一、民事訴訟擔(dān)當(dāng)制度概述

所謂民事訴訟擔(dān)當(dāng),是指本不是權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人,對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán),以當(dāng)事人的地位,就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán),判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。[1]其意義在于通過訴訟上的授權(quán),使本來沒有訴權(quán)的人能夠起訴或應(yīng)訴,使本來不適格的當(dāng)事人成為適格的當(dāng)事人,但訴訟標(biāo)的之實(shí)體權(quán)利義務(wù)仍存在于直接利害關(guān)系人的名義之下。

根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)的來源不同,民事訴訟擔(dān)當(dāng)一般分為兩大類:法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。法定的訴訟擔(dān)當(dāng),是指訴訟擔(dān)當(dāng)人根據(jù)法律規(guī)定的強(qiáng)制授權(quán)條款取得訴權(quán),以自己的名義為他人權(quán)利進(jìn)行訴訟。具體而言,主要包括兩種情形:

（一）法律關(guān)系主體以外的就該法律關(guān)系享有管理權(quán)或處分權(quán)的第三人（一般通稱為管理人）,在因被管理財(cái)產(chǎn)發(fā)生的糾紛中,代法律關(guān)系主體行使訴權(quán),如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人等。這三種情形是因財(cái)產(chǎn)管理而進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)牡湫?產(chǎn)生這種訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)脑蛑饕欠申P(guān)系主體死亡或受破產(chǎn)宣告,從而不得不在法律上尋求補(bǔ)救措施,由管理人在因該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)引發(fā)的訴訟中充當(dāng)當(dāng)事人。訴訟擔(dān)當(dāng)最初所指也即該種形式,其他形式的訴訟擔(dān)當(dāng)均由此發(fā)展而來。

（二）法律關(guān)系主體以外,就該法律關(guān)系不享有管理權(quán)或處分權(quán)的第三人,由于公益上的必要或出于法律技術(shù)上的考慮,在特定訴訟中以當(dāng)事人名義參加訴訟。外國立法中對此類情形的規(guī)定不盡相同,如《日本人事訴訟程序法》規(guī)定:在夫妻一方提出的婚姻無效或撤銷之訴中,一方當(dāng)事人死亡的,檢察官可作為對方當(dāng)事人；當(dāng)檢察官作為對方當(dāng)事人后對方當(dāng)事人死亡的,由法院選定律師為承繼人。[2]此外,《日本商法》規(guī)定,在海難救助費(fèi)用訴訟中,請求給付海難救助費(fèi)的船長是適格的當(dāng)事人,船長可以自作原告或被告。[3]

與法定的訴訟擔(dān)當(dāng)相對應(yīng),任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是指受托的第三人依據(jù)法律關(guān)系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權(quán),它分為法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔(dān)當(dāng)與擴(kuò)大適用的任意的訴訟擔(dān)當(dāng)兩種。法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔(dān)當(dāng),是指根據(jù)法律的規(guī)定,對某些特定類型的訴訟可以由實(shí)體的利害關(guān)系人授權(quán)他人實(shí)施訴訟,也即法律明確允許一定類型的案件可以由他人擔(dān)當(dāng)訴訟。最典型的如德國的團(tuán)體訴訟、日本的選定當(dāng)事人訴訟以及我國的代表人訴訟等形式。這類訴訟通常一方當(dāng)事人人數(shù)眾多,范圍特定或不特定,其中部分代表或團(tuán)體基于授權(quán),就可以代表多數(shù)人進(jìn)行訴訟,所獲判決對所代表的沒有參加訴訟的其他多數(shù)人有拘束力。由于這類訴訟判決的效力可以擴(kuò)張至一個(gè)群體,影響面很廣,所以必須由法律明確規(guī)定。

一、民事訴訟擔(dān)當(dāng)制度概述

所謂民事訴訟擔(dān)當(dāng),是指本不是權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人,對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán),以當(dāng)事人的地位,就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán),判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。[1]其意義在于通過訴訟上的授權(quán),使本來沒有訴權(quán)的人能夠起訴或應(yīng)訴,使本來不適格的當(dāng)事人成為適格的當(dāng)事人,但訴訟標(biāo)的之實(shí)體權(quán)利義務(wù)仍存在于直接利害關(guān)系人的名義之下。

根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)的來源不同,民事訴訟擔(dān)當(dāng)一般分為兩大類:法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。法定的訴訟擔(dān)當(dāng),是指訴訟擔(dān)當(dāng)人根據(jù)法律規(guī)定的強(qiáng)制授權(quán)條款取得訴權(quán),以自己的名義為他人權(quán)利進(jìn)行訴訟。具體而言,主要包括兩種情形:

（一）法律關(guān)系主體以外的就該法律關(guān)系享有管理權(quán)或處分權(quán)的第三人（一般通稱為管理人）,在因被管理財(cái)產(chǎn)發(fā)生的糾紛中,代法律關(guān)系主體行使訴權(quán),如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人等。這三種情形是因財(cái)產(chǎn)管理而進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)牡湫?產(chǎn)生這種訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)脑蛑饕欠申P(guān)系主體死亡或受破產(chǎn)宣告,從而不得不在法律上尋求補(bǔ)救措施,由管理人在因該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)引發(fā)的訴訟中充當(dāng)當(dāng)事人。訴訟擔(dān)當(dāng)最初所指也即該種形式,其他形式的訴訟擔(dān)當(dāng)均由此發(fā)展而來。

（二）法律關(guān)系主體以外,就該法律關(guān)系不享有管理權(quán)或處分權(quán)的第三人,由于公益上的必要或出于法律技術(shù)上的考慮,在特定訴訟中以當(dāng)事人名義參加訴訟。外國立法中對此類情形的規(guī)定不盡相同,如《日本人事訴訟程序法》規(guī)定:在夫妻一方提出的婚姻無效或撤銷之訴中,一方當(dāng)事人死亡的,檢察官可作為對方當(dāng)事人；當(dāng)檢察官作為對方當(dāng)事人后對方當(dāng)事人死亡的,由法院選定律師為承繼人。[2]此外,《日本商法》規(guī)定,在海難救助費(fèi)用訴訟中,請求給付海難救助費(fèi)的船長是適格的當(dāng)事人,船長可以自作原告或被告。[3]

與法定的訴訟擔(dān)當(dāng)相對應(yīng),任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是指受托的第三人依據(jù)法律關(guān)系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權(quán),它分為法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔(dān)當(dāng)與擴(kuò)大適用的任意的訴訟擔(dān)當(dāng)兩種。法律明確規(guī)定的任意的訴訟擔(dān)當(dāng),是指根據(jù)法律的規(guī)定,對某些特定類型的訴訟可以由實(shí)體的利害關(guān)系人授權(quán)他人實(shí)施訴訟,也即法律明確允許一定類型的案件可以由他人擔(dān)當(dāng)訴訟。最典型的如德國的團(tuán)體訴訟、日本的選定當(dāng)事人訴訟以及我國的代表人訴訟等形式。這類訴訟通常一方當(dāng)事人人數(shù)眾多,范圍特定或不特定,其中部分代表或團(tuán)體基于授權(quán),就可以代表多數(shù)人進(jìn)行訴訟,所獲判決對所代表的沒有參加訴訟的其他多數(shù)人有拘束力。由于這類訴訟判決的效力可以擴(kuò)張至一個(gè)群體,影響面很廣,所以必須由法律明確規(guī)定。

證券法自1999年7月1日實(shí)施以來，對于規(guī)范我國證券發(fā)行與交易行為，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，保障證券市場健康有序發(fā)展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發(fā)揮保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、遏制違法行為、規(guī)范證券市場發(fā)展的功能與目的，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機(jī)制。可以肯定地認(rèn)為，當(dāng)前建立與完善我國證券法中民事責(zé)任制度已經(jīng)到了刻不容緩的地步。

一、證券法中民事責(zé)任概述

所謂證券法中的民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。

筆者認(rèn)為，證券法中的民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)任主要包括：發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任；虛假陳述的民事責(zé)任；內(nèi)幕交易的民事責(zé)任；操縱市場行為的民事責(zé)任；欺詐客戶的民事責(zé)任。

（一）發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任

證券法第一百七十五條規(guī)定，未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或?qū)徟?，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責(zé)任在性質(zhì)上仍然是行政責(zé)任而不是民事責(zé)任。因?yàn)榇颂幩f的退款，并非是指由證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，也不是指由證券持有人直接向發(fā)行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息?？梢姡摋l并沒有對民事責(zé)任作出規(guī)定。由于擅自發(fā)行證券的行為完全可能導(dǎo)致實(shí)際買賣證券行為的發(fā)生，而由于擅自發(fā)行證券的行為被宣告無效，必然會(huì)出現(xiàn)善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經(jīng)支出的費(fèi)用也不能得到補(bǔ)償?shù)木置?，因此，需要通過民事責(zé)任的辦法補(bǔ)償違法發(fā)行的證券的善意買受人所遭受的損害。

[論文概要]：檢察機(jī)關(guān)出庭支持起訴雖為一些地方所嘗試，也獲得了一些贊同，認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)及支持起訴原則的應(yīng)有之義。但筆者通過對相關(guān)法理分析，認(rèn)為這種做法無法理依據(jù)，與現(xiàn)代司法理念相沖突，破壞民事訴訟結(jié)構(gòu)平衡，危及獨(dú)立審判、平等原則，更無法律依據(jù)。本文對這一問題作了粗淺的探析。

[關(guān)鍵詞]：訴權(quán)基礎(chǔ)訴訟結(jié)構(gòu)平衡獨(dú)立審判司法公正

檢察機(jī)關(guān)出庭支持起訴是指檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)國家利益、社會(huì)公益和個(gè)人民事權(quán)益而與原告一起參加到民事訴訟中的一種行為。這也是近一時(shí)期法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中爭論的一個(gè)熱點(diǎn)問題。對于檢察機(jī)關(guān)能否出庭支持起訴，存在這兩種截然相反的態(tài)度。肯定者認(rèn)為，《憲法》規(guī)定人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，《民事訴訟法》也規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。既然人民檢察院可以通過行使法律監(jiān)督權(quán)來保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和公民的個(gè)人利益不受侵犯，那么，就應(yīng)當(dāng)賦予法律監(jiān)督權(quán)以具體的內(nèi)容，即在出現(xiàn)損害國家或公共利益的案件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)然地具有參與到民事訴訟活動(dòng)中的權(quán)力。并且，在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在著急需保護(hù)國家和社會(huì)公共利益的情況，如果檢察機(jī)關(guān)出庭支持起訴，將會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因此，檢察機(jī)關(guān)出庭支持起訴只是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的具體實(shí)現(xiàn)，是法律監(jiān)督權(quán)的具體化?！睹袷略V訟法》還規(guī)定了支持起訴原則，即"機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴。"機(jī)關(guān)當(dāng)然包括檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)支持起訴是法律賦予的職權(quán)，也是當(dāng)事人合法權(quán)益獲得司法救濟(jì)或社會(huì)救濟(jì)的途徑，尤其是在其他單位忽視支持被害人支持起訴的情況下，檢察機(jī)關(guān)支持起訴對于維護(hù)社會(huì)公益和公民訴訟權(quán)利、法律實(shí)質(zhì)公正具有積極意義。因此，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)以支持起訴機(jī)關(guān)的身份參與庭審。否定者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)出庭支持起訴并無法律上的依據(jù)，在法理上經(jīng)不起推敲，也將會(huì)給民事訴訟帶來很多問題。筆者贊同否定者的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)出庭支持起訴！

一、檢察機(jī)關(guān)出庭支持起訴無法理依據(jù)

首先，檢察機(jī)關(guān)置身于民事糾紛之外，在民事糾紛中不享有權(quán)益，亦不承擔(dān)義務(wù)，其不享有訴權(quán)。

訴權(quán)是當(dāng)事人基于民事糾紛的事實(shí)，要求法官進(jìn)行裁判的權(quán)利。這是公民享有的一項(xiàng)憲法權(quán)利，它的合法行使會(huì)啟動(dòng)訴訟程序，發(fā)生訴訟系屬。①它為當(dāng)事人獨(dú)立享有。按照傳統(tǒng)的民事訴訟理論，沒有實(shí)體權(quán)利就沒有訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利是民事訴權(quán)的基礎(chǔ)。因此，按照我國《民事訴訟法》第108條的規(guī)定原告是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。原告依法享有獨(dú)立的訴訟權(quán)利，對同一標(biāo)的的訴權(quán)的獨(dú)享排除了檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的訴訟地位。即使隨著民事訴訟理論的發(fā)展，出現(xiàn)了形式訴權(quán)與實(shí)體訴權(quán)之分，出現(xiàn)了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?，但訴訟擔(dān)當(dāng)也僅限于法律的明確規(guī)定或法律有授權(quán)性規(guī)定，而且，這種情形下，訴訟擔(dān)當(dāng)人以自己的名義參加訴訟，成為當(dāng)事人（而不僅限于原告），而實(shí)體權(quán)利人就該訴訟則不得再為當(dāng)事人。這種情形與檢察機(jī)關(guān)作為支持起訴機(jī)關(guān)同原告一起進(jìn)行訴訟顯然不同。因此檢察機(jī)關(guān)不享有民事訴權(quán)，不具有適格的訴訟主體地位，不能出庭為第三人的利益進(jìn)行民事訴訟。

證券法自1999年7月1日實(shí)施以來，對于規(guī)范我國證券發(fā)行與交易行為，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，保障證券市場健康有序發(fā)展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發(fā)揮保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、遏制違法行為、規(guī)范證券市場發(fā)展的功能與目的，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機(jī)制。可以肯定地認(rèn)為，當(dāng)前建立與完善我國證券法中民事責(zé)任制度已經(jīng)到了刻不容緩的地步。

一、證券法中民事責(zé)任概述

所謂證券法中的民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。

筆者認(rèn)為，證券法中的民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)任主要包括：發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任；虛假陳述的民事責(zé)任；內(nèi)幕交易的民事責(zé)任；操縱市場行為的民事責(zé)任；欺詐客戶的民事責(zé)任。

（一）發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任

證券法第一百七十五條規(guī)定，未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或?qū)徟?，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責(zé)任在性質(zhì)上仍然是行政責(zé)任而不是民事責(zé)任。因?yàn)榇颂幩f的退款，并非是指由證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，也不是指由證券持有人直接向發(fā)行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息?？梢?，該條并沒有對民事責(zé)任作出規(guī)定。由于擅自發(fā)行證券的行為完全可能導(dǎo)致實(shí)際買賣證券行為的發(fā)生，而由于擅自發(fā)行證券的行為被宣告無效，必然會(huì)出現(xiàn)善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經(jīng)支出的費(fèi)用也不能得到補(bǔ)償?shù)木置妫虼?，需要通過民事責(zé)任的辦法補(bǔ)償違法發(fā)行的證券的善意買受人所遭受的損害。

內(nèi)容提要：新合同法確立了債權(quán)人代位權(quán)制度，并規(guī)定了代位權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)通過訴訟途徑進(jìn)行，由此引發(fā)一系列的訴訟法問題亟待解決和論證。本文以債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人三者之間的利益平衡和程序保障為基點(diǎn)，探討了代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人問題與管轄問題，剖析了代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的，闡述了適當(dāng)限制債權(quán)人與債務(wù)人之訴訟權(quán)利的合理性，并對代位權(quán)訴訟之既判力范圍作了分析和論證。

關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟當(dāng)事人管轄訴訟標(biāo)的既判力

作為一種有效的債的保全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》在第73條規(guī)定了代位權(quán)制度，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！币勒者@一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進(jìn)行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。由于代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式來進(jìn)行，因而必然會(huì)涉及到當(dāng)事人、管轄、訴訟標(biāo)的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導(dǎo)訴訟實(shí)踐及協(xié)調(diào)代位權(quán)訴訟與民事訴訟理論的關(guān)系，本文將對這些問題作一初步探討，并對《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋》）中的相關(guān)規(guī)定之得失加以評析。

一、代位權(quán)訴訟之當(dāng)事人問題

（一）債權(quán)人代位起訴與當(dāng)事人適格理論

在民事訴訟中，當(dāng)事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權(quán)能或資格，這種權(quán)能在訴訟理論上稱為“訴訟實(shí)施權(quán)”或“訴訟行為權(quán)”。[1]具有這種權(quán)能，才能成為適格的當(dāng)事人，也即才能成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。[2]否則，法院可能因當(dāng)事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無理由為據(jù)判決駁回原告的訴訟請求。[3]一般來說，訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系之主體（權(quán)利人及義務(wù)人），通常就該權(quán)利或法律關(guān)系，有訴訟實(shí)施權(quán)，而有當(dāng)事人適格。但在特殊情況下，有時(shí)由第三人替代通常情況的實(shí)質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列而具有當(dāng)事人適格，這種承認(rèn)第三人具有為他人的利益而作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象，稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。[4]根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)是基于法律的直接規(guī)定還是基于當(dāng)事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，前者例如，破產(chǎn)管理人（在我國一般稱為破產(chǎn)清算組），遺囑執(zhí)行人，失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人等為他人的利益而享有訴訟實(shí)施權(quán)，后者例如，代表人訴訟制度。就本文所討論的代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人之所以具有當(dāng)事人適格，在訴訟理論上可認(rèn)為是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)[5]，但它與其它類型的訴訟擔(dān)當(dāng)又有著明顯的不同。

民事公益訴訟制度屬于民事訴訟范疇，是一種新型的民事訴訟形式，它的訴訟形式與傳統(tǒng)的民事訴訟存在著很大的差異，這些差異主要體現(xiàn)在訴的利益、既判力理論和當(dāng)事人理論等方面。

（一）民事公益訴訟和傳統(tǒng)的訴權(quán)理論的沖突

傳統(tǒng)訴權(quán)理論認(rèn)為“無利益即無訴權(quán)。”一般認(rèn)為：訴的利益是指當(dāng)權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生糾紛時(shí)，需要運(yùn)用訴訟予以救濟(jì)的必要性和時(shí)效性。該理論認(rèn)為，只有直接利益和法律保護(hù)的利益才具有訴的利益，才能用民事訴訟的方式予以救濟(jì)。而我們講的公共利益并沒有直接利害關(guān)系人，這就導(dǎo)致了對于公共利益的損害，無人能擔(dān)當(dāng)民事訴訟原告的局面。

隨著社會(huì)的進(jìn)步和實(shí)踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的訴權(quán)理論正在被不斷的修正，當(dāng)事人的間接利益也逐漸被納入訴之利益的范疇之內(nèi)。如美國最高法院在1970年處理一服務(wù)組織判決中就采取了利益范圍的標(biāo)準(zhǔn)對原告資格加以認(rèn)定。他們所指的利益范圍標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)事人的利益不需要是法律特別規(guī)定的或法律特別保護(hù)的利益，只要主張?zhí)幵诜梢?guī)定或調(diào)整的利益范圍以內(nèi)，在這種利益受到侵害時(shí)，就可以請求司法保護(hù)。[1]

傳統(tǒng)的訴權(quán)理論的前提和基礎(chǔ)是：法律規(guī)范構(gòu)成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理，為了做出一個(gè)正義的判決，法官法官必須確立立法者通過某條特定的法律規(guī)則所旨在保護(hù)的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被視為優(yōu)先的利益。[2]由于法律的滯后性,在現(xiàn)代社會(huì),有很多正當(dāng)?shù)睦娌粚儆诜蓹?quán)利的范疇,在實(shí)體法沒有規(guī)定的情況下,當(dāng)事人為維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利,往往通過訴訟的方式來維護(hù)自己的利益，但是法官通常會(huì)以訴權(quán)理論來對抗當(dāng)時(shí)人的訴訟權(quán)利，導(dǎo)致當(dāng)時(shí)人在自己正當(dāng)利益受到不法侵害的時(shí)候無能為力。

（二）民事公益訴訟和傳統(tǒng)判決既判力理論的沖突

「內(nèi)容摘要」我國現(xiàn)行證券法中規(guī)定的民事責(zé)任制度存在著一定程度的缺陷，突出地表現(xiàn)在民事責(zé)任的缺位，這不利于保護(hù)投資者的合法利益。應(yīng)把證券民事責(zé)任作為一類特殊侵權(quán)責(zé)任，并進(jìn)一步完善現(xiàn)行證券民事訴訟機(jī)制。

「關(guān)鍵詞」證券法、證券民事責(zé)任、訴訟機(jī)制

證券法自1999年7月1日實(shí)施以來，在維護(hù)證券市場秩序和社會(huì)公共利益、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方面發(fā)揮了積極的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的缺陷，在對一些嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的證券違法事件的查處時(shí)，雖然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但卻未能充分有效地保護(hù)受損害的投資者的合法權(quán)益，背離了證券法“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”的立法目的。2001年初最高人民法院在頒布的《民事案由的規(guī)定（試行）》中明確規(guī)定了二十余種證券市場民事糾紛案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院卻又對證券市場上發(fā)生的因內(nèi)幕交易、虛假陳述、操縱市場等侵權(quán)行為而引起的民事賠償糾紛案件下發(fā)了“暫不受理”的通知。2002年初，最高人民法院終于頒布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，其中明確規(guī)定對因虛假陳述侵犯投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件應(yīng)予受理。2003年初出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》是審理證券民事賠償案件適用法律的第一個(gè)系統(tǒng)性的司法解釋，對現(xiàn)有的原則性的法律規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。這些規(guī)定使得因虛假陳述而遭受損害的投資者尋求法院的司法救濟(jì)有了法律依據(jù)，但是僅有這些司法解釋還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足證券市場實(shí)踐的需要。學(xué)界已有諸多論述對現(xiàn)行證券法民事責(zé)任和民事賠償規(guī)定的缺陷進(jìn)行了分析，論證了完善證券法民事責(zé)任制度的迫切性，并提出了一些解決的辦法。在借鑒已有論述的基礎(chǔ)上，本文著重對我國證券法中的內(nèi)幕交易、操縱市嘗欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任進(jìn)行分析，并對如何完善證券民事責(zé)任的訴訟機(jī)制作一簡單思考。

一、現(xiàn)行證券法中民事責(zé)任規(guī)定之不足

所謂證券民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》，2001年版。）也有人將其稱為“證券法中的民事責(zé)任”，并定義為：“證券法中的民事責(zé)任是指在證券發(fā)行和證券交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法及其他證券法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果?！保ㄑΨ澹骸蹲C券法中民事責(zé)任的設(shè)定方式研究》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。）證券民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)[LL]任主要包括：擅自發(fā)行（證券法第175條）、虛假陳述（證券法第63條）、內(nèi)幕交易（證券法第183條）、操縱市場（證券法第71條）、欺詐客戶（證券法第73條）等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任。

證券交易在所有的商業(yè)交易中風(fēng)險(xiǎn)性可能是最大的，所以要對證券法律責(zé)任進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，以打擊違法行為和維護(hù)投資者的合法權(quán)益。對違法行為的追究，現(xiàn)行證券法更多的關(guān)注點(diǎn)在于吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得和罰款等行政責(zé)任以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，很少注意運(yùn)用民事責(zé)任的法律承擔(dān)方式。證券法第十一章法律責(zé)任中僅有三個(gè)條文涉及民事責(zé)任，即：證券公司違背客戶委托和真實(shí)意思進(jìn)行交易等事項(xiàng)給客戶帶來損失應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第192條）、服務(wù)機(jī)構(gòu)出具虛假文件應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第202條）、民事賠償優(yōu)先于罰款、罰金（第207條）。除此之外，證券法第18條、第42條、第63條、第115條分別規(guī)定了發(fā)起人、大股東、公司董事、發(fā)行人、證券公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反證券法造成投資者損失應(yīng)承擔(dān)的部分民事責(zé)任；第145條規(guī)定證券公司對其職員的職務(wù)行為所致?lián)p失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；第154和155條對責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)基金相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任作了規(guī)定。當(dāng)然，證券法忽視民事責(zé)任的原因是多方面的，但主要源于兩方面：一是我國重刑（行）輕民的法律文化傳統(tǒng)根深蒂固；二是立法者十分注重《證券法》的公法屬性，而淡忘了《證券法》的私法屬性。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。）

事訴訟范疇，是一種新型的民事訴訟形式，它的訴訟形式與傳統(tǒng)的民事訴訟存在著很大的差異，這些差異主要體現(xiàn)在訴的利益、既判力理論和當(dāng)事人理論等方面。

（一）民事公益訴訟和傳統(tǒng)的訴權(quán)理論的沖突

傳統(tǒng)訴權(quán)理論認(rèn)為“無利益即無訴權(quán)。”一般認(rèn)為：訴的利益是指當(dāng)權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生糾紛時(shí)，需要運(yùn)用訴訟予以救濟(jì)的必要性和時(shí)效性。該理論認(rèn)為，只有直接利益和法律保護(hù)的利益才具有訴的利益，才能用民事訴訟的方式予以救濟(jì)。而我們講的公共利益并沒有直接利害關(guān)系人，這就導(dǎo)致了對于公共利益的損害，無人能擔(dān)當(dāng)民事訴訟原告的局面。

隨著社會(huì)的進(jìn)步和實(shí)踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的訴權(quán)理論正在被不斷的修正，當(dāng)事人的間接利益也逐漸被納入訴之利益的范疇之內(nèi)。如美國最高法院在1970年處理一服務(wù)組織判決中就采取了利益范圍的標(biāo)準(zhǔn)對原告資格加以認(rèn)定。他們所指的利益范圍標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)事人的利益不需要是法律特別規(guī)定的或法律特別保護(hù)的利益，只要主張?zhí)幵诜梢?guī)定或調(diào)整的利益范圍以內(nèi)，在這種利益受到侵害時(shí)，就可以請求司法保護(hù)。[1]

傳統(tǒng)的訴權(quán)理論的前提和基礎(chǔ)是：法律規(guī)范構(gòu)成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理，為了做出一個(gè)正義的判決，法官法官必須確立立法者通過某條特定的法律規(guī)則所旨在保護(hù)的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)被視為優(yōu)先的利益。[2]由于法律的滯后性,在現(xiàn)代社會(huì),有很多正當(dāng)?shù)睦娌粚儆诜蓹?quán)利的范疇,在實(shí)體法沒有規(guī)定的情況下,當(dāng)事人為維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利,往往通過訴訟的方式來維護(hù)自己的利益，但是法官通常會(huì)以訴權(quán)理論來對抗當(dāng)時(shí)人的訴訟權(quán)利，導(dǎo)致當(dāng)時(shí)人在自己正當(dāng)利益受到不法侵害的時(shí)候無能為力。

（二）民事公益訴訟和傳統(tǒng)判決既判力理論的沖突

摘要：我國司法訴訟制度中的刑事附帶民事問題是非常重要的。其本質(zhì)是以立法為根本，能夠更好維護(hù)被害人的合法權(quán)利，能夠更好的使被害人在遭受犯罪行為侵害之后造成的損失可以在法律上獲得救濟(jì)。但在實(shí)踐過程中，立法的簡約造成了司法的消極和法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，既不符合立法本意也不能真正體現(xiàn)被害人合法權(quán)益在實(shí)體上的切實(shí)保障。因此有必要在維護(hù)法律的同時(shí)，尋找可以完善的方式方法，提出可以構(gòu)建我國刑事附帶民事訴訟賠償制度的思路和具體方案，最終真正體現(xiàn)本質(zhì)的存在。

關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟;賠償損失;司法訴訟制度

刑事附帶民事訴訟是指公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受物質(zhì)損失的被害人或者人民檢察院所提起的、由于被告人的犯罪行為所引起的物質(zhì)損失而進(jìn)行的訴訟。刑事附帶民事訴訟制度就是一種特殊的民事訴訟，在刑事訴訟案件中同時(shí)要遵守《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《民事訴訟法》及最高院一系列相關(guān)的司法解釋。兼顧多部法律，那必然對于其要求規(guī)范性之高可想而知。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！逼渲械摹拔镔|(zhì)損失”就是本文談及的重點(diǎn)，也是法律的不完善的體現(xiàn)。另外，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定問題的解釋》規(guī)定，明確當(dāng)事人可以因?yàn)樗饲謾?quán)而獲精神損害，但是司法解釋又規(guī)定，在刑事附帶民事訴訟中被害人不能獲得精神損失賠償。

一、附帶民事訴訟的性質(zhì)、范圍

附帶民事訴訟制度導(dǎo)源于古代社會(huì)贖罪制度中，中國的附帶民事訴訟是在新民主主義革命時(shí)期建立起來。附帶民事訴訟是指人民法院在審理刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因其犯罪行為所引起的損失賠償而進(jìn)行的訴訟?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》均對此作出了明確的規(guī)定。

附帶民事訴訟的賠償范圍，法律均限定為物質(zhì)損失?！拔镔|(zhì)損失”，是指被害人的人身、財(cái)產(chǎn)遭受犯罪行為的侵害所遭受的損失。最高人民法院《附帶民事訴訟規(guī)定》對刑事附帶民事訴訟范圍作出了規(guī)定：