關(guān)鍵詞：民法學(xué)/憲法學(xué)/對話

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對話主體對自身不自足性認(rèn)識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實(shí)需要。無論對話是否達(dá)成較多共識，對話本身都有助于推進(jìn)雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運(yùn)用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項(xiàng)議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進(jìn)行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨(dú)立性的外在特征日趨強(qiáng)烈，同時也因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實(shí)際上無時無刻不在進(jìn)行著。

兩門學(xué)科的對話實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進(jìn)而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

關(guān)鍵詞：民法學(xué)/憲法學(xué)/對話

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對話主體對自身不自足性認(rèn)識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實(shí)需要。無論對話是否達(dá)成較多共識，對話本身都有助于推進(jìn)雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運(yùn)用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項(xiàng)議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進(jìn)行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨(dú)立性的外在特征日趨強(qiáng)烈，同時也因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實(shí)際上無時無刻不在進(jìn)行著。

兩門學(xué)科的對話實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進(jìn)而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

在商品買賣中，商家經(jīng)常會把商品打折來吸引消費(fèi)者。打折，英文discount，降低商品定價(jià)，按照商品原價(jià)的若干成進(jìn)行定價(jià)。作為商品促銷的一種手段，打折愈來愈受到商家的青睞，同時也為消費(fèi)者所接受。不同于便宜無好貨，打折商品并不是殘次品和有問題的商品，如果是處理商品或殘次品，只有在事先明示的前提下才能出售，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，對這類處理性的降價(jià)商品，經(jīng)營者不再承擔(dān)“三包”責(zé)任，可在發(fā)票上注明“處理商品概不退換”字樣。打折一方面降低了商品的價(jià)格，另一方面也迎合了消費(fèi)者的購物心理，給商品降價(jià)一個合理的理由，有利于促進(jìn)商品的銷售，實(shí)現(xiàn)出售者和消費(fèi)者的雙贏。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的成熟建立，市場競爭越來越激烈，打折現(xiàn)象普遍可見，為人們所熟知。

一、問題的提出

根據(jù)現(xiàn)實(shí)的考察，打折的相關(guān)規(guī)定和操作具體都由商家進(jìn)行，消費(fèi)者并未參與其中，而打折作為一種促銷手段，是出售者和消費(fèi)者雙方之間的一種相互妥協(xié)，在這一活動的進(jìn)行中，消費(fèi)者只是作為一個被動的接受者，沒有發(fā)言權(quán)，許多打折活動中，出售者總是會習(xí)慣性地加上一條，本店擁有最終解釋權(quán)這一霸王條款。在商品的買賣中，必定要產(chǎn)生雙方的買賣關(guān)系，由一方制定規(guī)則，并擁有最終的解釋的權(quán)力，若消費(fèi)者在打折活動所購買的商品質(zhì)優(yōu)價(jià)廉，且符合自己的需要，自不會產(chǎn)生什么問題，然而多數(shù)情況下則會出現(xiàn)這樣或那樣的問題。由于商品的打折往往是在換季時節(jié)，新店開張，清理庫存時等進(jìn)行，其目的不外乎吸引顧客，回籠資金，提高消費(fèi)量，增加收入，而消費(fèi)者往往是抱著一種性價(jià)比比較的心態(tài)進(jìn)行購買，這就決定了雙方在打折活動促銷中難免會有沖突，而這其中最常見的就是打折商品概不退換，不妨先來看一下現(xiàn)實(shí)生活中消費(fèi)者有關(guān)打折商品的具體認(rèn)識：

1.商家的“獨(dú)角戲”大多數(shù)消費(fèi)者都有過這樣的經(jīng)歷：我們買了商場的打折商品，回家后發(fā)現(xiàn)商品存在質(zhì)量問題要求商家退換時，卻遭到了商家的拒絕，理由是打折商品售出概不退換。一聽到商品要打折，人們的購買欲望一下子會被刺激起來，因?yàn)楸阋税。〉唧w便宜多少，作為消費(fèi)者永遠(yuǎn)是一臉的茫然，因?yàn)閷τ谠瓋r(jià)格，消費(fèi)者一無所知。我們消費(fèi)者大部分是普通的老百姓，如果按正常價(jià)格買了一件商品，回去發(fā)現(xiàn)了問題，腦子第一反應(yīng)就是要求商家退換。如果想換的話相對要順利的多，畢竟進(jìn)來的“資金”不用再“出去”；但是要求退的話，問題就會比較麻煩。要是消費(fèi)者買的是打折商品，想退換猶如登天。商家在促銷的同時，也要真正維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。如果商家不重視商品的質(zhì)量，只一味把目光盯在“利潤”上，久而久之，打折會成無人喝彩的商家“獨(dú)角戲”。

2.溫柔的掠奪打折是用來促進(jìn)和鼓勵消費(fèi)的，它與一般的降價(jià)處理是不同的，凡是減價(jià)處理的商品是允許有瑕疵的，而且商家應(yīng)該明白告訴消費(fèi)者?；ㄉ儆跇?biāo)價(jià)的錢買的處理品，或過時或陳舊或磕皮掉瓷或有疤坑等等，這消費(fèi)者能接受。但是換季打折的商品是與處理品不一樣的，僅僅是因?yàn)榧竟?jié)更替變化了，為盡快回籠資金加快周轉(zhuǎn)，商家特別進(jìn)行的清貨行為，它的標(biāo)的不應(yīng)當(dāng)是殘次偽劣品，而是非應(yīng)季的正品，并理應(yīng)承擔(dān)國家規(guī)定的各種售后服務(wù)規(guī)定。但我們常見的情況卻是，商家借打折之名傾銷商品，趁機(jī)再夾帶些偽劣殘次等商品糊弄消費(fèi)者。而消費(fèi)者自己則不理智消費(fèi)，一遇到打折就蜂擁而來，乃至亂了方寸，最終吃了大虧，復(fù)去理論多半遭遇狡辯推委而負(fù)氣而歸。

3.不誠信的表現(xiàn)只要消費(fèi)，就會遇上商家各種打折或變相打折的促銷手段。絕大多數(shù)消費(fèi)者先是“痛述”自己曾遭遇的買打折商品受騙的經(jīng)歷，然后就是“痛斥”商家打折中的不誠信行為。換季打折，在近幾年越來越變得像是商家與消費(fèi)者之間的“斗智”大戰(zhàn)。打折商品好不好，從價(jià)格上說是好，因?yàn)楸阋?；但從質(zhì)量上說，那就未必好了，因?yàn)樯碳矣锌赡茉谄渲型妗柏埬仭?。一方面是商家想借打折多招些顧客，多掙些錢；另一方面是消費(fèi)者想既不上當(dāng)又能買上好東西。這兩股力量至少在目前看來，多少有些“對立”的意思。假如商家能夠以“誠信”為本，真正把利讓給消費(fèi)者，那么有關(guān)打折上當(dāng)?shù)耐对V就會少了許多，市場也能“清靜”許多。從以上人們對打折的認(rèn)識中，我們可以看到對于打折，消費(fèi)者是又愛又恨，愛的是商家進(jìn)行讓利，可以以花盡量少的錢買盡量多的東西，恨的是商品的質(zhì)量或者售后服務(wù)，打折商品幾乎等同于三無產(chǎn)品。

摘要:《民法總則》第十條首次明確規(guī)定了法律和習(xí)慣為民法淵源，法官處理的大量民事糾紛很多是法律或者習(xí)慣均沒有規(guī)定的，無法較好的處理各類民事糾紛。民法學(xué)說適用與其他某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說的適用有所區(qū)別，民法學(xué)說的功能和特點(diǎn)也充分體現(xiàn)民法學(xué)說作為法律淵源的合理性。為此，應(yīng)對民法學(xué)說作科學(xué)處理。

關(guān)鍵詞:民法學(xué)說;司法適用;法律淵源

《民法總則》第十條規(guī)定民事法律淵源僅包括法律和習(xí)慣，①排除了國家政策、行政法規(guī)、司法解釋、法理、司法判例及學(xué)說等作為民事法律淵源，而且該條規(guī)定的法律限定為狹義的法律，即全國人大及其常委會制定通過的法律，極大地縮小了司法適用的法律淵源范圍。為此，有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，法律和習(xí)慣能否滿足日益繁雜又廣泛的民事糾紛所需要的法律規(guī)范。［1］司法實(shí)踐證明，司法適用中仍存在許多民事糾紛無法找到法律依據(jù)的問題，導(dǎo)致法官向理論學(xué)說尋求解決之道。研究法律的人對成文法的闡釋，對習(xí)慣法之認(rèn)知及法理之探求所表示的意見，稱為學(xué)說。［2］從概念表述可知，學(xué)說應(yīng)作廣義理解，即一切有關(guān)法的學(xué)說，但本文是指民法方面的學(xué)說。當(dāng)然，學(xué)說只是代表學(xué)者個人之意見，屬于學(xué)理解釋，不能直接發(fā)生任何拘束力。學(xué)說只有被法官采為判決的依據(jù)時，方成為法源［3］。在采成文法主義國家，立法機(jī)關(guān)往往將當(dāng)時占據(jù)主導(dǎo)地位的某一學(xué)說引入法律中，使該學(xué)說上升為法律規(guī)范。我國法院在裁判案件中遇到疑難復(fù)雜問題時通常征求學(xué)者的意見已成慣例，此亦表明，我國的學(xué)者學(xué)說是民間的間接法源。［4］

一、民法學(xué)說不同于其他專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說

學(xué)說是一個通用概念，在不同語境下，應(yīng)結(jié)合具體情況作準(zhǔn)確理解。在民事法律中，學(xué)說是指民商事法理論學(xué)說，在刑事法律中，學(xué)說自然是指刑事法相關(guān)理論。在本文中，將學(xué)說區(qū)分為兩種，一種為民法領(lǐng)域?qū)W說，即法學(xué)研究者對涉及民事法律規(guī)范適用的觀點(diǎn)和看法，比如侵權(quán)責(zé)任法中因果關(guān)系認(rèn)定的必要性因果關(guān)系說和相當(dāng)性因果關(guān)系說、死者人身損害賠償中的繼承喪失說和扶養(yǎng)喪失說及合同法中的不可抗力學(xué)說等等;另一種為某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說，即與民事案件事實(shí)認(rèn)定有關(guān)的各種專業(yè)領(lǐng)域的觀點(diǎn)和意見，主要包括但不限于鑒定意見或者檢查、診療方案的合理性所參照采用的理論學(xué)說，比如臨床醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的腦震蕩的成因與診斷學(xué)說、多發(fā)性神經(jīng)根神經(jīng)炎的發(fā)病理論學(xué)說、病理學(xué)說等各種疾病檢查、診斷及治療理論等學(xué)說。通過案例分析發(fā)現(xiàn)，兩者從各自本身性質(zhì)出發(fā)，在適用階段、適用主體及適用效果上都有所不同。(一)適用階段不同。某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說作為小前提適用，而民法學(xué)說作為大前提適用。三段論貫穿于法律的內(nèi)部證成和外部證成過程，即大前提、小前提和結(jié)論，大前提就是指可以適用的法律規(guī)范，換言之，就是尋找請求權(quán)基礎(chǔ);小前提是法律事實(shí)，必須是經(jīng)過法院查明的案件事實(shí)，并且經(jīng)過證據(jù)證明后予以認(rèn)定的事實(shí);結(jié)論就是法院判決。法院的審判就是將小前提放在大前提下予以證成，作出裁判。某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說通常作為證明某一事實(shí)的證據(jù)適用，尤其是對存有較大爭議的事實(shí)，在性質(zhì)上仍然屬于案件事實(shí)部分，與法律規(guī)范無涉，故通常出現(xiàn)在裁判文書“事實(shí)”部分。而作為大前提適用的民法學(xué)說主要出現(xiàn)在裁判文書的“理由”部分，法院在遇到案件所適用的法律無規(guī)定或者規(guī)定模糊時，且通過其他法律淵源———習(xí)慣等仍無法尋求依據(jù)時，法院通常參照理論學(xué)說，并對所要適用的理論學(xué)說進(jìn)行解釋，以達(dá)到釋法明理之效果，從而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)適用主體不同。對法律規(guī)范的適用主體專屬于法院。根據(jù)我國憲法及法律規(guī)定，法院作為我國的專門審判機(jī)關(guān)，依法裁判既是法律之規(guī)定，又是司法之專屬權(quán)能。法院所具有的司法中立性，要求法院在認(rèn)定事實(shí)和證據(jù)時必須嚴(yán)格按照法律要求進(jìn)行舉證責(zé)任分配。所以，法院不僅是法律規(guī)范適用的法律主體，也是是否認(rèn)可某專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說能否證明案件事實(shí)的法律主體。無論是當(dāng)事人向法院提出的可參照適用的民法學(xué)說還是法院自己主動提出的可參照適用的民法學(xué)說，法院都是適用民法學(xué)說的最后決定者。從某種意義上講，是為了保證司法的合法性和公正性。因?yàn)?，很多?dāng)事人為自身利益之考量或?qū)⒖歼\(yùn)用某種有利于自身利益的專業(yè)領(lǐng)域?qū)W說及參照其制定出的鑒定意見用于進(jìn)行庭審質(zhì)證和辯論。根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人需要證明的事實(shí)涉及專業(yè)技術(shù)問題，那么他們通常會委托專門的鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見。但需要鑒定的事實(shí)往往是具有一定疑難復(fù)雜的，所以在鑒定過程中通常存在一個問題，即可供參考和依照的技術(shù)規(guī)范存在空白，或者沒有明確規(guī)定，此時，專家輔助人可能借助于國內(nèi)外某個人或者通說的著述學(xué)說制出鑒定意見書。(三)適用效果不同。鑒定意見往往是案件查明和責(zé)任負(fù)擔(dān)的關(guān)鍵所在，故在質(zhì)證過程中爭議較大。遇此情況，法院通常依法認(rèn)定鑒定意見的證據(jù)效力②。如“原告郭某某與被告三門峽市湖濱區(qū)某幼兒園教育機(jī)構(gòu)責(zé)任糾紛案”，被告對司法鑒定意見書所采用的展開測量學(xué)說提出質(zhì)疑認(rèn)為沒有事實(shí)根據(jù)和科學(xué)理論的問題，法院認(rèn)為該鑒定行為沒有相關(guān)禁止性規(guī)定，且鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)臨床經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)作出了合理解釋，法院予以支持。一般而言，法院對依照學(xué)說作出的鑒定意見通常持有認(rèn)可與不認(rèn)可兩種態(tài)度，不認(rèn)可的原因有二:一是鑒定意見被對方重新申請的鑒定意見推翻或者對方提出證據(jù)足以證明該鑒定意見錯誤③;二是鑒定意見依據(jù)個人學(xué)說制定而成，且該學(xué)說尚未成為領(lǐng)域通說。在很多醫(yī)療糾紛案件中，醫(yī)療人員的診療方案和診療行為帶有許多個人經(jīng)驗(yàn)性和臨床研究性，而尚未成為醫(yī)療診療的統(tǒng)一規(guī)范，于患者及其家屬而言，治療得當(dāng)且效果好，自然心存感激，但是如果造成嚴(yán)重后果，便引發(fā)醫(yī)患糾紛。④其中最關(guān)鍵的證據(jù)就是鑒定意見的認(rèn)定，法院認(rèn)可當(dāng)事人提出的鑒定意見，一般指對方當(dāng)事人未提出重新鑒定或者未提出足以推翻鑒定意見的證據(jù)，且該鑒定意見系參照當(dāng)前某領(lǐng)域通說制定而成并符合法律規(guī)定。

二、司法適用中民法學(xué)說的特點(diǎn)

摘要：《民法典》頒行對民法學(xué)課堂教學(xué)的影響是客觀的。民法學(xué)課堂教學(xué)須因應(yīng)應(yīng)對。在教學(xué)理念上，應(yīng)該確立整體、系統(tǒng)理念；在課程設(shè)置上，應(yīng)該基于《民法典》編章布局科學(xué)設(shè)置教學(xué)科目，合理安排各科目課時、學(xué)分；在教學(xué)內(nèi)容上，應(yīng)注意增加新型民事法律問題的講授，應(yīng)寓思政教育于民法學(xué)教學(xué)全過程；在案例教學(xué)環(huán)節(jié)，應(yīng)并且注意章節(jié)案例與相對綜合性案例相得益彰，著重培養(yǎng)學(xué)生分析、解決民事法律問題能力。

關(guān)鍵詞：《民法典》；民法學(xué)；課堂教學(xué)

一、引言

“在民法慈母般的眼神中，每個人即是整個國家，”[1]源于民法之于社會關(guān)系主體和法治建設(shè)具有重大意義，民法學(xué)教學(xué)一直備受法學(xué)教育界重視，在某種程度上，甚至可以說民法學(xué)教學(xué)效果優(yōu)劣是評判一個國家法學(xué)教育好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。《民法典》是一部融時代性、先進(jìn)性、民族性與一體的法典，其是對我國民事法律規(guī)范進(jìn)行創(chuàng)新性編撰與重整，她的頒行不僅影響我國民事法律規(guī)范及其適用，也影響民法學(xué)教學(xué)，民法學(xué)教學(xué)須因應(yīng)變革。

二、教學(xué)理念的應(yīng)對

《民法典》頒行前，不同的民事法律規(guī)范和制度因其調(diào)整民事法律關(guān)系對象的不同分別規(guī)定在不同的民事法律立法文本中，主要有民法通則、物權(quán)法、繼承法、婚姻法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法律。單行民事法律規(guī)范立法例導(dǎo)致民法學(xué)教學(xué)長期以來成較松散，不利于學(xué)生構(gòu)建起一個完整的民法知識體系。以至于有學(xué)者謂：“法學(xué)教育的中國模式是在沒有民法典情況下的自說自話，毫無科學(xué)性可言?！盵2]《民法典》頒行終結(jié)了民法學(xué)教學(xué)松散的尷尬局面，民法學(xué)者的主要任務(wù)將轉(zhuǎn)為體系化的民事法律規(guī)范的教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生對現(xiàn)行民事法律規(guī)范的適用能力，民法學(xué)教學(xué)松散的教學(xué)理念應(yīng)當(dāng)隨之而變。在教學(xué)理念上應(yīng)該確立整體、系統(tǒng)理念，強(qiáng)調(diào)民法學(xué)不同科目教學(xué)教師間的合作。所謂整體理念意指雖然民法課程應(yīng)該被細(xì)分為若干子課程，但各個子課程教師構(gòu)成整個民法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)，各個子課程授課教師在完成自己分擔(dān)子課程法律規(guī)范教學(xué)任務(wù)的基礎(chǔ)上，要與其他子課程授課教師溝通協(xié)調(diào)，不得各自為政；所謂系統(tǒng)理念意指各子課程授課教師應(yīng)該在自己講授過程中回顧民法典總則部分的規(guī)定，將民法共通的規(guī)定要求貫徹于各子課程講授全過程，在相關(guān)教學(xué)內(nèi)容講授過程中，將民法教學(xué)視為閉合系統(tǒng)。

在整個法學(xué)課程體系當(dāng)中，民法學(xué)的基礎(chǔ)性地位是其他法學(xué)課程無以比擬的。在理論層面，民法學(xué)博大精深的思想體系足以構(gòu)成支撐整個法學(xué)專業(yè)的理論根基，法理學(xué)中的一些基本概念如法律行為、法律關(guān)系、權(quán)利理論皆發(fā)軔于民法學(xué)。民法學(xué)的思維方式對于其他部門法學(xué)而言具有極強(qiáng)的借鑒和指導(dǎo)意義。在實(shí)踐層面，整個社會法律糾紛的構(gòu)成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠(yuǎn)比其他種類的法律糾紛復(fù)雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學(xué)理論素養(yǎng)和靈活的民法學(xué)方法論的運(yùn)用。以上兩個方面決定了民法學(xué)教學(xué)質(zhì)量的高低直接影響到整個法學(xué)教育的成敗。民法學(xué)“不僅是學(xué)好其他專業(yè)課的基礎(chǔ)課程，也是培養(yǎng)學(xué)生分析解決問題的能力、提高學(xué)生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程。”【l】作為一門理論性與實(shí)踐性兼具的法學(xué)課程，為了彰顯其在法學(xué)課程體系中的基礎(chǔ)性地位，并發(fā)揮其在法學(xué)課程體系中應(yīng)有的功能，民法學(xué)應(yīng)該擁有區(qū)別于其他法學(xué)課程的獨(dú)特的思維模式以及多元化的教學(xué)方法。本文將結(jié)合筆者多年來從事民法學(xué)教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)和體會，反思傳統(tǒng)民法學(xué)思維模式和教學(xué)方法，并就如何構(gòu)建與現(xiàn)代民法理念相適應(yīng)的民法學(xué)思維模式和教學(xué)方法表己淺見，謹(jǐn)充磚材。

一、民法學(xué)思維模式及其特征

民法學(xué)思維模式是指運(yùn)用民法學(xué)理論進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，或者按照民法學(xué)的邏輯觀察、分析和解決民事實(shí)踐問題的方法，簡而言之，民法學(xué)思維模式即民法方法論。民法學(xué)和其他學(xué)科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發(fā)展至德國法時期，民法學(xué)逐步走向科學(xué)化和技術(shù)化。我們在承受了德國民法學(xué)理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標(biāo)志性民法典——《法國民法典》和《德國民法典》的內(nèi)容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創(chuàng)了一個新時代，換言之，在實(shí)質(zhì)精神方面，德民要遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜色于法民，從某種意義上，我們甚至可以說，德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢?筆者認(rèn)為，德民最大的貢獻(xiàn)莫過于其立法技術(shù)的考究、概念用語的嚴(yán)謹(jǐn)以及所采用的民法學(xué)思維模式的精致。從而“使得民法學(xué)成為一個高度技術(shù)化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達(dá)和把握，民法的思維走向了理性?！薄?】從這個意義上講，德民其實(shí)也開創(chuàng)了一個新時代——民事立法體例和民法學(xué)思維模式的新時代。由德國法孕育和倡導(dǎo)的傳統(tǒng)民法學(xué)思維的主要特點(diǎn)可以概括如下：

(一)高度的抽象性和概括性

極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學(xué)的思維方式，在高度抽象的思維模式的影響下，民法學(xué)逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學(xué)概念和術(shù)語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關(guān)系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學(xué)說的基本構(gòu)成要素，這就要求民法研習(xí)者和實(shí)務(wù)人員必須具備高度抽象思維能力，才能準(zhǔn)確把握民法概念和術(shù)語的真正內(nèi)涵，才能深刻把握民法制度的價(jià)值訴求，進(jìn)而構(gòu)建以民法基本理念為指導(dǎo)的民法價(jià)值觀和民法方法論。

(二)嚴(yán)密的邏輯性

摘要：自被引入法學(xué)教育領(lǐng)域以來，案例教學(xué)法在民法學(xué)教學(xué)中發(fā)揮著極為重要的作用。案例的運(yùn)用，對于生動形象地闡釋基礎(chǔ)知識，加深學(xué)生對基本理論制度的理解和掌握，培養(yǎng)學(xué)生的法律意識、邏輯思維，增強(qiáng)學(xué)生法律實(shí)踐應(yīng)用能力都有莫大裨益。但現(xiàn)有的民法學(xué)課堂教學(xué)對案例的運(yùn)用模式的不完善嚴(yán)重影響案例教學(xué)法作用的發(fā)揮，無法充分滿足法學(xué)教育培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。因此，對民法學(xué)教學(xué)中案例教學(xué)法的實(shí)施現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，找出其中存在的問題，系統(tǒng)地對案例教學(xué)法進(jìn)行反思與重構(gòu)極為必要。

關(guān)鍵詞：案例教學(xué)法；反思；重構(gòu)

目前的法學(xué)教育框架下，通過在日常教學(xué)中引入案例教學(xué)法成為民法學(xué)教學(xué)的自覺選擇。案例教學(xué)法能豐富教學(xué)形式、活躍教學(xué)氛圍、拓展教學(xué)內(nèi)容、提高教學(xué)生動性，能有效彌補(bǔ)傳統(tǒng)講授法的不足，是民法學(xué)教學(xué)中不可或缺的一種重要教學(xué)方式。

一、案例教學(xué)法的實(shí)施現(xiàn)狀

案例教學(xué)法是指在法學(xué)教學(xué)中引入案例，以案例輔助教學(xué)內(nèi)容的學(xué)習(xí)。案例教學(xué)法在民法學(xué)課堂教學(xué)中得到普遍使用，但在具體使用模式、使用方法和使用頻率上存在較大差異性。1.案例教學(xué)法的實(shí)施模式。第一，例證式案例教學(xué)法。例證式案例教學(xué)法，是民法學(xué)課程教學(xué)中運(yùn)用最多的案例教學(xué)法。此種案例教學(xué)法是教師在基本知識點(diǎn)的講授過程中穿插案例，用案例來解釋印證民法學(xué)基本理論制度，加深學(xué)生對知識點(diǎn)的理解和掌握。往往針對某一具體、微小的知識點(diǎn)即可使用案例進(jìn)行闡釋說明，相應(yīng)的教學(xué)案例數(shù)量眾多，教師應(yīng)用起來難度不大，本質(zhì)上是通過列舉案例印證相應(yīng)的知識點(diǎn)，因此，這種案例教學(xué)法被學(xué)者稱為“例證式案例教學(xué)法”。第二，驅(qū)動式案例教學(xué)法。驅(qū)動式案例教學(xué)法，是在課程開始時采用案例引入的方式導(dǎo)入新的授課內(nèi)容，激發(fā)學(xué)生的興趣、引發(fā)學(xué)生的思考，使其帶著問題進(jìn)入對課程內(nèi)容的學(xué)習(xí)。此種案例教學(xué)法通常選用與教學(xué)章節(jié)內(nèi)容相對照的案例，在教學(xué)開始時起到引起學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的作用，隨著授課內(nèi)容的展開逐步實(shí)現(xiàn)對案例涉及問題的解答。第三，實(shí)訓(xùn)式案例教學(xué)法。實(shí)訓(xùn)式案例教學(xué)法，是在教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行一段時間，學(xué)生掌握了一定的基礎(chǔ)知識時，專門拿出一定的教學(xué)時間，針對具有一定綜合性和系統(tǒng)性的重要知識點(diǎn)，使用案例對學(xué)生進(jìn)行應(yīng)用能力的訓(xùn)練的案例教學(xué)模式。此種案例教學(xué)模式大多選用較為復(fù)雜的案例，以學(xué)生為主體展開對案例的整理、設(shè)計(jì)與剖析，注重基本知識點(diǎn)與法律實(shí)務(wù)的對應(yīng)，側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的動手操作能力。2.案例教學(xué)法的實(shí)施現(xiàn)狀。第一，例證式案例教學(xué)法和驅(qū)動式案例教學(xué)法得到較多使用。例證式案例教學(xué)法簡單好操作，案例資源比較豐富且已經(jīng)形成一定數(shù)量的常規(guī)教學(xué)案例，在課堂教學(xué)中使用最多。幾乎所有的民法學(xué)授課教師都會在課堂上使用例證式教學(xué)法，以此實(shí)現(xiàn)對知識點(diǎn)的深入闡釋、加深學(xué)生的理解。驅(qū)動式教學(xué)法對于統(tǒng)攝章節(jié)全局，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣具有不可忽視的作用，近年來逐步受到民法學(xué)授課教師的青睞，在課程開始通過提出引例導(dǎo)入授課內(nèi)容的做法成為受到師生普遍歡迎的授課方法，有一些民法學(xué)教材在編著體例上也是采用了案例導(dǎo)入的創(chuàng)新方法，通過引例帶動教學(xué)內(nèi)容的進(jìn)行，并適當(dāng)結(jié)合引例對相關(guān)教學(xué)內(nèi)容展開分析。第二，實(shí)訓(xùn)式案例教學(xué)法被逐步引入、改進(jìn)完善。隨著傳統(tǒng)案例教學(xué)法的弊端日益顯現(xiàn)，不斷有新的改進(jìn)措施被付諸實(shí)踐，實(shí)訓(xùn)式案例教學(xué)法就是在這一背景下被引進(jìn)民法學(xué)教學(xué)中的。但總體而言，實(shí)訓(xùn)式案例教學(xué)法尚處在摸索嘗試階段，還沒有形成成熟的實(shí)訓(xùn)體系，實(shí)訓(xùn)模式不夠成熟穩(wěn)定，沒有明確的實(shí)訓(xùn)大綱、缺少實(shí)訓(xùn)教材、實(shí)訓(xùn)流程設(shè)置不規(guī)范等問題均有待完善。第三，其他新型教學(xué)方法得到探索。圍繞培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和應(yīng)用能力，加大實(shí)踐教學(xué)比例，很多民法學(xué)教師都進(jìn)行了不少有益的嘗試。有教師提出在教學(xué)中采用辯論式教學(xué)法，“在民法課堂中有針對性的選擇一些社會上的熱點(diǎn)話題讓學(xué)生分為兩組進(jìn)行辯論”，辯論中充分挖掘基本知識點(diǎn)和案情的聯(lián)系，為自己的觀點(diǎn)提供法律和事實(shí)依據(jù)，實(shí)現(xiàn)理論和實(shí)踐的有效結(jié)合。有教師提出案例摘要撰寫教學(xué)法，“要求學(xué)生查找與授課內(nèi)容直接相關(guān)的判例，并要求學(xué)生寫出判例摘要”，以此讓學(xué)生通過對真實(shí)判例的分析，實(shí)現(xiàn)理論知識點(diǎn)與法律實(shí)務(wù)的有效對接。

二、案例教學(xué)法實(shí)施中存在的問題

（1）（2）教學(xué)設(shè)計(jì)1.面授輔導(dǎo)設(shè)計(jì)《民法學(xué)》（1）（2）的計(jì)劃學(xué)時均為81學(xué)時，學(xué)時分配情況相同，教學(xué)時間均為27學(xué)時；余下三分之二為學(xué)員自主學(xué)習(xí)時間。①關(guān)鍵的第一學(xué)時。民法學(xué)（1）（2）專題均為26學(xué)時，預(yù)留1學(xué)時作為首次面授課向?qū)W生說明情況、布置教學(xué)任務(wù)之用。詳細(xì)介紹本學(xué)期的教學(xué)安排，鼓勵學(xué)生自主學(xué)習(xí)。②專題教學(xué)的具體應(yīng)用。民法學(xué)（1）基本內(nèi)容主要由兩大部分組成，即民法總論部分、物權(quán)部分。所劃分的專題有14個：民法基礎(chǔ)理論；民法基本原則；民事法律關(guān)系；有限責(zé)任與無限責(zé)任；公民（自然人）與法人；合伙、個體、聯(lián)營；民事權(quán)利能力與民事行為能力；物；民事法律行為與時效；有權(quán)與表見；物權(quán)概論；財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；善意取得與財(cái)產(chǎn)共有；相鄰關(guān)系與其他物權(quán)。民法學(xué)（2）的主要內(nèi)容是債權(quán)部分、人身權(quán)部分、知識產(chǎn)權(quán)部分、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)部分、民事責(zé)任部分。所劃分的專題也有14個：債權(quán)；不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債。債的其他理論；合同分論；人格權(quán)；身份權(quán)；法定繼承、代位繼承；遺囑與繼承；違約責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任。③期末復(fù)習(xí)課。在進(jìn)行完全的專題教學(xué)之后，還要安排期末復(fù)習(xí)，教師將本學(xué)期全部考核范圍進(jìn)行梳理，學(xué)員可以理順知識結(jié)構(gòu)，把所學(xué)內(nèi)容有機(jī)聯(lián)系起來，將知識點(diǎn)變成知識面。

2.針對各個專題都制作了相應(yīng)的課件。課件的形式和內(nèi)容豐富，效果直觀，應(yīng)用于課程教學(xué)也更符合遠(yuǎn)程教育的教學(xué)理念。③三維案例。案例教學(xué)乃法學(xué)專業(yè)教學(xué)之根本，在知識點(diǎn)的講解上，絕對不可無案例。否則便是枯燥的脫離實(shí)際的，無法引起學(xué)生興趣的。因此，我在小課件中盡量加入一些生動的、能引起學(xué)生共鳴、并適合討論的視頻案例，使教學(xué)效果大大改觀。④網(wǎng)上教學(xué)、網(wǎng)上答疑和BBS論壇。網(wǎng)上教學(xué)和答疑安排在教學(xué)過程的中前期和中后期，不早不晚，恰到好處。在專題講座之外的知識點(diǎn)，為學(xué)員自學(xué)范圍，在學(xué)習(xí)中遇到的困難和問題，可以通過網(wǎng)上答疑向責(zé)任教師提出；當(dāng)然，面授過程中有沒理解，沒消化的問題，也可以在網(wǎng)上提問；網(wǎng)上答疑，可以使平時不方便參加面授課的學(xué)員得到與教師交流的機(jī)會；一些平日比較靦腆的學(xué)員因網(wǎng)絡(luò)的平等性也可以放開手腳與老師同學(xué)進(jìn)行討論。⑤實(shí)時解惑E-MAIL信箱。針對平日的小問題，學(xué)員可以通過主講教師公布的指定網(wǎng)絡(luò)信箱來進(jìn)行提問。相對于網(wǎng)上答疑來說，E-MAIL信箱具有靈活性，及時性的特點(diǎn)。⑥更新網(wǎng)上資源。在教學(xué)平臺上開辟教學(xué)輔導(dǎo)欄目，定期教學(xué)相關(guān)信息及輔助資料。例如：教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)的解析文章；最新法律咨詢；與課程相關(guān)法律法規(guī)；教學(xué)活動信息；網(wǎng)上作業(yè)；網(wǎng)上自測習(xí)題及參考答案等。⑦中央電大的錄像資料。此資料雖非我校自主資源，但對教學(xué)工作幫助甚大。學(xué)生可以通過觀看中央電大專家的講授進(jìn)行自主學(xué)習(xí)，既豐富了學(xué)員的學(xué)習(xí)方式，也又現(xiàn)了遠(yuǎn)程教育的真諦。

總結(jié)：針對《民法學(xué)》（1）（2）教學(xué)過程中的創(chuàng)新設(shè)計(jì)，具有重要的理論意義，并且在改進(jìn)教學(xué)方式方法、注重媒體資源建設(shè)等領(lǐng)域具有較強(qiáng)的操作價(jià)值。在教學(xué)中的試驗(yàn)推廣已取得初步成效，今后將陸續(xù)全部投入實(shí)際教學(xué)工作。并且隨時調(diào)整教學(xué)方法，直至完全貼合遠(yuǎn)程教育需要。

本文作者：李智姝工作單位：沈陽廣播電視大學(xué)

教學(xué)中要注意基本法律知識和日常生活實(shí)際的案例的有機(jī)結(jié)合

對民法學(xué)的教學(xué)除了要加強(qiáng)理論知識的鞏固外，還要能夠充分利用現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際案例與課本教材有機(jī)的結(jié)合到一起。這樣在學(xué)習(xí)的時候使得理論聯(lián)系實(shí)際，也能改善學(xué)生學(xué)習(xí)民法學(xué)基礎(chǔ)理論知識的抽象、枯燥、乏味的弊端，體會到學(xué)習(xí)知識的快樂。比如：在學(xué)習(xí)“民事”這一章節(jié)時，我們可以給學(xué)生提供一些日常生活中最常見的案例。老王出國考察業(yè)務(wù)，朋友趙某聽說后委托老王代買一種該國的藥物。老王回國后將其所買的近兩千元的藥物送至趙某家中。但趙某的兒子告訴老王，其父已病逝，這藥是給他治病的，現(xiàn)在父親用不著，藥也就不要了，請老王自己處理。老王非常生氣，認(rèn)為不管趙某是否健在，這藥趙家都應(yīng)該收下。請問：老王的行為的法律后果到底應(yīng)由誰來承擔(dān)？同學(xué)們通過激烈討論，最后認(rèn)為這是一宗民事案件，正常情況下應(yīng)該由趙某出錢，趙某病逝后，這就變成一種債務(wù)，這種債務(wù)應(yīng)該由被繼承人趙某的兒子來兌現(xiàn)。因此，趙某的兒子應(yīng)該買下這些藥物。通過這些小的案例進(jìn)而提高學(xué)生對民事的重視，提高他們從專業(yè)法律角度去理解日常生活中的現(xiàn)象，進(jìn)而去解決這些小的糾紛。

教師應(yīng)增加各種實(shí)踐性教學(xué)的環(huán)節(jié)

1.分組討論教師可以把學(xué)生分成若干小組，每個小組設(shè)置一個組長，各個小組之間的成員運(yùn)用所學(xué)的民法的理論知識先針對生活中的案例進(jìn)行討論分析，然后得出一致結(jié)論后，在每個組之間進(jìn)行討論分析。這樣不僅加深了學(xué)生對民法理論的理解，還提高了學(xué)生分析問題的能力，同時發(fā)揮了學(xué)生的主體地位，他們再也不是被動聽課的一方，而是變成了積極努力去獲取知識的一方。同時，這種討論，會在無形中提高學(xué)生的勇氣、信心，還會加強(qiáng)他們的語言表達(dá)能力，這為他們以后接觸到實(shí)際的案例，打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。2.建立模擬法庭的訓(xùn)練為了讓學(xué)生能夠進(jìn)一步形成運(yùn)用所學(xué)知識分析問題的能力，教師應(yīng)該主動引導(dǎo)學(xué)生去親自接觸一些真實(shí)案例，比如：我們可以去社區(qū)參加公益法律咨詢的活動，讓學(xué)生直接和現(xiàn)實(shí)生活中真的有困難的，需要法律幫助的人們?nèi)ソ佑|，通過交流，學(xué)生可以收集到真實(shí)的案例，而且也會積極主動地運(yùn)用民法的專業(yè)法律知識去解釋各種法律糾紛。然后，教師讓各個小組把最典型、優(yōu)秀的案例先進(jìn)行一番討論后，我們在課堂上進(jìn)而設(shè)立一個模擬法庭，各自站在被告雙方的角度以代表律師的身份去進(jìn)行辯解。通過這一系列的過程，學(xué)生的角色被改變，他們已經(jīng)由被動學(xué)習(xí)的人變成必須主動去為自己的代表方爭取權(quán)益的法律工作者，這就充分地調(diào)動了學(xué)生的思維，培養(yǎng)了他們處理實(shí)際問題的能力。反過來，也使他們更加明確地認(rèn)識到基礎(chǔ)知識的重要性，更加勤奮用功地去學(xué)習(xí)。民法學(xué)的理論非常的深奧、晦澀，專業(yè)用語也是需要記憶的，但是經(jīng)過上面的教學(xué)指導(dǎo)，再加上學(xué)生的努力學(xué)習(xí)，這門課程的學(xué)習(xí)會更加的生動有趣，為我們以后的路打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

本文作者：高瑞紅工作單位：內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼職業(yè)學(xué)院公共教學(xué)部

一、在法學(xué)教育中實(shí)施素質(zhì)教育的意義

素質(zhì)教育是人的全面發(fā)展的教育，它以培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力為重點(diǎn)。法學(xué)教育是以培養(yǎng)法律專業(yè)人才為目標(biāo)的教育，隨著我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展，社會對法律專業(yè)人才的素質(zhì)提出了更高的要求。作為一名高水平、高質(zhì)量的法律職業(yè)工作者，要公平公正地執(zhí)法、實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值并維護(hù)法律的尊嚴(yán)，而這一切都要求其具備良好的綜合素質(zhì)。因此，實(shí)施素質(zhì)教育是法學(xué)教育的應(yīng)有之義。

二、民法學(xué)的教學(xué)現(xiàn)狀

伴隨著民事立法的發(fā)展，民法學(xué)教學(xué)研究也得到了進(jìn)一步的發(fā)展、壯大。然而，在民法學(xué)教學(xué)的過程中，也出現(xiàn)了一些我們無法回避的問題。首先，學(xué)生對民法理論與社會現(xiàn)實(shí)的關(guān)系認(rèn)識不清。現(xiàn)實(shí)生活中的民事行為是復(fù)雜多變的，因?yàn)樯鐣F(xiàn)實(shí)中摻雜了很多復(fù)雜的社會因素，有時候還可能出現(xiàn)社會現(xiàn)實(shí)與法學(xué)理論知識的規(guī)定完全相背的情形。面對這樣的現(xiàn)實(shí)，學(xué)生往往會很困惑。其次，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生在面對民事法律實(shí)務(wù)時，難以很好地做到理論與實(shí)踐相結(jié)合。盡管學(xué)生接受了較長時間的正規(guī)法學(xué)教育，但在真正處理實(shí)際問題時，卻不能完美地將理論正確運(yùn)用于實(shí)踐。導(dǎo)致上述情形的出現(xiàn)，總的來說，是由于目前我國民法學(xué)教育的滯后性所致。無論是教育的培養(yǎng)目標(biāo)、結(jié)構(gòu)設(shè)置等宏觀方面，還是教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法等微觀方面，都還存在很多問題。

三、關(guān)于民法學(xué)教學(xué)改革、實(shí)施素質(zhì)教育的幾點(diǎn)思考

（一）在強(qiáng)調(diào)基本理論知識的同時，注意突出前沿理論