內(nèi)容提要《行政復(fù)議法》是在《行政復(fù)議條例》基礎(chǔ)上修改而成的。它既對(duì)近十年來(lái)行政復(fù)議實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)和完善，也在行政監(jiān)督與救濟(jì)方面進(jìn)行了有益的嘗試和突破。與復(fù)議條例相比較，行政復(fù)議法在四個(gè)方面取得了新進(jìn)展和新突破：行政復(fù)議原則更加全面、準(zhǔn)確；行政復(fù)議范圍明顯擴(kuò)大；行政復(fù)議程序更加便民、公正、合理；進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議的法律責(zé)任。這些進(jìn)展和突破對(duì)進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

關(guān)鍵詞行政復(fù)議法行政復(fù)議條例行政監(jiān)督救濟(jì)制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會(huì)第9次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》。該法是在1990年國(guó)務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》基礎(chǔ)上修改而成的。它既對(duì)近十年來(lái)行政復(fù)議實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)和完善，也在行政監(jiān)督與救濟(jì)方面進(jìn)行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復(fù)議法與復(fù)議條例相比較取得的新進(jìn)展和新突破作一探討。

一、行政復(fù)議原則更加全面、準(zhǔn)確

根據(jù)《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，理論界通常將行政復(fù)議的基本原則概括為合法、及時(shí)、準(zhǔn)確、便民原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則。①《行政復(fù)議法》對(duì)《行政復(fù)議條例》確定的復(fù)議原則進(jìn)行了增刪與調(diào)整，確定為合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)、便民原則，有錯(cuò)必糾原則，保障法律、法規(guī)實(shí)施原則，救濟(jì)原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復(fù)議法》刪去了準(zhǔn)確原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則，增加了公正、公開(kāi)、有錯(cuò)必糾、保障法律法規(guī)實(shí)施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術(shù)水平的進(jìn)一步提高，而且也強(qiáng)調(diào)了公正、公開(kāi)、有錯(cuò)必糾等原則在行政復(fù)議制度中的重要地位。

首先，過(guò)去《行政復(fù)議條例》確定的“準(zhǔn)確原則”的內(nèi)容實(shí)際上已經(jīng)包含在“合法原則”中，復(fù)議活動(dòng)力求準(zhǔn)確是合法原則中認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的題中應(yīng)有之意，故無(wú)需再確定“準(zhǔn)確原則”。

第一章總則

第一條為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議法），制定本條例。

第二條各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行行政復(fù)議職責(zé)，領(lǐng)導(dǎo)并支持本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)）依法辦理行政復(fù)議事項(xiàng)，并依照有關(guān)規(guī)定配備、充實(shí)、調(diào)劑專(zhuān)職行政復(fù)議人員，保證行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的辦案能力與工作任務(wù)相適應(yīng)。

第三條行政復(fù)議機(jī)構(gòu)除應(yīng)當(dāng)依照行政復(fù)議法第三條的規(guī)定履行職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依照行政復(fù)議法第十八條的規(guī)定轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議申請(qǐng)；

（二）辦理行政復(fù)議法第二十九條規(guī)定的行政賠償?shù)仁马?xiàng)；

第一章總則

第一條為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議法），制定本條例。

第二條各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行行政復(fù)議職責(zé)，領(lǐng)導(dǎo)并支持本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)）依法辦理行政復(fù)議事項(xiàng)，并依照有關(guān)規(guī)定配備、充實(shí)、調(diào)劑專(zhuān)職行政復(fù)議人員，保證行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的辦案能力與工作任務(wù)相適應(yīng)。

第三條行政復(fù)議機(jī)構(gòu)除應(yīng)當(dāng)依照行政復(fù)議法第三條的規(guī)定履行職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依照行政復(fù)議法第十八條的規(guī)定轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議申請(qǐng)；

（二）辦理行政復(fù)議法第二十九條規(guī)定的行政賠償?shù)仁马?xiàng)；

一中國(guó)行政復(fù)議法未能給予行政復(fù)議以科學(xué)的定性。這種定性具有模糊性。一方面，將其定性為救濟(jì)行為即行政審查。行政復(fù)議法①第1條規(guī)定，“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”另一方面，似乎又將行政復(fù)議定性為具體行政行為，且賦予了其超過(guò)一般具體行政行為效力的超強(qiáng)大效力，其效力的主要對(duì)象是復(fù)議機(jī)關(guān)。

行政訴訟法②第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第25條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告?！薄敖?jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！备鶕?jù)這些規(guī)定，似乎可以認(rèn)為，行政復(fù)議被定性為具體行政行為。中國(guó)法律賦予了行政復(fù)議行為超強(qiáng)的法律效力，主要表現(xiàn)在：第一，復(fù)議可改變案件的管轄法院。③第二，復(fù)議可改變行政訴訟的當(dāng)事人。④第三，行政復(fù)議及其決定的這種超強(qiáng)效力還是一經(jīng)作出，就立即生效的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般具體行政行為效力的強(qiáng)度。其他具體行政行為在作出之后，尚有停止執(zhí)行的可能。⑤而行政復(fù)議決定一經(jīng)作出，既無(wú)停止執(zhí)行的可能，亦無(wú)推遲生效的例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第53條第1款規(guī)定，“復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷(xiāo)原具體行政行為，復(fù)議決定自然無(wú)效?！敝浴白匀粺o(wú)效”，是因?yàn)樵诜ㄔ撼蜂N(xiāo)前，它已經(jīng)生效了，否則就沒(méi)有“自然無(wú)效”可言。

由上述可知，相關(guān)立法對(duì)行政復(fù)議的定性是模糊的、混亂的。行政復(fù)議與其說(shuō)被定性為救濟(jì)行為，還不如說(shuō)被定性為具體行政行為；不但如此，法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強(qiáng)大的效力。由于其效力強(qiáng)大，且一經(jīng)作出即生效，所以向法院起訴即為必然?！八痉俗詈笠坏婪谰€”，對(duì)申請(qǐng)人所不接受的行政復(fù)議決定也就只能依賴(lài)司法判決了?？梢哉f(shuō)，向法院起訴是行政復(fù)議效力生命在邏輯上的必然歸宿。

二但是，筆者認(rèn)為，行政復(fù)議法加強(qiáng)行政復(fù)議效力的最有力的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)是對(duì)行政復(fù)議決定的規(guī)定。之所以說(shuō)這一規(guī)定是最有力的，乃是因?yàn)?，“檢驗(yàn)法律制度的最終標(biāo)準(zhǔn)是它做些什么，而不是如何做和由誰(shuí)去做，換言之，是實(shí)體，而不是程序或形式……”[1]如果最后得不出對(duì)被申請(qǐng)具體行政行為真正有效力的決定，程序再簡(jiǎn)便，再科學(xué)，也毫無(wú)意義可言。行政復(fù)議法規(guī)定了維持決定，履行決定，撤銷(xiāo)決定，確認(rèn)決定，以及責(zé)令重作、責(zé)令返還、責(zé)令賠償?shù)葲Q定。①其中，撤銷(xiāo)決定、變更決定和確認(rèn)（違法）決定被“混沌”在一起———筆者稱(chēng)之為“混沌結(jié)構(gòu)”，復(fù)議機(jī)關(guān)可以選擇。根據(jù)行政訴訟法解釋第7條規(guī)定，改變決定包括了行政復(fù)議法的“混沌結(jié)構(gòu)”，即第28條（三）所創(chuàng)設(shè)的撤銷(xiāo)決定、變更決定，以及確認(rèn)違法并責(zé)令重新作出具體行政行為等決定類(lèi)型。筆者認(rèn)為，這個(gè)“混沌結(jié)構(gòu)”中的三種復(fù)議決定在效力上又可進(jìn)行區(qū)分———三種之中，最能體現(xiàn)行政復(fù)議優(yōu)勢(shì)的，是變更決定。因?yàn)?，撤銷(xiāo)決定往往會(huì)是“一撤了事”，當(dāng)事人的權(quán)益可能還是得不到落實(shí)；而責(zé)令履行，被責(zé)令的對(duì)象也有可能會(huì)拖拉不辦。只有變更決定直接將具體行政行為“變更”了，以復(fù)議機(jī)關(guān)所作出的一個(gè)新的具體行政行為代替了被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為。正因?yàn)榭勺鬟@樣的區(qū)分，所以行政機(jī)關(guān)為了不成為行政訴訟的被告，就極有可能在這個(gè)“混沌結(jié)構(gòu)”中還會(huì)進(jìn)行選擇，挑選出對(duì)自己最無(wú)害的決定。也就是說(shuō)，在“改變決定”即“混沌結(jié)構(gòu)”與其他種類(lèi)的決定之間，復(fù)議機(jī)關(guān)可以選擇；在“混沌結(jié)構(gòu)”內(nèi)部，他還可以選擇，即復(fù)議機(jī)關(guān)仍然有裁量權(quán)。再加上又未規(guī)定（事實(shí)上也無(wú)法規(guī)定）該作出改變決定而不作的法律責(zé)任，這就給了復(fù)議機(jī)關(guān)該作出而不作出改變決定的極大的可能性；而法律規(guī)定作出改變決定的情況下復(fù)議機(jī)關(guān)就是行政訴訟的被告，這使得復(fù)議機(jī)關(guān)不作出改變決定成為了一種必然性。換言之，由于行政復(fù)議法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，復(fù)議機(jī)關(guān)的選擇權(quán)不僅僅局限于上述“混沌結(jié)構(gòu)”中的三種決定，而是包括法律規(guī)定的所有其有權(quán)作出的復(fù)議決定類(lèi)型。

行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟的優(yōu)勢(shì)，即是可以更及時(shí)、更快速地發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，和更有力地糾正錯(cuò)誤。而能體現(xiàn)這一優(yōu)勢(shì)的，不是行政復(fù)議程序，而是行政復(fù)議決定；在諸決定種類(lèi)中，最能體現(xiàn)行政復(fù)議優(yōu)勢(shì)的，不是單純的撤銷(xiāo)決定，更不是維持決定，而是改變決定。改變決定，是行政復(fù)議制度的“刀刃”。行政訴訟的變更判決的適用對(duì)象局限于顯失公正的行政處罰，那是因?yàn)闉樵V訟（司法）的特點(diǎn)（其本性是判斷權(quán)），以及司法與行政的關(guān)系所制約。行政復(fù)議變更則不受此類(lèi)制約，其對(duì)象可以寬泛得多，可以說(shuō)，能撤銷(xiāo)的即可變更，只要有可變更的內(nèi)容。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，復(fù)議機(jī)關(guān)不會(huì)也不敢輕易作出改變決定。主要原因就是怕訴。怕訴，是一種普遍心理，是一種根深蒂固的態(tài)度?！爱?dāng)法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展開(kāi)鴻溝時(shí)，法律就不能改變?nèi)嗣竦男袨?。?guī)范和行為沖突的結(jié)果會(huì)危及社會(huì)；至少法律不能促進(jìn)變化?！盵2]前文中筆者已經(jīng)說(shuō)過(guò)，即使在西方國(guó)家，被訴也是一件壞事。通過(guò)前文的分析可知，中國(guó)法律將行政復(fù)議機(jī)關(guān)列為行政訴訟的被告，反映了其利用怕訴心理加強(qiáng)行政復(fù)議效力的深刻用意。怕訴心理是一把雙刃劍。它既有促使復(fù)議機(jī)關(guān)積極、認(rèn)真復(fù)議的一面，又有使得復(fù)議機(jī)關(guān)不敢作出“引火燒身”的改變決定的一面。而由于對(duì)申請(qǐng)人有利的是改變決定，所以對(duì)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，怕訴心理只有有害的一面，而無(wú)有利的一面。

復(fù)議機(jī)關(guān)不敢作出改變決定，大大降低了行政復(fù)議法的實(shí)效性。有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明[3]，中國(guó)行政復(fù)議法的實(shí)效性令人擔(dān)憂(yōu)。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，自行政復(fù)議法實(shí)施以來(lái)，維持決定每年都占復(fù)議決定總數(shù)的一半以上，而改變決定，尤其是變更決定，只有維持決定的大約1/10。在改變決定中，撤銷(xiāo)決定的比例最高，變更決定和責(zé)令履行決定的比例都非常低。這自然有各種案件的具體情況的因素，如有些具體行政行為沒(méi)有可變更的內(nèi)容，或沒(méi)有可責(zé)令履行的必要。但變更決定、責(zé)令履行決定與維持決定的比例相差如此之大，筆者認(rèn)為，主要原因還是很多復(fù)議機(jī)關(guān)為了避免成為被告，明明應(yīng)當(dāng)變更的，或應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法后責(zé)令履行的，也作出維持決定的緣故。

第一章總則

第一條為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議法），制定本條例。

第二條各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行行政復(fù)議職責(zé)，領(lǐng)導(dǎo)并支持本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)）依法辦理行政復(fù)議事項(xiàng)，并依照有關(guān)規(guī)定配備、充實(shí)、調(diào)劑專(zhuān)職行政復(fù)議人員，保證行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的辦案能力與工作任務(wù)相適應(yīng)。

第三條行政復(fù)議機(jī)構(gòu)除應(yīng)當(dāng)依照行政復(fù)議法第三條的規(guī)定履行職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依照行政復(fù)議法第十八條的規(guī)定轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議申請(qǐng)；

（二）辦理行政復(fù)議法第二十九條規(guī)定的行政賠償?shù)仁马?xiàng)；

1999年4月29日由九屆全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)、1999年10月1日起施行的《行政復(fù)議法》對(duì)我國(guó)于1990年12月由國(guó)務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》所建立的行政復(fù)議的制度進(jìn)行了多項(xiàng)重大改革（注：《行政復(fù)議法》頒布以來(lái)，許多學(xué)者著文闡述該法的意義，其中分析較為全面和深刻的有于安：《制定我國(guó)〈《行政復(fù)議法》〉的幾個(gè)重要問(wèn)題》，《法學(xué)》1999年第8期；馬懷德：《行政監(jiān)督與救濟(jì)制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期。），其中最具有創(chuàng)設(shè)性的應(yīng)該說(shuō)是建立了對(duì)具體行政行為的依據(jù)-“規(guī)定”的行政審查制度。

《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查請(qǐng)求。針對(duì)第7條規(guī)定的審查請(qǐng)求，《行政復(fù)議法》第26條相應(yīng)地作出處理規(guī)定。這一對(duì)“規(guī)定”審查制度的建立，對(duì)我國(guó)的行政法制建設(shè)具有十分重大的意義。本文就這一新制度在性質(zhì)、意義方面的特點(diǎn)以及由此產(chǎn)生的制度創(chuàng)設(shè)課題作一探討，為深入研究和完善這一新制度起拋磚引玉的作用。

一、性質(zhì)：對(duì)“規(guī)定”的審查制度是一種行政的間接附帶審查制

《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定行政復(fù)議申請(qǐng)人在就具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可一并對(duì)該行為所依據(jù)的規(guī)定的合法性提出復(fù)議申請(qǐng)。從該制度在行政復(fù)議制度整體中的定位而言，可以認(rèn)為對(duì)“規(guī)定”的審查是一種行政的間接附帶審查制。

所謂間接審查，是指復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，不能根據(jù)復(fù)議程序直接對(duì)“規(guī)定”進(jìn)行審查。《行政復(fù)議法》第26條規(guī)定了對(duì)“規(guī)定”進(jìn)行審理的最為基本的處理程序，即申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，一并提出對(duì)本法第7條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請(qǐng)：①行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該“規(guī)定”有權(quán)處理的，應(yīng)在30日內(nèi)依法處理；②無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理。其中，按照②轉(zhuǎn)送程序處理的，在經(jīng)轉(zhuǎn)送后開(kāi)始的對(duì)“規(guī)定”處理，其處理權(quán)限和程序，自然是與復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議審查權(quán)限和程序相分離的。而①的處理程序中，處理權(quán)限和復(fù)議審查權(quán)限的主體是同一的，但是，由于對(duì)“規(guī)定”的處理權(quán)限和程序與“規(guī)定”的制定權(quán)限和程序不屬于同一體系，即使對(duì)“規(guī)定”的處理權(quán)限主體與復(fù)議審查主體是同一的情況下，對(duì)“規(guī)定”的處理程序也不直接適用《行政復(fù)議法》所規(guī)定的程序。

所謂附帶審查，是指復(fù)議機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)對(duì)“規(guī)定”的審查是以對(duì)具體行政行為的審查為前提的，即不能單獨(dú)依據(jù)《行政復(fù)議法》對(duì)“規(guī)定”是否合法進(jìn)行審查。同樣，復(fù)議申請(qǐng)人也不能單獨(dú)僅就“規(guī)定”的合法性向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)?！缎姓?fù)議法》第7條中的“規(guī)定”是行政復(fù)議審查對(duì)象具體行政行為的行為依據(jù)，只有當(dāng)具體行政行為成為行政復(fù)議對(duì)象時(shí)，申請(qǐng)人才可一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該“規(guī)定”的審查申請(qǐng)，此時(shí)作為依據(jù)的“規(guī)定”才可成為被審查對(duì)象。

第一章總則

第一條為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議法），制定本條例。

第二條各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行行政復(fù)議職責(zé)，領(lǐng)導(dǎo)并支持本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)）依法辦理行政復(fù)議事項(xiàng)，并依照有關(guān)規(guī)定配備、充實(shí)、調(diào)劑專(zhuān)職行政復(fù)議人員，保證行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的辦案能力與工作任務(wù)相適應(yīng)。

第三條行政復(fù)議機(jī)構(gòu)除應(yīng)當(dāng)依照行政復(fù)議法第三條的規(guī)定履行職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依照行政復(fù)議法第十八條的規(guī)定轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議申請(qǐng)；

（二）辦理行政復(fù)議法第二十九條規(guī)定的行政賠償?shù)仁马?xiàng)；

第一章總則

第一條為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議法），制定本條例。

第二條各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行行政復(fù)議職責(zé)，領(lǐng)導(dǎo)并支持本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)）依法辦理行政復(fù)議事項(xiàng)，并依照有關(guān)規(guī)定配備、充實(shí)、調(diào)劑專(zhuān)職行政復(fù)議人員，保證行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的辦案能力與工作任務(wù)相適應(yīng)。

第三條行政復(fù)議機(jī)構(gòu)除應(yīng)當(dāng)依照行政復(fù)議法第三條的規(guī)定履行職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）依照行政復(fù)議法第十八條的規(guī)定轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議申請(qǐng)；

（二）辦理行政復(fù)議法第二十九條規(guī)定的行政賠償?shù)仁马?xiàng)；

一、行政機(jī)關(guān)不具備主體資格

1、聯(lián)社耕地占用稅?！吨腥A人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第9條規(guī)定：“耕地占用稅由財(cái)政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收”。1987年6月20日財(cái)政部《關(guān)于耕地占用稅征收管理問(wèn)題的通知》明確規(guī)定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉(xiāng)財(cái)政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)征收?！备鶕?jù)《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財(cái)政部負(fù)責(zé)解釋”的授權(quán)規(guī)定，財(cái)政部的解釋屬于有權(quán)解釋。各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)在征收耕地占用稅時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守，而不能違反規(guī)定擅自改變征收機(jī)關(guān)，擅自改變的不具有法律效力。

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說(shuō)，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門(mén)來(lái)管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門(mén)管理城市房屋管理工作，在沒(méi)有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對(duì)罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）同《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《處罰法》）和《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《復(fù)議法》）有關(guān)規(guī)定有抵觸之處，如何更好地執(zhí)行這三部法律，筆者認(rèn)為《條例》是1986年9月5日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)的，《處罰法》是1996年3月17日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的，《復(fù)議法》是1999年4月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議通過(guò)的，根據(jù)《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡恰短幜P法》、《復(fù)議法》是關(guān)于行政處罰、行政復(fù)議的一般規(guī)定，實(shí)施在后，是新的規(guī)定；《條例》中有關(guān)治安處罰、申訴規(guī)定屬于特別的行政處罰、行政復(fù)議規(guī)定，實(shí)施在前，是舊的規(guī)定。新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，根據(jù)《立法法》第八十五條的規(guī)定，“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。”而全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)尚未就《處罰法》、《復(fù)議法》、《條例》不一致之處如何適用的問(wèn)題作出裁決，原因可能在于《條例》正在修改之中?！稐l例》的實(shí)施早于《處罰法》、《復(fù)議法》十余年，1994年雖作修改，只是就部分實(shí)體內(nèi)容的增添，而程序部分未有變化，原有的程序內(nèi)容已不適應(yīng)新形勢(shì)的發(fā)展要求，所以采用后法優(yōu)于前法的原則來(lái)處理《處罰法》、《復(fù)議法》、《條例》不一致之處如何適用的問(wèn)題較妥。為此

我們?cè)趫?zhí)行《條例》時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

一、《條例》未作出規(guī)定的，而《處罰法》《復(fù)議法》作出了規(guī)定，應(yīng)適用《處罰法》《復(fù)議法》的規(guī)定。

1、地域管轄問(wèn)題?！稐l例》對(duì)違法行為的地域管轄未作規(guī)定，公安機(jī)關(guān)往往對(duì)發(fā)生在本行政轄區(qū)以外的違反治安管理行為實(shí)施處罰，而《處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！蹦敲矗瑢?duì)違反治安管理的行為也應(yīng)由違法行為發(fā)生地的公安機(jī)關(guān)查處，不得超出本行政轄區(qū)辦理治安案件。

2、告知程序和聽(tīng)證程序問(wèn)題?！稐l例》對(duì)此也未作規(guī)定，而《處罰法》第三十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”第三十二條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納?！钡谒氖粭l又規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”公安機(jī)關(guān)在實(shí)施治安處罰前應(yīng)當(dāng)依照《處罰法》的規(guī)定告知當(dāng)事人違法事實(shí)、處罰依據(jù)和理由以及其依法享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)。依照《條例》第三十條、第三十一條、第三十二條作出較大數(shù)額罰款（個(gè)人2000元以上）處罰前還應(yīng)告知當(dāng)事人有要求公安機(jī)關(guān)舉行聽(tīng)證的權(quán)利。

二、《處罰法》有關(guān)條款先作出一般規(guī)定，又明確“但書(shū)”“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”者，盡管《條例》的規(guī)定與《處罰法》的一般規(guī)定不一致，仍適用《條例》的規(guī)定。