本文所指的旅游合同指旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論實(shí)務(wù)界還是理論界，關(guān)于旅游合同中精神損害賠償?shù)臓?zhēng)議一直存在。這中間尤以旅游合同中能否主張精神損害賠償、依照什么樣的法律進(jìn)行賠償、對(duì)哪些范圍內(nèi)的精神損失予以賠償?shù)葐?wèn)題為主要焦點(diǎn)。筆者試就旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)膸讉€(gè)問(wèn)題提出一家之言，以供商榷。

一、現(xiàn)實(shí)案例對(duì)旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)牟煌瑧B(tài)度

以下是筆者從最高人民法院案例庫(kù)中選取的有一定代表性的案例，均為公開(kāi)及生效判決，后文的說(shuō)理也將基于這三個(gè)案例展開(kāi)。案例一：1999年8月，原告王某參加了由雄都旅行社組織的旅游。出發(fā)前，原告預(yù)付了旅游費(fèi)用7000元（含人身保險(xiǎn)費(fèi)）。旅游期間，王某的兒子王呈(14歲)不幸死亡。但因旅行社未給王呈辦理保險(xiǎn)手續(xù)，所以保險(xiǎn)公司拒賠。原告于是訴至江蘇揚(yáng)州中級(jí)人民法院，要求旅行社賠償30萬(wàn)保險(xiǎn)金損失以及精神撫慰金20萬(wàn)元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，旅行社違約，故被告應(yīng)賠償原告可得利益的損失30萬(wàn)元，但沒(méi)有任何法律規(guī)定合同的違約方需要向另一方給付精神撫慰金，因此，對(duì)原告關(guān)于精神撫慰金20萬(wàn)元的請(qǐng)求不予支持。案例二：2000年1月，馮林、段茜與海峽旅行社及北京招商國(guó)際旅游管理總公司在履行旅游合同過(guò)程中，由于招商國(guó)際旅游管理總公司的過(guò)失，致使馮段夫婦在出國(guó)旅游期間因證件不符被當(dāng)?shù)卣哿羟卜祷貒?guó)。于是原告向北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院起訴，要求被告雙倍返還旅游費(fèi)用以及利息，并向每人賠償精神損害賠償金20000元。法院審理認(rèn)為，被告招商國(guó)際旅游管理總公司因疏忽造成馮林夫婦人格受到侮辱，造成精神上損害，根據(jù)《合同法》第107條、第424條的規(guī)定，判決被告賠償原告每人20000元的精神損害賠償金。二審法院認(rèn)為賠償數(shù)額過(guò)高，改判為每人獲得5000元的精神撫慰金。案例三：2001年初，原告劉志斌等十三人與被告廣東永安國(guó)際旅行社有限公司中山四路營(yíng)業(yè)部簽訂廣州一日游旅游合同。旅游團(tuán)乘被告向另一個(gè)公司租用的客車(chē)從白云山風(fēng)景區(qū)下山時(shí)，客車(chē)墜入山澗，致多人不同程度受傷。后經(jīng)廣州市公安局交通警察支隊(duì)認(rèn)定：大客車(chē)司機(jī)駕駛制動(dòng)效能、轉(zhuǎn)向器不合格的大客車(chē)上路行駛，應(yīng)負(fù)事故全部責(zé)任。原告劉志斌等十三名旅游者以違反合同為由，向廣州市白云區(qū)人民法院提起訴訟，要求被告按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)賠償自己的各種損失，總計(jì)近300萬(wàn)元人民幣。廣州市白云區(qū)人民法院認(rèn)定，雙方存在旅游服務(wù)合同，原告有權(quán)選擇依照合同法要求被告承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第232條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第106條第二款、第一119條之規(guī)定判決：被告賠償原告劉志斌等十三名旅游者醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金等共計(jì)355多萬(wàn)元。

二、旅游合同糾紛中能否主張精神損害賠償?shù)睦碚摲治?/p>

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和發(fā)展，人格尊嚴(yán)和精神因素對(duì)人和社會(huì)的價(jià)值越來(lái)越受到重視，非財(cái)產(chǎn)性損失，逐漸成為違約行為的另一項(xiàng)后果，受到法學(xué)理論和司法實(shí)踐的支持。旅游合同，正是這一特征最為顯著的合同。相對(duì)其它合同，旅游合同雖然也以金錢(qián)為標(biāo)的之一，但對(duì)游客而言，合同的主要目的，不是為了獲得與交付的金錢(qián)對(duì)價(jià)的物質(zhì)和經(jīng)濟(jì)，而是為了追求精神的愉悅和內(nèi)在的享受。當(dāng)合同的這一主要目的受到嚴(yán)重影響的時(shí)候，精神損害，就不可避免地成為雙方糾紛的主要內(nèi)容。案例一和案例二，從相反角度體現(xiàn)了人民法院對(duì)旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)牟煌^(guān)點(diǎn)。江蘇揚(yáng)州中院認(rèn)為，沒(méi)有法律規(guī)定合同的違約方需要向另一方給付精神撫慰金，原告在合同違約糾紛中主張精神損害賠償，于法無(wú)據(jù)；而北京朝陽(yáng)區(qū)法院認(rèn)為，消費(fèi)者在接受服務(wù)時(shí)，享有人格尊嚴(yán)得到尊重的權(quán)利，在人身、財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。這種分歧也體現(xiàn)在民事法學(xué)理論界，贊同的觀(guān)點(diǎn)各有不同，反對(duì)的聲音則幾乎一致，其中尤以傳統(tǒng)民法理論的泰斗王利明為代表，他認(rèn)為，“精神損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的，同時(shí)這種損害又難以通過(guò)金錢(qián)加以確定，因此受害人不能基于合同之訴獲得賠償”。①筆者認(rèn)為，旅游合同糾紛中能否主張精神損害賠償，取決于以下兩個(gè)因素：一是違反旅游合同能否造成游客的精神損害，二是這種損害是否應(yīng)當(dāng)在合同法的框架內(nèi)得到賠償。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，各方觀(guān)點(diǎn)已經(jīng)取得一致，即一方違反合同的行為，可能導(dǎo)致另一方精神受到損害。根據(jù)民事法律最基本的平等、公平的原則，一方因另一方的違約行為而產(chǎn)生的損失，不論是哪一方面的損失，均應(yīng)得到賠償，尤其是在違約方由此產(chǎn)生收益甚至是不當(dāng)利益的情況下，對(duì)受到損失（當(dāng)然包括精神損失）的一方予以賠償，則更顯得理所當(dāng)然。按照否定說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，《民法通則》第120條規(guī)定，侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，予以精神損害賠償，故精神損害賠償只能在侵權(quán)事由中，以侵權(quán)糾紛的名義提出，即使是同一行為既屬違約也屬于侵權(quán)時(shí)，也只能選擇一種起訴，如果選擇了違約之訴，則不能請(qǐng)求精神損害賠償。這也是案例一所采納的觀(guān)點(diǎn)。但從邏輯上說(shuō)，《民法通則》第120條規(guī)定可以在侵權(quán)之訴中主張精神損害賠償，并不能說(shuō)明法律禁止在其他合同行為中以違約之訴請(qǐng)求精神損害賠償；相反，這至少證明了一方因另一方的行為造成的精神損害，有權(quán)主張賠償。李永軍先生認(rèn)為，在遵守限制規(guī)則的前提下，在一定條件下給予因違約造成的包括精神損害在內(nèi)的非財(cái)產(chǎn)性救濟(jì)，是生活邏輯的必然要求。②程嘯先生也指出，在特定情形下因違約造成他人非財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，必須允許受害人通過(guò)違約之訴要求賠償。③長(zhǎng)期以來(lái)，一些觀(guān)點(diǎn)將侵權(quán)與違約的區(qū)別絕對(duì)化，并將能否對(duì)精神損害提供救濟(jì)看成是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別之一。J?弗蘭克指出，法律現(xiàn)實(shí)主義的一個(gè)主要目的就是“更多地回應(yīng)社會(huì)需要”。④對(duì)于違約中的精神損害賠償，在實(shí)際案例中已經(jīng)大量出現(xiàn)，受損害方有強(qiáng)烈的賠償需求，法律的理解和適用上并無(wú)明顯禁止的情形，法律就應(yīng)當(dāng)對(duì)這一需要做出回應(yīng)，案例二、三中人民法院都對(duì)旅游合同糾紛中的精神損害賠償持支持意見(jiàn)，正是這一精神的體現(xiàn)。

三、旅游合同中精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)

【摘要】精神損害賠償具有撫慰與懲罰的雙重功能,可以達(dá)到伸張法律正義,維護(hù)合法權(quán)利的效果。環(huán)境侵權(quán)作為侵權(quán)方式的一種,其維權(quán)模式自然與精神損害賠償有著密切聯(lián)系,分析環(huán)境侵權(quán)的特殊性,并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)存的環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制,建立與完善符合環(huán)境保護(hù)與權(quán)利保障的精神損害賠償制度,應(yīng)當(dāng)引起理論界與實(shí)務(wù)部門(mén)的關(guān)注,也是本文核心之所在。

【關(guān)鍵詞】精神損害賠償;環(huán)境侵權(quán)

現(xiàn)在人們對(duì)精神生活的追求與日俱增,也越來(lái)越注重自己的精神利益。自從我國(guó)有了關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定之后,在環(huán)境質(zhì)量日益惡化的今天,受污染者不僅在財(cái)產(chǎn)上遭到了損失,在精神上也受到了極大的損害,污染者不僅要賠償受害者的經(jīng)濟(jì)損失,也應(yīng)該賠償受害者的精神損失。

1精神損害賠償?shù)墓δ?/p>

對(duì)于精神損害賠償?shù)墓δ?學(xué)者各有不同的看法,有單一功能說(shuō)、雙重功能說(shuō)、三重功能說(shuō),每種學(xué)說(shuō)又有各種各樣的看法。各學(xué)者的側(cè)重點(diǎn)有所不同,但筆者認(rèn)為,精神損害賠償?shù)墓δ茉谟趽嵛亢蛻土P。

(1)撫慰功能

摘要我國(guó)雖沒(méi)有精神損害法定性的明文規(guī)定，但精神損害賠償?shù)姆ǘㄐ允冀K是貫穿我國(guó)精神損害賠償制度的主線(xiàn)，鑒于精神損害賠償制度的復(fù)雜性以及成文法本身存在的局限性，本文就精神損害賠償?shù)姆ǘㄐ栽瓌t進(jìn)行了簡(jiǎn)要的分析論證，并對(duì)其進(jìn)一步完善提出了具體的構(gòu)想，以求精神損害賠償制度的不斷完善。

關(guān)鍵詞：精神損害；賠償法定性；損害賠償制

一﹑“精神損害”具體內(nèi)涵的分析界定

對(duì)于“精神損害”的具體內(nèi)涵，我國(guó)法學(xué)理論界存在廣義說(shuō)和狹義說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。廣義說(shuō)認(rèn)為，精神損害包括精神痛苦和精神利益的損失。其中，精神痛苦是指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙，或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。而精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名譽(yù)權(quán)受到損毀，肖像權(quán)受到侵害等。狹義說(shuō)認(rèn)為，精神損害就是公民因其人格權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。如果我們轉(zhuǎn)換一下思路，不難發(fā)現(xiàn)廣義說(shuō)和狹義說(shuō)的分歧，實(shí)際上是由于對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的不同回答而導(dǎo)致的差異。這個(gè)問(wèn)題就是精神損害與非財(cái)產(chǎn)損害之間的關(guān)系。對(duì)此筆者認(rèn)為，精神損害與非財(cái)產(chǎn)損害不能混為一談，兩者無(wú)論是在概念的寬泛度上，還是在救濟(jì)方式上，都存在一定的差異。非財(cái)產(chǎn)損害的概念要明顯大于精神損害的概念。因此，狹義說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)更加符合精神損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，突出了精神損害的特殊性。

其一，精神損害賠償作為一種對(duì)人格權(quán)的補(bǔ)救方式，是對(duì)受害人所遭受的精神痛苦所進(jìn)行的補(bǔ)償，以求實(shí)現(xiàn)精神損害賠償調(diào)整、慰撫與制裁的功能。正是由于這個(gè)原因，精神損害應(yīng)限于因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情緒，而不應(yīng)包括人格權(quán)遭受侵害的事實(shí)本身，即所謂精神利益的損失。因?yàn)榫窭娴膿p失僅僅是導(dǎo)致精神損害的根源，也是精神損害能夠獲得賠償?shù)那疤?，其本身并不是精神損害。

其二，精神損害應(yīng)該具有特定的主體適用范圍，它只能是自然人在其人格權(quán)等權(quán)利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神損害。其原因在于：其一，精神損害賠償制度作為法律人性色彩的集中體現(xiàn)，是“以人為本”和法律人文關(guān)懷思想的產(chǎn)物。法人作為一個(gè)社會(huì)組織，盡管一定程度上負(fù)載著人們的情感，但是，“法人，相對(duì)于這世界終極價(jià)值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具備承認(rèn)其精神損害人本關(guān)懷的價(jià)值基礎(chǔ)。其二，現(xiàn)實(shí)生活中，法人精神利益的喪失，主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上的損失，如企業(yè)收入的下降，利潤(rùn)的減少，這些損失都可以通過(guò)主張財(cái)產(chǎn)賠償，或其他民事責(zé)任方式的承擔(dān)來(lái)予以彌補(bǔ)。因此，凡是精神損害，必須與自然人相聯(lián)系，而與組織體無(wú)關(guān)。這也正是大陸法系和普通法系以及我國(guó)民法將精神損害的主體范圍限定于自然人的原因所在。

【論文關(guān)鍵詞】離婚；精神損害；賠償

【論文摘要】我國(guó)的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實(shí)踐中也存在著一些問(wèn)題，離婚精神損失賠償制度的完善已經(jīng)提到議事日程。本文結(jié)合理論界關(guān)于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對(duì)離婚精神損失賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M(jìn)行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。

隨之而產(chǎn)生的離婚率居高不下，而由離婚帶來(lái)的離婚精神損失賠償問(wèn)題也因此成為一個(gè)比較熱門(mén)的話(huà)題。離婚的精神損失賠償問(wèn)題已經(jīng)成為擺在我國(guó)法律理論界面前的一個(gè)重要的課題。

1精神損失賠償?shù)母拍睢⑿再|(zhì)

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時(shí)期，在20世紀(jì)得到確立與發(fā)展。精神損害現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等許多方面，財(cái)產(chǎn)和人身?yè)p害造成的精神痛苦也可以請(qǐng)求物質(zhì)賠償。

1.1精神損失賠償?shù)母拍钗覈?guó)立法明確規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的受害人可以請(qǐng)求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過(guò)于狹窄了，其與現(xiàn)實(shí)狀況不適應(yīng)，就我國(guó)司法實(shí)務(wù)而言，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)某些方面的保護(hù)，納入了精神損失賠償范圍，類(lèi)推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護(hù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，但是，即使采取了這些辦法，也沒(méi)有徹底改變我國(guó)精神損失賠償適用范圍過(guò)于狹小的弊病，對(duì)于民事主體人身權(quán)的保護(hù)，仍存在諸多不完備的情況?，F(xiàn)在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個(gè)問(wèn)題，使精神損失賠償民事責(zé)任方式的適用范圍大大擴(kuò)大。

摘要：我國(guó)司法訴訟制度中的刑事附帶民事問(wèn)題是非常重要的。其本質(zhì)是以立法為根本，能夠更好維護(hù)被害人的合法權(quán)利，能夠更好的使被害人在遭受犯罪行為侵害之后造成的損失可以在法律上獲得救濟(jì)。但在實(shí)踐過(guò)程中，立法的簡(jiǎn)約造成了司法的消極和法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，既不符合立法本意也不能真正體現(xiàn)被害人合法權(quán)益在實(shí)體上的切實(shí)保障。因此有必要在維護(hù)法律的同時(shí)，尋找可以完善的方式方法，提出可以構(gòu)建我國(guó)刑事附帶民事訴訟賠償制度的思路和具體方案，最終真正體現(xiàn)本質(zhì)的存在。

關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟;賠償損失;司法訴訟制度

刑事附帶民事訴訟是指公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受物質(zhì)損失的被害人或者人民檢察院所提起的、由于被告人的犯罪行為所引起的物質(zhì)損失而進(jìn)行的訴訟。刑事附帶民事訴訟制度就是一種特殊的民事訴訟，在刑事訴訟案件中同時(shí)要遵守《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《民事訴訟法》及最高院一系列相關(guān)的司法解釋。兼顧多部法律，那必然對(duì)于其要求規(guī)范性之高可想而知。依據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！逼渲械摹拔镔|(zhì)損失”就是本文談及的重點(diǎn)，也是法律的不完善的體現(xiàn)。另外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定問(wèn)題的解釋》規(guī)定，明確當(dāng)事人可以因?yàn)樗饲謾?quán)而獲精神損害，但是司法解釋又規(guī)定，在刑事附帶民事訴訟中被害人不能獲得精神損失賠償。

一、附帶民事訴訟的性質(zhì)、范圍

附帶民事訴訟制度導(dǎo)源于古代社會(huì)贖罪制度中，中國(guó)的附帶民事訴訟是在新民主主義革命時(shí)期建立起來(lái)。附帶民事訴訟是指人民法院在審理刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因其犯罪行為所引起的損失賠償而進(jìn)行的訴訟。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》均對(duì)此作出了明確的規(guī)定。

附帶民事訴訟的賠償范圍，法律均限定為物質(zhì)損失?！拔镔|(zhì)損失”，是指被害人的人身、財(cái)產(chǎn)遭受犯罪行為的侵害所遭受的損失。最高人民法院《附帶民事訴訟規(guī)定》對(duì)刑事附帶民事訴訟范圍作出了規(guī)定：

我國(guó)《刑法》第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。”《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！鄙鲜龇梢?guī)定有利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，能夠使被害人在遭受犯罪行為的侵害后就其損失獲得法律救濟(jì)，具有十分重要的意義。但在公務(wù)員之家，全國(guó)公務(wù)員共同天地實(shí)踐中，也出現(xiàn)了因法律規(guī)定和司法解釋不完備或不合理而影響被害人合法權(quán)益保護(hù)的情形，實(shí)有完善之必要。現(xiàn)簡(jiǎn)要分析如下：

一、關(guān)于附帶民事訴訟的提起

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第八十四條規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無(wú)行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”由于這里規(guī)定的是法院“可以告知”，而非“應(yīng)當(dāng)告知”，不是強(qiáng)行性規(guī)定，實(shí)踐中就出現(xiàn)了審理刑事案件的法官因?yàn)榕侣闊┒∮诼男谢蚴韬龃笠馔浡男性擁?xiàng)義務(wù)的情況，導(dǎo)致附帶民事訴訟原告人到法院提起附帶民事訴訟時(shí)卻被告知刑事案件已經(jīng)審結(jié)，不能再提起附帶民事訴訟。雖然其可以另行提起民事訴訟，但卻要交納訴訟費(fèi)，而附帶民事訴訟是不收取訴訟費(fèi)的，這就增加了當(dāng)事人的訴訟成本，并且造成權(quán)利救濟(jì)的遲延，更為嚴(yán)重的可能使被害人本應(yīng)得到的賠償無(wú)法得到。因?yàn)樵谛淌掳讣c附帶民事案件同時(shí)審理時(shí)，被告人為了得到從輕處理，本人或其親屬往往會(huì)積極主動(dòng)地賠償被害人的損失，但如果刑事判決已經(jīng)宣告，再審理附帶民事訴訟，被告人就不會(huì)主動(dòng)賠償被害人的損失，因?yàn)樗兰词官r償了刑事判決也不會(huì)更改。這種情況的出現(xiàn)是違背法律設(shè)定刑事附帶民事訴訟的本意的，因此應(yīng)當(dāng)予以糾正。筆者建議將“可以告知”修改為“應(yīng)當(dāng)告知”，增加“如果因?yàn)榉ü贈(zèng)]有及時(shí)告知而導(dǎo)致附帶民事訴訟的原告人在刑事判決宣告前未能提起附帶民事訴訟的，應(yīng)由同一審判組織來(lái)繼續(xù)審理附帶民事訴訟”，并且要追究法官不作為的責(zé)任，以減輕被害人的負(fù)擔(dān)，促使法官積極履行自己的義務(wù)，使被害人的損失得到最大限度的賠償。

二、關(guān)于附帶民事訴訟的范圍

（一）侵財(cái)型犯罪造成的財(cái)產(chǎn)損失能否提起附帶民事訴訟的問(wèn)題

最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟?！惫试趯?shí)務(wù)中，對(duì)于盜竊、詐騙、搶劫、貪污等侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，采取追贓和退賠的辦法，將追回的贓款贓物返還被害人或者由人民法院責(zé)令被告人退賠，不得由刑事被害人提起附帶民事訴訟。筆者認(rèn)為，最高人民法院的解釋屬于限制解釋?zhuān)`背了立法的本意，不利于保護(hù)被害人的損失得到有效救濟(jì)。在《刑法》和《刑事訴訟法》中，把刑事附帶民事訴訟的范圍規(guī)定為犯罪行為造成被害人的財(cái)產(chǎn)損失或者物質(zhì)損失的場(chǎng)合，也就是說(shuō)，只要被害人遭受了財(cái)產(chǎn)或物質(zhì)損失的，就可以提起附帶民事訴訟，而最高法院的司法解釋卻縮小了該范圍，僅僅局限在因人身權(quán)利受到侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失。筆者認(rèn)為，最高法院之所以限制附帶民事訴訟的范圍，可能是基于避免過(guò)度增加法院刑事審判庭的負(fù)擔(dān)的考慮。如果將盜竊、搶劫、詐騙等侵財(cái)型犯罪給被害人造成的財(cái)產(chǎn)損失也納入附帶民事訴訟的范圍，將會(huì)使附帶民事訴訟案件大幅度增加，由于刑事案件審理期限較短，再要審理附帶民事訴訟，將會(huì)使法官不堪重負(fù)。有人認(rèn)為，雖然這類(lèi)案件的被害人不能提起附帶民事訴訟，但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，并不妨礙被害人合法權(quán)益的保護(hù)。

一、損害的認(rèn)定

何謂損害，理論不一，關(guān)于損害的分類(lèi)，也存在不同標(biāo)準(zhǔn)。按一般理解，損害指因違約造成的對(duì)非違約方的不利益。抽象的概念始終具有爭(zhēng)議性和模糊性。但不可回避或必須要解決的重點(diǎn)是，哪些損害可以獲得賠償？

（一）所受損失與可得利益

《國(guó)際商事合同通則》第7．4．2條：此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應(yīng)考慮到受損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。合同法第113條：損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。范圍相同?！斗▏?guó)民法典》第1149條規(guī)定：對(duì)債權(quán)人應(yīng)負(fù)的損害賠償，除下述例外和限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所失的可得的利益。

法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，所失的可得的利益即指間接損失。（根據(jù)損害與違約行為之間存在的因果關(guān)系來(lái)區(qū)分，如果損害是由違約行為直接引發(fā)的，沒(méi)有介入其他因素，那就是直接損害；如果介入了其他因素，就是間接損失。）這樣的問(wèn)題在于，如果是間接的損害，則不能認(rèn)定為間接損失。

（二）精神損失

論文摘要

因犯罪行為而遭受精神損害的被害人是否有權(quán)要求精神損害賠償，已成為許多人關(guān)注的焦點(diǎn)。本論題闡明了精神損害、精神損害賠償?shù)幕竞x，對(duì)精神損害的范圍和標(biāo)準(zhǔn)予以明確界定。并運(yùn)用大量的理論和事實(shí)，深刻闡述刑事附帶民事訴訟應(yīng)有精神損害賠償?shù)睦碛伞?/p>

筆者認(rèn)為，精神損害既包括犯罪行為侵害人身權(quán)和人格權(quán)導(dǎo)致的精神損害，也包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪而引發(fā)的精神損害賠償。主要理由是，1、在法治社會(huì)中，只要有侵權(quán)，必然就有賠償，有物質(zhì)損害，應(yīng)就物質(zhì)損害賠償；有造成精神、心理上創(chuàng)傷的，應(yīng)就精神損害部分彌補(bǔ)損失。2、附帶民事訴訟在性質(zhì)上作為一種特殊的民事訴訟，就應(yīng)保護(hù)受害人的民事權(quán)利，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不能剝奪，不管它是通過(guò)民事訴訟程序還是通過(guò)刑事附帶民事訴訟程序進(jìn)行。3、盡管時(shí)下對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院以于法無(wú)據(jù)為由，不予支持、不予受理，但因犯罪行為而導(dǎo)致的被害人精神損害的情況大量存在，根據(jù)有損害后果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)有司法上的救濟(jì)，做出精神損害賠償之規(guī)定，已成當(dāng)務(wù)之急。4、對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任和要求犯罪分子對(duì)受害人進(jìn)行精神損害賠償，是兩種性質(zhì)不同的責(zé)任。前者是犯罪分子對(duì)國(guó)家承擔(dān)的公法責(zé)任，后者則是犯罪分子對(duì)受害人承擔(dān)的私法責(zé)任，追究刑事責(zé)任不能代替民事上的精神損害賠償。我國(guó)現(xiàn)行法律及司法解釋中尚未明確規(guī)定精神損害的賠償，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這亦應(yīng)當(dāng)成為附帶民事訴訟解決的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：附帶民事訴訟精神損害精神損害賠償

刑事附帶民事訴訟中的被害人能否要求精神損害賠償，是許多人關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)。依據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，刑事附帶民事訴訟的目的和內(nèi)容為物質(zhì)損害的賠償。然而，隨著社會(huì)形勢(shì)的變化，許多人愈來(lái)愈認(rèn)識(shí)到，物質(zhì)損害賠償不再是附帶民事訴訟的唯一內(nèi)容和目的，精神損害賠償也應(yīng)納入其中?！案綆袷略V訟的目的，物質(zhì)賠償是主要方面，但也不應(yīng)把追究其他民事責(zé)任排除在外”。①附帶民事訴訟解決的是被害人遭受的損失賠償，要由被告人承擔(dān)民事責(zé)任。損失可以是物質(zhì)損失，也應(yīng)包含精神損失在內(nèi)。

一、關(guān)于精神損害賠償內(nèi)涵的法理性分析

摘要全國(guó)人大第四次修憲規(guī)定了公益征收征用應(yīng)該給予“補(bǔ)償”的原則，國(guó)家應(yīng)當(dāng)制定公益征收征用法，依據(jù)實(shí)際情況確立“補(bǔ)償”的具體標(biāo)準(zhǔn)。文章認(rèn)為，根據(jù)大陸公益征收征用的具體情況，對(duì)被征收征用人的補(bǔ)償可分別實(shí)行“完全補(bǔ)償”、“適當(dāng)補(bǔ)償”、“超值補(bǔ)償”幾種不同標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)階段不宜主張公益征收征用中的精神損失補(bǔ)償，也不宜把對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制即“實(shí)質(zhì)侵犯”也包括在公益征收征用的補(bǔ)償范圍之內(nèi)。

關(guān)鍵詞公益征收征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)完全補(bǔ)償適當(dāng)補(bǔ)償超值補(bǔ)償

（一）

十屆人大二次會(huì)議在對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行修改時(shí)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)第四次修憲），明確規(guī)定了國(guó)家實(shí)行公益征收征用應(yīng)該給予“補(bǔ)償”的原則。其具體內(nèi)容主要有兩個(gè)方面：

一是將現(xiàn)行憲法第10條第3款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！毙薷臑椋骸皣?guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”

二是將現(xiàn)行憲法第13條“國(guó)家保護(hù)公民合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其它合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)?！毙薷臑椋骸肮竦暮戏ǖ乃接胸?cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

一、食品安全的民事責(zé)任

狹義的食品安全是指食品、食物等用于使用的食物，必須無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。食品安全必須從食品的生產(chǎn)、加工、儲(chǔ)藏、運(yùn)輸、銷(xiāo)售等環(huán)節(jié)都符合國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的要求，必須不能對(duì)人體健康造成損害。廣義的食品安全不僅包括食品的健康與可使用，還包括實(shí)物量的安全。本文主要探討食物物質(zhì)的安全和對(duì)人體健康的影響。食品安全的民事責(zé)任是指食品有毒害或食品不符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，對(duì)人體造成或可能造成包括急性、慢性危害的公民或法人因此而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事違法行為，并且當(dāng)事人必須對(duì)相應(yīng)的民事違法行為承擔(dān)的不利后果和責(zé)任。我國(guó)《食品安全法》中關(guān)于食品安全的民事責(zé)任中明確規(guī)定:如果違反了食品安全法中的相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售造成人體健康損害的食品對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)或其它造成損害的筆下依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償和民事責(zé)任。生產(chǎn)和銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除了可以獲得相應(yīng)的造成的損失的賠償金，還可以依法向食品生產(chǎn)商或食品銷(xiāo)售商索賠，索賠金額為食品價(jià)款的十倍。

二、我國(guó)食品安全立法的局限性

(一)我國(guó)食品立法歸責(zé)舉證責(zé)任不明確

所謂歸責(zé)原則是法律審批中根據(jù)相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人導(dǎo)致的損害而造成的侵權(quán)責(zé)任。歸責(zé)原則是處理侵權(quán)糾紛的基本原則和造成侵權(quán)損害是的賠償標(biāo)準(zhǔn)原則。當(dāng)前我國(guó)對(duì)侵權(quán)的歸責(zé)主要有無(wú)過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)和公平責(zé)任等原則。我國(guó)民法中對(duì)于食品安全的歸責(zé)提出因食品、產(chǎn)品質(zhì)量造成他人人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，產(chǎn)品的制造和銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，并且承擔(dān)賠償損失的責(zé)任和義務(wù)。我國(guó)《食品安全法》中明確食品生產(chǎn)者和食品銷(xiāo)售對(duì)于食品安全問(wèn)題的歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和過(guò)錯(cuò)責(zé)任并存。這種并存的歸責(zé)原則容易導(dǎo)致發(fā)生食品安全問(wèn)題后，舉證責(zé)任不明確，不利于食品安全責(zé)任人的判定和食品安全責(zé)任人賠償金額的確定。

(二)我國(guó)食品安全民事賠償范圍不明確