?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^規(guī)范民事主體、民事權利、民事法律行為、民事責任等民事制度，規(guī)定物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等民事制度調整各類民事關系等，與其他領域的法律規(guī)范共同調整社會關系，更好地發(fā)揮法治在維護市場交易秩序、推動社會經(jīng)濟發(fā)展方面的重要保障作用。

一、規(guī)范民事主體，平等參與社會治理

我國《民法》調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系，并規(guī)定各類民事主體在民事活動中的法律地位一律平等?！睹穹ā菲降缺Ｗo民事主體的人身權利、財產(chǎn)權利及其他合法權益。這種制度安排從國家治理體系的制度層面確認各類民事主體資格，平等享有合法的身份地位，貫徹司法自治原則，規(guī)范各類民事主體的運行規(guī)則，平等參與民事活動與社會治理，充分發(fā)揮各類民事主體在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用，推進經(jīng)濟社會的現(xiàn)代化建設。

二、完善權利保護，保障發(fā)展基礎

[內容摘要]：在我國，隨著各種合伙企業(yè)和各種組織的普遍發(fā)展，關于合伙的法律地位問題越來越受到民商法學界的廣泛關注?，F(xiàn)代意義的合伙不僅具有契約性特征，同時還具有團體性的特征，是一種經(jīng)濟實體，屬于獨立的民事主體。將合伙確定為第三民事主體并不是人為地提高合伙的地位，而是社會生產(chǎn)方式發(fā)展的必然結果；將合伙確定為第三民事主體的標準在于其是否具有團體性。

[關鍵詞]：合伙民事主體團體性

合伙,早在公元前18世紀的古巴比倫《漢穆拉比法典》中即有明確規(guī)定。此后,在羅馬法及后世法律中均作為一種重要經(jīng)營方式予以調整。在中國,也早在西周時期就有了關于合伙的規(guī)定。此后,作為一項民間經(jīng)營方式,也歷來被廣泛運用。就企業(yè)形態(tài)而言,合伙只是作為一種從私人獨資企業(yè)向公司發(fā)展過程中誕生的過渡性經(jīng)營方式而存在,但是,隨著公司制度在全球范圍內的廣泛建立和完善,合伙不僅沒有被取代,反而日益發(fā)展、成熟,成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家中公司、獨資企業(yè)并存的市場主體基本形態(tài)。然而,盡管如此,合伙的法律地位卻一貫尷尬,處于一種無可歸屬的境地:民法只規(guī)定了自然人與法人兩種主體,組織體形態(tài)的合伙只能歸入無權利能力的非法人團體中去,自然就沒有民事主體地位了。在合伙(企業(yè))作為市場主體基本形態(tài)廣泛參與市場經(jīng)濟活動的現(xiàn)實情況下,經(jīng)歷了漫長的非“人”(指民事法律上的“人”,即民事主體)待遇后,原本在大陸法系各國民法典中無主體資格的合伙(企業(yè))紛紛以各種方式取得了獨立主體地位。而追求實用的英美法系的主要國家英國、美國等國也逐漸確立了合伙的第三民事主體地位。因此,盡管在多數(shù)國家的民法典中尚未確立合伙的主體地位(即賦予其權利能力),但合伙的主體資格問題卻已不再成為問題。

在我國，合伙則是近幾年才興起的。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟改革和城市經(jīng)濟改革的推行，國家法律和政策確認城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟的合法地位，允許其存在，促進其發(fā)展，個體經(jīng)濟隨即以其強盛的活力而蓬勃發(fā)展。最初，是在城鄉(xiāng)涌現(xiàn)了大批農(nóng)村承包經(jīng)營戶和城鎮(zhèn)個體工商戶。后來，資金聯(lián)合的要求推動了自然人（主要是兩戶）共同出資、合伙經(jīng)營的萌發(fā)。合伙這一形式由于有利于集中資金，共同經(jīng)營，共擔風險，因而樂于為人們所采用?，F(xiàn)在，合伙經(jīng)營已成為我國經(jīng)濟生活中一種重要的合作經(jīng)營組織，近幾年崛起的私營企業(yè)中不少就是以合伙的形式出現(xiàn)的。合伙經(jīng)營的范圍也愈來愈廣，合伙涉及的領域愈來愈寬，從農(nóng)副產(chǎn)品加工、農(nóng)業(yè)種植與養(yǎng)殖、運輸、服務業(yè)、建筑、商業(yè)，以至到目前的合伙承包企業(yè)、合伙租賃企業(yè)（承包或租賃的企業(yè)可以是集體的，也可以是國營的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企業(yè)法》早已出臺多年的今天,合伙(企業(yè))獨立的主體地位卻仍然爭議不斷,倍受質疑。究其原因,首先應歸咎于立法上的模糊規(guī)定;其次,應歸咎于學界對國外立法與理論上模糊乃至錯誤的認識;最后,我國在法制現(xiàn)代化過程中大陸法系與英美法系的立法實踐與理論的同步移植也導致了我國立法與理論上的體系矛盾。因此,在立法不夠明確,理論尚待厘清的狀況下,探討合伙的法律地位絕非空談,而實是維系合伙順利發(fā)展、完善市場主體建設的務實之舉。要做到這一點至少需要具備以下條件:其一,正確區(qū)分合伙,明確作為組織形態(tài)的合伙(企業(yè))的團體性;其二,重新界定民事主體的要件,論證合伙能否成為民事主體。

一、合伙的概念與特征

（一）合伙的概念：