導語：如何才能寫好一篇合同法的基本原理，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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Abstract： On the one hand， with the development of national economy and the deepening construction of smart grid， the electric power communication system is becoming more and more widely applied with increasing importance. On the other hand， electric power communication system is easy to damage and cause losses because of its poor resistance to lightning overvoltage. Once there is lightning strike and failure in electric power communication system， it will cause interruption or dispatching system paralysis， and then causing blackouts and other accidents. Therefore， for the electric power communication， the harm of lightning is not to be ignored and must be solved. Combined with concrete practice experience， this paper sums up the three principles in the process of electric power communication system lightning protection design： integrated lightning protection， scientific and effective and economical， in order to achieve the purpose of protection of electric power communication system and its equipment.

關鍵詞： 電力；通信系統(tǒng)；防雷；設計；原則

Key words： electric power；communication systems；lightning protection；design；principle

中圖分類號：TM734 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2015）12-0133-04

0 引言

隨著國民經濟的發(fā)展，電力技術日益提升，并得到廣泛的應用。近年來，隨著智能電網建設不斷深入，電力通信系統(tǒng)應用日益寬泛，重要性不斷增加，電力通信設備的集成水平和信息化程度也在不斷提高。傳統(tǒng)設計中系統(tǒng)/設備耐過電壓能力低，雷電過電壓以及LEMP的侵入所產生的電磁效應、熱效應會造成設備干擾或永久性損壞，其所造成的經濟損失是相當驚人的，因此，我們必須采取有效的雷電防御措施，以達到保護電力通信系統(tǒng)及其設備的目的。

那么，在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，應堅持哪些原則呢？筆者認為，為防止和減少雷電對電力通信系統(tǒng)的危害，確保電力通信設備的安全運行，在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，必須堅持預防為主、安全第一的原則。

具體來說就是在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，應著重堅持綜合防雷原則、科學有效原則和經濟實用原則。

1 在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，應堅持綜合防雷原則

堅持綜合防雷的設計原則，主要解決以下三個方面的問題：

1.1 必須弄清楚須進行雷電防護的電力通信系統(tǒng)/設備的空間配置，即有哪些通信系統(tǒng)/設備須進行雷電防護設計。一般來說，電力通信系統(tǒng)/設備所在建（構）筑物、電力通信電源系統(tǒng)、電力通信線纜、數字微波通信系統(tǒng)、程序交換系統(tǒng)、衛(wèi)星通信系統(tǒng)、電力線載波通信系統(tǒng)及電力會議電視系統(tǒng)均應進行雷電防護設計。

1.2 必須弄清楚危害電力通信系統(tǒng)/設備的雷電通道。如圖1所示，電力通信系統(tǒng)遭受雷電危害的通道主要有四類：①雷電直擊電力通信系統(tǒng)/設備；②雷電電磁脈沖/輻射；③雷電傳導；④地電位反擊/高電位反擊。

1.3 必須采取綜合防雷措施對電力通信系統(tǒng)/設備進行保護。

綜合防雷措施應包括外部防雷措施和內部防雷措施兩部分（詳見圖2）。

在進行綜合防雷措施選擇設計時，應重點考慮這些防雷措施所能實現(xiàn)的功能：①接閃功能；②分流功能；③屏蔽作用；④均衡電位；⑤接地效果；⑥合理布線，可減少耦合作用。

2 在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，應堅持科學有效性原則

堅持科學有效性原則，就是在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，應解決好如下三個方面的問題：

2.1 必須根據被保護電力通信系統(tǒng)的具體情況確定其雷電防護等級。

進行電力通信系統(tǒng)的防雷技術設計，我們必須先對其進行雷電環(huán)境評估，以確定其防護等級。通常情況下，我們可采用兩種方法確定電力通信系統(tǒng)的雷電防護等級：一是按電力通信系統(tǒng)重要性及所處地區(qū)雷暴日等級劃分雷電防護等級，例如位于強雷區(qū)（d>90天）的500kV以下電壓等級變電站中設置的電力通信系統(tǒng)劃分為A級，而位于中雷區(qū)（15天

2.2 在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，其所采用的防雷技術/措施必須首先滿足被保護對象的使用要求，尤其是EMC要求。

一方面，電力通信系統(tǒng)的構成種類很多，不同的電力通信系統(tǒng)其性能參數是不相同的，例如數字微波通信系統(tǒng)和電力線載波通信系統(tǒng)，其性能參數相差較大，因此，在進行防雷技術設計時，所采用的防雷技術和措施也是不同的。

另一方面，在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，必須考慮到采取防雷保護時，不能帶來新的安全問題，即應確保被保護電力通信系統(tǒng)工作在EMC（電磁兼容）環(huán)境中。

2.3 在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，所采用的防雷技術/措施除滿足電力通信系統(tǒng)的使用要求外，還必須滿足相關國家標準或設計標準的最低要求。

由于電力通信系統(tǒng)的構成種類繁多，因此，對于不同類型的電力通信系統(tǒng)，其所采用的防雷措施在性能方面是不相同的，故國家標準的要求均是有差別的。那么，不同類型的電力通信系統(tǒng)的防雷技術應滿足哪些最低國家或行業(yè)標準要求呢？下面以電力通信系統(tǒng)中的數字微波通信系統(tǒng)為例作一簡單論述。

數字微波通信系統(tǒng)是目前發(fā)電廠、變電站常用的電力通信系統(tǒng)，主要由機房、微波塔和電力變壓器三部分構成（如圖3所示）。

根據數字微波通信系統(tǒng)的特點，其所采用的防雷技術/設施至少應達到如下要求：

①防雷接閃器的設置。微波塔、機房和變壓器應設置接閃器，使微波天線、機房和變壓器處于直擊雷防護區(qū)（LPZOB）內。

②防雷引下線的設置。其一，微波塔接閃器應設置專門的引下線，連接至接地網，引下線材料宜采用40mm×4mm熱鍍鋅扁鋼，且其入地點應設在與機房地網不相鄰的鐵塔地網另一側。其二，微波通信機房應按第二類防雷建筑物的要求設置直接雷防護措施，其引下線不應少于2根，并應沿機房四周均勻對稱布置，其間距沿周長計算不應大于18m。

③數字微波站地網的設置。如圖3所示，微波站地網由機房建筑物的基礎地網、鐵塔地網和變壓器地網三部分構成，并應滿足如下要求：其一，微波站地網、機房地網和變壓器地網應每隔3m～5m相互焊接連通一次，并不應少于兩處。其二，微波塔地網面積應延伸到塔基四腳外1.5m的范圍，其周邊應為封閉式。其三，數字微波通信站地網應增設環(huán)形專設接地體，環(huán)形接地體由水平和垂直接地體組成，水平接地體周邊應為封閉式，并與原地網在同一水平面上。環(huán)形接地體與原地網應每隔3～5m相互焊接連通一次。其四，數字微波站地網的接地電阻應滿足：Ri≤5Ω；高土壤電阻率地區(qū)應滿足：Ri≤10Ω。

④等電位連接的設置。數字微波通信機房應設置等電位連接裝置，具體要求如下：其一，在機房入口處，即LPZOA或LPZOB區(qū)與LPZ1區(qū)交界處應設置總等電位連接端子板（MEB）。MEB與接地裝置的連接不應少于兩處，且必須注意，弱電MEB和共用地網的連接點與強電MEB和共用地網的連接點在共用地網中的距離L應滿足：L≥15m。其二，機房各樓層均應設置樓層等電位連接端子板（FEB）。其三，機房內應圍繞機房敷設環(huán)形等電位接地母線。其四，機房內應設等電位連接網絡，機房等電位連接網絡應通過環(huán)形等電位接地母線與共用地網連接。其五，機房內設備的金屬外殼、機架、線纜金屬外層、金屬管、槽、走線架、金屬門框、地板、防靜電接地、安全地、工作地、SPD接地端均應以最短的距離與機房內等電位連接網絡作連接。

⑤屏蔽體系的設置。電力數字微波通信系統(tǒng)的屏蔽措施應包括空間屏蔽、設備屏蔽和線纜屏蔽，其中空間屏蔽包括建筑物外部鋼結構墻體的初級屏蔽和機房內部屏蔽，其具體技術要求如下：其一，機房應選擇在建筑物低層中心部位，機房內設備應盡可能遠離機房屏蔽體或結構柱。其二，每層設備屏蔽體應采用兩根及以上不同長度的連接導體與等電位連接網絡連接。其三，機房內部屏蔽可采用六面金屬網屏蔽，并做好接地。其四，機房鐵門應采用無窗戶鐵門，并做好接地。其五，機房窗戶開孔應采用金屬網格屏蔽，并做好接地。其六，電力數字微波通信系統(tǒng)金屬芯線纜宜采用雙層屏蔽電纜，內層屏蔽做單點接地，而外層屏蔽可在防雷區(qū)交界處作多點接地，例如微波塔上的照明電纜線、波導管或同軸電纜的屏蔽層均應采用雙層屏蔽，并做好接地。其七，機房設備接地線嚴禁與接閃器、鐵塔、防雷引下線直接連接。

⑥布線要求。電力數字微波通信系統(tǒng)金屬芯線敷設應符合如下要求：其一，雷電防護等級為A級的機房，其戶外線纜宜敷設在金屬線槽或金屬管道內。其二，線纜路由布線時，應盡量減小由線纜自身形成的感應環(huán)路面積。其三，室內布線盡量集中在建筑物的幾何中心部位，盡量遠離大功率設備/設施和產生強電磁場的設施。其四，金屬芯電纜空線對應在配線架上做好接地。其五，當數字微波通信系統(tǒng)采用OPGW光纜布線時，OPGW引下塔至機房之間應換用非金屬引下光纜。

⑦SPD的安裝設計。電力數字微波通信系統(tǒng)設置的SPD應包括強電和弱電兩大部分，其中弱電部分包括信號線路SPD和天饋線路用SPD。具體設計要求如下：

其一，通信供電電源用SPD的安裝設計應滿足：1）不同等級機房（A、B、C、D）電源SPD的設計安裝位置、性能參數詳見表1和表2。2）模塊式電源SPD還必須具有遙信、劣化和脫離指示功能；而電源第一級箱式SPD還應具有劣化指示、遙信、過電流保護、雷電記數功能。3）各級SPD之間能量配合要求應滿足GB50057-2010第6.4.5條第3款及GB50343-2012第5.4.3條第6款規(guī)定。4）SPD與被保護設備之間的配合應符合GB50343-2012第5.4.3條第9、10款的規(guī)定。5）SPD兩端連接導體應采用銅材，其最小截面積應符合表3的規(guī)定。6）當電力通信系統(tǒng)設有UPS時，其交流輸入端應設置電源SPD。

其二，電力數字微波通信系統(tǒng)信號線路SPD的設計安裝應滿足：1）信號SPD安裝位置、試驗類型的選擇應符合表4的要求。2）信號SPD的Uc應滿足：Uc≥1.2倍線路上最大工作電壓。3）信號SPD的Up/f應滿足：Up/f≤0.8Uw，其中，Uw為被保護設備的額定沖擊耐受電壓。4）信號SPD的接地線應采用銅導線，并同時滿足表4的最小截面要求。5）信號SPD應根據線路的工作頻率、傳輸速率、傳輸帶寬、工作電壓、接地形式和特性阻抗等參數，選擇插損小、分布電容小，并與縱向平衡、近端串擾和誤碼率指標適配的SPD。

其三，電力數字微波通信系統(tǒng)天饋線路應設置SPD進行保護。天饋線路SPD應安裝在收/發(fā)通信設備的射頻出入端口處，其各項性能參數選擇詳見表5所示。

3 在進行電力通信系統(tǒng)防雷技術設計時，應堅持經濟實用原則

電力通信系統(tǒng)的防雷設計，在確認所采用的防雷措施符合系統(tǒng)使用要求和國家標準規(guī)定的前提下，還應做到投資的經濟合理，即須堅持經濟實用的原則。

電力通信系統(tǒng)所采用的防雷設施的成本效益可按如下方法確定：

設 S――防雷設施投資后年平均節(jié)省的費用；

CM――防雷設施的年平均費用；

i――利率；

b――折舊率；

w――維護費率；

CP――防雷設施的總費用；

CR――在有防雷措施的情況下，剩余損失的總價值；

CZ――全部損失（未安裝防雷設施）。

則S=CZ-（CM+CR）（1）

其中CM=CP?（i+b+w）（2）

根據（1）式，可得出如下結論：

①若S>0，則所采取的防雷措施是經濟合理的；

②若≤0，則所采取的的防雷措施是經濟不合理的。

因此，在進行電力通信系統(tǒng)防雷設計時，所選擇的防雷措施應確保S>0，這樣的投資才是經濟合理的。

綜上所述，我們在進行電力通信系統(tǒng)防雷設計時，理清電力通信系統(tǒng)的空間配置及其遭受雷電騷擾的通道和應采取的綜合防雷措施，解決系統(tǒng)/設備耐過電壓能力低，雷電過電壓以及LEMP的侵入所產生的電磁效應、熱效應造成的設備干擾或永久性損壞，保護電力通信系統(tǒng)及其設備。

參考文獻：

[1]GB50057-2010，建筑物防雷設計規(guī)范[S].

[2]GB50343-2012，建筑物電子信息系統(tǒng)防雷設計規(guī)范[S].

[3]GB50601-2010，建筑物防雷工程施工與質量驗收規(guī)范[S].

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關鍵詞：完全賠償；責任限制；沖突；融合

民法是私法領域的一般法，海商法是調整船舶關系和海上運輸關系的特別法。通說一直認為民法與海商法是普通法與特別法的關系，此觀點被廣泛接受。據此，海商法應適用民法基本原理。但由于海上活動的特殊風險，決定了海商法不能完全依照民法基本原理，否則不利于海上貨物運輸的發(fā)展和國際貿易的進行。民法下的完全賠償原則與海商法下的承運人責任限制制度即為民法與海商法的適用所不盡一致的地方，二者存在賠償原則的沖突但又在有些方面相互融合。

一、民法下的完全賠償原則與承運人責任限制制度

民法下的完全賠償原則，是指因違約方違約使受害人遭受的全部損失都應當由違約方負賠償責任。[1]因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應由違約方通過賠償使受害人恢復到合同訂立前的狀態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》第112條第一款規(guī)定："當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當于另一方因此所受到的損失。"據此,凡與違反合同行為有因果聯(lián)系的損失都應賠償, 賠償規(guī)模須相當于對方的損失。

而在海商法下，即使承運人根據合同或法律應對海上貨物運輸中的貨損貨差負責，我國《海商法》和三大公約都賦予承運人一項特殊權利，即可將賠償責任限制在一定數額內。限制承運人責任的合理性植根于對海上貨物運輸特殊風險的承認和對承運人的特殊保護，它因能幫助承運人衡量最高責任，建立統(tǒng)一的責任基礎以制定統(tǒng)一、低廉的運費率而保留了存在價值。[2]盡管三大公約和我國《海商法》規(guī)定的責任限制制度不完全相同，但都承認了承運人責任限制制度的合理性。

二、完全賠償原則與承運人責任限制制度的產生原因

就補償性而言，為了使受害方恢復到倘使合同被正確履行的經濟狀況以保障受害方的利益,由此引出完全賠償原則。賠償損失是于違反合同場合承擔法律責任的主要方式,而完全賠償被一直作為確定賠償規(guī)模的一般原則。但海商法下的承運人責任限制制度卻是完全賠償原則的例外。

承運人責任限制制度是海商法有的并區(qū)別于民法下賠償的一項特殊制度，其之所以存在是因為：第一，海上運輸危險極大,如果承擔無限責任將無人樂于從事航海業(yè)。第二，船長權限的法定范圍極廣。若使船舶所有人負無限責任, 未免苛責。第三，企業(yè)所有權與經營權分離是大勢之趨，讓企業(yè)負有限責任在營業(yè)活動分散的今天很有必要。第四，基于國家航海政策考慮,有鼓勵航運、保護海運企業(yè)的必要。

三、承運人責任限制制度與民法原理的沖突

完全賠償原則被確立為損害賠償的一項重要原則，旨在賠償受害人遭受的財產損失，所以賠償范圍主要取決于財產損失的后果，而不應取決于責任方主觀過錯的程度。而在海上貨物運輸合同中，作為承運人責任限制的例外情況而使承運人喪失責任限制的權利，與民法中的完全賠償原則存在著沖突?！逗Ｉ谭ā返?9條規(guī)定："經證明，貨物的滅失、損壞或遲延交付是由于承運人或承運人的受雇人、人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，承運人或承運人的受雇人、人不得援用本法第56條或第57條限制賠償責任的規(guī)定。"雖然對于"故意"和"明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為"不很明確，尚需在實踐中逐步確立，但這體現(xiàn)了責任限制制度對責任方主觀過錯程度的考慮。

再者，根據完全賠償原則，違約方應賠償受害人的實際損失和可得利益的損失。在確定可得利益的賠償時，受害人不僅要證明其可得利益的損失確實是因違約行為造成的，而且要證明這些損失是違約方在簽訂合同時能合理預見的，且可得利益的損失與違約行為之間應具有直接的因果關系。如果受害人要求加害人賠償由于違約方違約所造成的人身傷害以及精神損害等，則必須根據侵權行為責任提起訴訟。而對于侵權損害賠償同樣適用于完全賠償原則，它以實際損害作為標準全部予以賠償，包括人身損害、財產損失和精神損害的賠償責任范圍及數額。[3]而在海商法下有一條為人熟知的"喜馬拉雅"條款，其規(guī)定承運人根據合同可以享受的抗辯和責任限制的權利同樣適用于侵權之訴。[4]在海上貨物運輸中，承運人以及其受雇人或人對于違約責任和侵權責任均享有責任限制的權利，這與民法相沖突。

此外，合同具有相對性，它是指合同只在特定合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。而

在海商法下，"喜馬拉雅"條款規(guī)定了承運人的受雇人或人與承運人一樣享受責任限制的權利。承運人的受雇人或人雖不是合同當事人，但也可以享受公約或法律為承運人所規(guī)定的權利。這與民法的合同相對性是相悖的。

四、承運人責任限制制度與民法原理的融合

盡管民法的基本原理與海商法的下的承運人責任限制制度存在著沖突，但二者也存在著融合。

首先，海商法規(guī)定了責任限制的例外情況，其中之一即以特約的方式規(guī)定了責任限制的例外?！逗Ｉ谭ā返?6條規(guī)定，如果托運人在貨物裝運前已經申報貨物的性質和價值，并在提單中載明的，或承運人與托運人已經另行約定高于該條規(guī)定的賠償限額的，則應按提單所載或雙方約定的標準進行賠償。托運人申報時，貨物的性質和價值必須同時具備，且申報內容必須記載在提單上。如果提單上僅僅記載了貨物性質，即使從該記載上很容易推知貨物的市價，也不能不適用法定責任限制。[5]此處即是與民法基本原理相融合的體現(xiàn)，它體現(xiàn)了合同的優(yōu)先性原則。

再者，民法中在確定侵權責任時，對于確定損害責任的大小，加害人的主觀過錯程度起著重要作用，這與海商法下的賠償原則方面是存在相同點的。前述《海商法》第五十九條的規(guī)定也同樣體現(xiàn)了主觀過錯程度在確定賠償責任中的重要作用，它直接關系到承運人能否享受到責任限制的權利。我國《合同法》中也建立了根本違約制度，規(guī)定根本違約使另一方有權解除合同。對于海上貨物運輸中的嚴重違約行為，諸如承運人沒有取得托運人同意也不是依據國際慣例而擅自將貨物裝在甲板上、不合理繞航、無單放貨等，應該認為，不管是根據《海商法》第59條還是《合同法》根本違約的理論，都不能僅僅根據違約的種類，而應該根據違約的主觀意圖及違約后果的嚴重程度來決定是否剝奪承運人的責任限制權利。這是海商法下的承運人責任限制制度與民法原理相融合的重要體現(xiàn)。

總之，海商法下的承運人責任限制制度作為海商法中一項長期存在的制度，雖然與民法基本原理存在著沖突，但在其發(fā)展的過程中也與其相互融合，由此產生了海商法與民法在海上貨物運輸領域的調整上相互補充、相互完善的和諧局面。

參考文獻：

[1]王利明：《民法學》第二版，法律出版社，第600頁。

[2]尹東年、郭瑜：《海上貨物運輸法》，第109頁。

[3]王利明：《民法學》第二版，法律出版社， 第844頁。

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關鍵詞：交強險；精神損害撫慰金；優(yōu)先償還

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）36-0107-02

一、問題的提出

隨著我國經濟的快速發(fā)展，機動車輛的擁有量日益攀升，人們已習慣將其作為出行的重要工具，但機動車在為人們提供便捷的同時，也帶來了快速增長的事故發(fā)生率。為了避免因肇事方財力有限而使受害者得不到及時的賠償，防止給社會造成不安定的因素，影響社會的穩(wěn)定，交強險制度應運而生。2006年7月1日交強險正式實施，在其法定賠償范圍中，首次納入了精神損害撫慰金，條文表述可見于《機動車交通事故責任強制保險條款》第8條第2款，該條規(guī)定“死亡傷殘賠償限額和無責任死亡傷殘賠償限額下負責賠償喪葬費、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費用、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、護理費、康復費、交通費、被扶養(yǎng)人生活費、住宿費、誤工費，被保險人依照法院判決或者調解承擔的精神損害撫慰金”。

這種對保險人保險責任的擴大，無疑能使受害人的權益在法律上得到更為全面的保護。然而，在實際案件中，投保人通常會考慮到交強險在人身傷殘或死亡的賠付上有限額規(guī)定，為求足額賠付而又投保了商業(yè)三責險，當交強險和商業(yè)三責險并存，且物質損害與精神損害的總計超過了交強險責任限額時，精神損害撫慰金是否應當在交強險的范圍內優(yōu)先賠付就成了雙方爭議的焦點和法律適用上的難點。商業(yè)三責險不同于交強險，它以盈利為目的，故保險公司通常對精神損害賠償設定了障礙條款，對于受害人來說，當無法在商業(yè)三責險中尋求精神損害賠償時，交強險的賠付順序直接決定著獲得理賠的最終金額。

二、三種處理方法及評析

（一）交強險的精神損害賠償后于物質損害賠償

這一觀點被保險公司及其他利益集團所普遍接受，中國保險行業(yè)協(xié)會2008年印發(fā)的《交強險承保、理賠實務規(guī)程》更成為其觀點的支持和依據，該文件在“賠款計算”第（7）項中規(guī)定，“對被保險人依照法院判決或者調解承擔的精神損害撫慰金，原則上在其他賠償項目足額賠償后，在死亡傷殘賠償限額內賠償。”

有學者對此也表示了贊同，認為在人身損害賠償案件中，精神損害撫慰金必須依附于物質損害賠償金，精神損害撫慰金應當在物質損害賠償金確定的基礎上予以確定[1]。也有學者提出，精神損害撫慰金在某種程度上具有懲罰侵權人的性質，如果保險公司承擔了過多的理賠責任，會導致肇事司機的經濟賠償最終全部轉嫁到保險公司，為防止放縱肇事司機的行為使其得不到相應的懲罰，在交強險理賠時，精神損害撫慰金應當后于死亡補償費、殘疾賠償金等物質損害賠償[2]。

對于以上說法，筆者并不認同。第一，《交強險承保、理賠實務規(guī)程》只是保險行業(yè)協(xié)會為了規(guī)范和指導保險公司的理賠行為而制定的指導意見，并非法律、法規(guī)或規(guī)章，故僅對行業(yè)中的各個保險公司有約束力，對被保險人則無任何約束力。第二，精神損害賠償在法律層面上同物質損害賠償一樣，表現(xiàn)為對受害人的經濟補助，因此并不存在附屬關系，兩者的實質差別僅在于“物質損害賠償的目的在于消除損害或盡量恢復原狀，其是消極的且指向過去；而精神損害賠償的目的在于幫助受害人盡快恢復心理上和精神上各種平衡，從而創(chuàng)造出新的精神生活，其是積極的且指向未來”[3]。正是如此，對精神損害進行賠償有助于充分彌補受害人的損失，體現(xiàn)以人為本的社會理念。第三，保險合同系屬民法的范疇，更應關注的是對保險合同當事人的平等保護，保險合同既已訂立，就該發(fā)揮其經濟補償功能。如果說賠償全部損失是對肇事行為的放縱，那么賠部分亦是對肇事行為的寬宥，然則交強險設立的意義何在？更何況我國刑法已對交通肇事罪的刑事處罰作了相當嚴厲的規(guī)定，無所謂放縱行為一說。

（二）精神損害撫慰金在交強險中按比例賠付

持該種觀點的學者主要是想在保護受害人的權益與減輕保險公司賠付的壓力之間尋求一個平衡，具體做法是：當交通事故的總損失超出交強險限額時，先計算出精神損害撫慰金在總損失中所占的比例，再將這一比例乘以交強險限額，從而得出精神損害撫慰金在交強險中應賠償的具體金額，以及由肇事方自行承擔的精神損害撫慰金[4]。

筆者認為，這種處理方式看似對雙方都很公平，但卻不盡合理。精神損害賠償糾紛發(fā)生在交強險和商業(yè)三責險同時投保的情形下，商業(yè)三責任僅在交強險賠付完成后，對超出交強險限額之外的物質損害進行賠償，那么更為合理的做法是盡量讓交強險承擔一些商業(yè)三責險所不包含的項目，否則是對投保人雙重投保意圖的背離。另外，無論是交強險還是商業(yè)三責險，對于各種賠付項目并沒有作出先后次序之分，也不存在比例分攤的法律依據，這一做法致使受害者原本能夠得到的經濟補助在未經法律認可的公式計算下打了折扣，顯然不夠人性化。

（三）精神損害撫慰金在交強險中優(yōu)先賠付

最高人民法院在2008年10月16日針對安徽省高級人民法院請示問題的復函[（2008）民一他字第25號復函]中指出：“精神損害賠償與物質損害賠償在強制責任保險限額中的賠償次序，請求權人有權進行選擇。請求權人選擇優(yōu)先賠償精神損害，對物質損害賠償不足部分由商業(yè)第三者責任險賠償?！痹搹秃瘜﹃P于交強險賠付順序的司法實踐具有極為重要的指導意義，也為精神損害撫慰金在交強險中優(yōu)先賠付的做法提供了法律引導。在三種不同的處理方法中，筆者比較認同第三種做法，將精神損害撫慰金納入交強險中優(yōu)先賠償，既符合立法的精神，也是當事人合同意思自治的結果；既在最大限度內保護了受害人的利益，又兼顧了保險人與被保險人的合法權益，體現(xiàn)了民事賠償的公平與公正，是最為合理的。

三、關于精神損害優(yōu)先賠付的合理性分析

（一）符合交強險的設立目的

國家設立了交強險，目的是為了整合社會力量來彌補交通事故中受害人的損失，盡量使他們恢復到事故前的生活狀態(tài)[5]。一場交通事故的發(fā)生，不僅會對受害人的生理造成重創(chuàng)，更有可能給受害人留下心理上的陰影，甚至發(fā)展成心理疾病，在一定程度上，心理傷害對受害人正常生活的影響絕不亞于生理傷害。但不論是哪種傷害都急需經濟賠償來彌補和撫慰，為此肇事者將背負上巨大的經濟壓力。當肇事者因經濟賠償能力不足而無法對受害人進行及時和充分的賠償，交強險的經濟補償功能就在一定程度上保障了機動車交通事故受害人的合法權益。因此，為了保障受害人的損失得到最大限度的賠償，體現(xiàn)“以人為本”的立法精神，交強險在賠付時應當優(yōu)先賠償精神損害撫慰金，再由商業(yè)三責險對交強險未能賠足的部分（不包括精神損害賠償的部分）進行賠付。

（二）符合投保人的投保目的

從保險的基本理論來講，保險是一種社會化安排，是面臨風險的人們通過保險人組織起來，從而使個人風險得以轉移、分散，由保險人組織保險基金，集中承擔，當被保險人發(fā)生損失，則可從保險基金中獲得補償。保險作為風險管理的方法之一，可以應用不同的領域，常見有財產保險、人身保險、責任保險、信用保險，每一種類型對應的具體作用有所區(qū)別，但不外乎是通過經濟補償的形式分散本應由個體單獨承擔的風險。簡而言之，投保人的投保目的是為了在發(fā)生保險事故時能夠部分或全部轉移自己所承擔的風險，補償風險事故所造成的損失以確保經濟生活的安定，達到以最小的成本獲得最大保障的效果。在有關交通事故的保險中，投保人對交強險和商業(yè)三責險進行了雙重投保，這意味著其試圖最大程度地降低行車風險，緩解事故發(fā)生的不確定性。為了保障被保險人同時投保交強險與商業(yè)三責險的合同目的得以實現(xiàn)，尊重其締約時的初衷，精神損害撫慰金在商業(yè)三責險中得不到賠償的現(xiàn)實狀況下，應當在交強險中優(yōu)先賠付。

（三）符合合同的基本原理

《機動車交通事故責任強制保險條款》第8條第2款將精神損害撫慰金列在喪葬費、死亡補償費等物質損害賠償金之后，且用逗號將“被保險人依照法院判決或者調解承擔的精神損害撫慰金”與排列前的“喪葬費、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費用、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、護理費、康復費、交通費、被扶養(yǎng)人生活費、住宿費、誤工費”予以隔開，意在讓人清楚區(qū)分開物質損害賠償金與精神損害撫慰金，但對于兩者的賠償順序，所有條款中都沒有規(guī)定，因此可以理解為兩者的順序是平等的[6]，被保險人有權要求保險公司對其中的任何一項賠償進行理賠，法律應當保護被保險人在交強險范圍內請求賠付精神損害撫慰金的權利。

再者，即使對順序的先后存在爭議，交強險保險合同作為一個基于保險公司和被保險人的真實意思表示而訂立的格式合同，也應當適用合同法關于格式條款的規(guī)定，“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！边@一規(guī)定的精神在《保險法》第31條中也再次體現(xiàn)，“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作出有利于被保險人和受益人的解釋?！币虼?，根據上述法條的基本原理和立法精神，應當將先后順序解釋為精神損害撫慰金可在交強險中先行賠付。

四、結語

通常，圍繞精神損害撫慰金的賠付糾紛發(fā)生在被保險人同時投保交強險和商業(yè)三責險的情形下，出于對其雙重投保目的的保護，商業(yè)三責險中得不到賠付的項目應在交強險中盡量滿足，這樣才更為合理。此外，在雙方當事人發(fā)生糾紛時，還應以合同法的基本原理為依據，考慮格式條款的解釋方式，作出利于受害人的處理方式。從多個角度綜合考慮，確立精神損害撫慰金在交強險責任范圍內的優(yōu)先賠付順序，這更符合立法精神，不僅有利于保障公眾利益，維護社會穩(wěn)定，在一定程度上更減少了事故雙方的矛盾和糾紛，而且對于保障受害人的事故損害獲得充分有效的賠付，有著重大的意義。

參考文獻：

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[2]孫云文，卞榮巍.“關于精神損害撫慰金在交強險賠償中問題的探討”[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2011，（3）.

[3]關今華.“中國精神損害賠償制度的理論基礎和適用法律重讀”[J].國家檢察官學院學報，2003，（11）.

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篇4

[關鍵詞]

涉外 民商事合同 法律適用 理論與實踐

涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務性的分析與研究，是非常必要和急需的。

涉外民商事合同法律適用的基本原則

一、涉外民商事合同法律適用的含義

涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關系是國際民商事法律關系的一種，由于不同國家調整合同法律關系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關原理和規(guī)則來確定處理合同爭議所應適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準據法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應適用的法律，在國際私法領域有一個長期發(fā)展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據沖突規(guī)范來確定合同準據法，另一種是通過適用國際統(tǒng)一實體法，直接確定合同當事人的權利義務。利用沖突規(guī)范確定合同準據法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統(tǒng)一實體法解決方法由于其在適用主體及領域方面存在的自身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準據法和適用統(tǒng)一實體法直接調整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統(tǒng)一實體規(guī)范時，就要適用統(tǒng)一實體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范可適用時，才適用沖突規(guī)范。

二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則

（一）當事人意思自治原則

國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可以通過協(xié)商一致，自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預見性及易于解決爭議的顯著優(yōu)點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準據法最基本的首要的原則。

（二）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指就某一合同法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規(guī)定應適用的準據法，而是由法院在與合同關系有聯(lián)系的國家中，選擇一個在本質上與該合同有重大聯(lián)系、利害關系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。

（三）合同自體法原則

合同自體法原則是當事人明示所選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結合，它即肯定意思自治原則的優(yōu)先地位，又以最密切聯(lián)系原則作為補充。

（四）強制性規(guī)則必須適用原則

強制性規(guī)則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強制力的，可以撇開沖突規(guī)范援引而直接適用的法律規(guī)范。該原則在合同領域的反映尤為突出，它與當事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。

我國關于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐

一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則

我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經濟合同法》、最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等有關法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規(guī)定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規(guī)則的涉外民商事合同法律適用基本原則。

（一）當事人意思自治原則

《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法，而是根據最密切聯(lián)系原則來確定合同準據法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當事人意思自治原則的必要補充。《民法通則》第145條、《合同法》第126條對此均有相應規(guī)定。

（三）國際條約優(yōu)先適用原則

我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優(yōu)先的原則?！睹穹ㄍ▌t》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經濟合同法》均明確規(guī)定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。

（四）國際慣例補缺原則

我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款以及原《涉外經濟合同法》第5條第3款均規(guī)定，當中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

（五）強制性規(guī)則必須適用的原則

我國為了維護和實現(xiàn)自已在某些領域里的重大利益，制定了強制性規(guī)則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原《涉外經濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規(guī)定：在我國境內履行的中外合資、合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國法律。

二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應注意的問題

（一）適用當事人意思自治原則的幾個問題。

我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細的規(guī)定。根據國際私法的理論及司法實踐，在適用當事人意思自治原則時，應明確以下幾個問題：

1、當事人選擇法律的范圍

對此問題，各國的規(guī)定不盡相同，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當事人只能選擇與合同有某種聯(lián)系的國家的法律，無限制選擇是對當事人選擇的法律不加限制，當事人可以選擇與合同沒有聯(lián)系的國家的法律。 我國《合同法》126條規(guī)定，當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據《解答》的規(guī)定，當事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當事人必須有某種聯(lián)系。雖然《解答》已廢止，但司法實踐中仍沿用上述作法?！坝纱丝梢?，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制”。

2、當事人選擇法律的時間

當事人選擇法律的時間有兩種含義：當事人什么時候選擇法律；當事人選擇法律后能否協(xié)議變更。對此我國司法實踐中采取相當寬松和靈活的做法，當事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當事人在開庭審理前作出選擇，當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關于當事人對選擇的法律能否變更，筆者認為當事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結果，而協(xié)議變更實質上是雙方的重新選擇，所以當事人在訂立合同后通過協(xié)商一致可以變更此前選擇的法律，當然變更應在開庭審理前作出，并不得影響第三人的利益。

3、當事人選擇法律的方式

當事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內容等來看，可以顯示當事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。但筆者認為，根據意思自治原則只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許，因此應當有條件的承認當事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當事人的行為所表現(xiàn)出來的主觀意志為標志。

4、分割選擇與不可分割選擇

這個問題是指當事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國《合同法》規(guī)定當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現(xiàn)行法律未作出解釋?！督獯稹分性?guī)定，所謂合同爭議包括雙方當事人對合同成立與否、成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發(fā)生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準據法的，允許當事人選擇合同不同部分發(fā)生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。

5、主從合同的法律選擇問題

在涉外審判實踐中我們時常會遇到當事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應當如何適用法律，目前法律尚無明確規(guī)定，在實踐中存在著不同的觀點。筆者認為，對于從合同的法律選擇問題，應當具體情況具體分析。如果主從合同的當事人相同，我們可以認定主合同中所選擇的法律當然適用于從合同，除非當事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當事人不一致，那么根據合同的相對性原理，主合同當事人所選擇的法律對從合同的當事人不具有當然的約束力，從合同應當根據相關規(guī)定自行確定所適用的法律。

（二）根據最密切聯(lián)系原則適用法律的問題

最密切聯(lián)系原則的連結點是抽象的，適用該原則的關鍵在于對最密切聯(lián)系因素的判定。國際上判定最密切聯(lián)系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權，容易導致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強確定合同準據法的穩(wěn)定性和針對性。

我國在立法上對最密切聯(lián)系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現(xiàn)在《解答》中以特征性履行的標準確定了十三種合同的最密切聯(lián)系地。而在我國司法實踐中，許多法官在判斷最密切聯(lián)系地的時候，往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯(lián)系地，無視雙方爭議合同的性質和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據幾個與案件法律關系并無實質聯(lián)系的連結點是在我國內地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯(lián)系的法律，從而導致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯(lián)系原則的現(xiàn)象，筆者認為在適用最密切聯(lián)系原則確定準據法時，應當堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，依據法律對有關合同的特征性履行的規(guī)定確定應適用的法律，這當然需要法律對更多合同的特征性履行標準作出明確的規(guī)定；其次，對于法律未作特征性履行規(guī)定的合同，應采用特征性履行與合同要素分析結合的方法，從量和質兩個方面綜合分析各連結因素，從而確定其重心所在，準確合理地找到應當適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯(lián)系地應考慮的各連結因素，從而增強其可操作性。日前中國國際私法學會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中，根據特征性履行法明確規(guī)定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯(lián)系地，這比《解答》的規(guī)定更為廣泛和具體，具有很強的可操作性，對指導司法實踐具有很高的參考價值。

三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟

根據以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應當按照下列步驟確定合同所應適用的法律。

首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規(guī)則，即合同爭議是否必須適用我國法律。

其次、根據當事人意思自治的原則，看當事人是否選擇了適用的法律。當事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規(guī)定，就應直接適用當事人選擇的法律。

第三、在我國法律沒有規(guī)定必須適用的強制性規(guī)則，當事人也沒有選擇適用的法律時，根據國際條約優(yōu)先適用的原則，應當查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規(guī)定締約方當事人必須適用的，則應直接適用該國際條約。

第四、如果我國法律沒有規(guī)定必須適用的強制性規(guī)則，雙方當事人又未選擇適用的法律，爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應當運用我國法律中有關沖突規(guī)范的規(guī)定確定應適用的法律。

第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規(guī)范規(guī)定，則應當根據最密切聯(lián)系原則，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律。

第六、如果根據沖突規(guī)范的指引，應當適用外國法時，應當按我國法律所規(guī)定的查明途徑去查明該外國法關于案件爭議問題的具體法律規(guī)定，確實無法查明的則應適用我國法律。

第七、如果根據沖突規(guī)范的指引，應當適用中國法時，則應直接適用我國法律中關于案件爭議問題的具體法律規(guī)定。

第八、如果在適用中國法時，發(fā)現(xiàn)中國法律的規(guī)定與中國參加或締結的國際條約相抵觸，則應適用相關的國際條約。

篇5

    1999年6月13日，周甲向劉某出具了一份保證書，內容為：自1999年6月13日起至2002年12月31日止，周乙向劉某借錢，周甲愿意負責擔保，保證方式為連帶責任保證。同年12月13日，周乙由時某擔保向劉某借款5000元，由尹某擔保向劉某借款6600元，均約定借款期限為1年，到期如得到劉某的同意可延期至二年，借款月利率為5％。借款二年期滿后，因周乙對兩筆債務均未償還，劉某分別向法院起訴，要求周乙歸還兩筆借款，并均要求周甲承擔連帶保證責任。對周甲是否應當承擔保證責任有兩種不同意見。

    一種意見認為，周甲應當承擔保證責任。理由是周甲自愿為周乙提供擔保，擔保是其真實意思表示；周甲具有完全民事行為能力，有一定的履約能力；且其出具的書面保證的內容不違法，形式也合法；另外，根據《擔保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或某項商品交易合同訂立一個保證合同?！惫手芗壮鼍叩谋ＷC書有效，保證合同成立，對兩筆債務周甲均應承擔保證責任。

    另一種意見認為，周甲不應當承擔保證責任。理由是周甲預先設立的擔保并不成立，根據《擔保法》第五條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，基于主合同的成立而成立，生效而生效，主合同是擔保合同成立和存在的先決條件。因此，周甲出具的保證書無效，其保證不具有法律效力，周甲不應承擔保證責任。

    筆者同意第二種觀點。第一種觀點雖然考慮了保證合同成立的一般條件，但忽略了保證合同的從屬性。按照合同法基本原理，保證之債的成立以主債的成立為前提，主債不成立，作為保證之債的從債也不成立。周甲出具保證書后，周乙是否會向劉某借款、劉某是否同意借款給周乙、借款的數額及周甲是否具有代為清償債務能力都未確定，也即主債不成立，故周甲保證之債也不成立，既然周甲的保證依法不成立，當然不具有法律約束力。持第一種觀點的人認為，周甲的擔保是一種附條件的民事行為，保證人的保證責任適用于設想中周乙向劉某的所有借款，即如果周乙向劉某借款，周甲的擔保書就生效，周甲就應當承擔保證責任，但即使周甲的擔保是附生效條件的擔保，所附的生效條件也不明確，它沒有確定擔保的最高金額。所以，周甲的保證不具有法律效力，周甲不應當承擔保證責任

篇6

關鍵詞：多重買賣 多重買賣合同效力 實際履行順序

一、多重買賣合同效力之認定

（一）多重買賣的基本界定

多重買賣發(fā)生在買賣合同領域，是指出賣人就同一標的物訂立數個買賣合同，分別出售給數個買受人的行為。多重買賣亦稱一物數賣，具體表現(xiàn)為：出賣人就某一標的物與先買受人簽訂買賣合同后，在實際履行合同之前，就同一標的物又與后買受人簽訂買賣合同，導致只有一個合同能實際履行。

（二）我國多重買賣合同之效力

在我國，多重買賣合同應當被視為有效合同。原因在于我國民法通說認為，現(xiàn)行的民事立法，如《民法通則》、《合同法》、《物權法》，都采取債權形式主義的物權變動模式。特別是《物權法》第15條的規(guī)定，即：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”明確承認物權變動的原因與結果的區(qū)分原則。因此，在我國現(xiàn)行民事立法的框架下，應當承認多重買賣合同的效力。

二、普通動產多重買賣合同履行順序之規(guī)定

（一）普通動產多重買賣合同履行順序產生的原因

首先，一物數賣情況的產生是由債權合同成立與所有權變動的時間差所致，在任何一種物權變動的立法模式下，均無法從根本上杜絕此類現(xiàn)象的發(fā)生。

其次，之所以會發(fā)生普通動產多重買賣主要是出于出賣人對利益的追求，因此，在市場經濟的大環(huán)境下這種現(xiàn)象不可能根除。于是就會出現(xiàn)普通動產多重買賣合同履行順序的問題。

（二）我國普通動產多重買賣合同履行順序的規(guī)定

現(xiàn)階段我國關于普通動產多重買賣合同履行順序的觀點大致有如下四種：出賣人自主決定說、先行支付價款說、合同成立在先說、買受人先請求說。最高人民法院出臺的《買賣合同司法解釋》第9條對普通動產多重買賣合同的履行順序作出了規(guī)定，并采取了上述第二種觀點與第四種觀點。該條司法解釋規(guī)定了以下三種情形：（1）先行受領交付的買受人優(yōu)先取得合同權利。即先行交付標準。（2）各買受人均未受領交付，由先行支付價款的買受人優(yōu)先取得合同權利。即先行支付價款標準。（3）各買受人均未受領交付，亦均未支付價款，則應由合同成立在先的買受人優(yōu)先享有合同權利。即合同成立在先標準。

三、對《買賣合同司法解釋》第9條之評價

（一）對交付標準的評價

我國大陸民法學者一般認為交付意味著占有的移轉。《物權法》第23條和《合同法》第133條都確立了交付移轉動產所有權的規(guī)則。所以對于動產而言，交付實際上已經移轉了所有權，當然就應當受到保護。

筆者認為，該學者的觀點是不全面的。該學者只考慮到了一般情況下普通動產的物權變動規(guī)則，卻忽視了《合同法》第134條以及《買賣合同司法解釋》第34-37條規(guī)定的所有權保留條款。若出賣人與買受人之間訂立了所有權保留條款，那么買受人在未支付所有價款或者未履行其他義務的情況下，雖然受領占有了該動產，但是所有權并沒有發(fā)生轉移。

（二）對先行支付價款標準的評價

筆者認為，這一規(guī)則并不妥當。因為即使先行支付了價款，該買受人享有的權利的性質依然是普通債權。賦予先行付款的買受人以優(yōu)先地位的作法是否有違債權平等原則、是否能在其他類似情況下一以貫之，值得斟酌。

其次，先行支付價款的人完全有可能是出價更高的后買受人，這樣就會使先買受人與出賣人訂立買賣合同時被迫處于不利的地位。先買受人原本可以根據自己的需求，與出賣人達成價款支付時間的合意。

（三）對以合同成立在先標準的評價

客觀地說，以合同成立時間的先后來確定普通動產多重買賣合同的履行順序，普通民眾似乎在情感以及認知水平上更能接受。但從法理上看，這一規(guī)則難以成立。筆者認為，數個買受人的普通債權應具有同等的地位，數個債權人也應享有平等實現(xiàn)其債權的機會，而不應因為合同成立的先后而有所差異。理由如下：

第一，以合同成立時間在先來要求獲得保護，不符合債權平等原則。因為債權本身是一種平等的權利，不具有對世性，任何債權都沒有對抗第三人的效力。若合同成立在先就比后成立的合同享有優(yōu)先保護的權利，那就意味著普通債權也享有對抗第三人的效力，也具有排他的效力，這樣就打亂了區(qū)分物權與債權的基本原理。

第二，從《合同法》原理來看，合同的成立不等于合同的生效，也不等于當然受到保護。合同本身可能還有效力瑕疵，或者條件尚未成就，并非當然受到保護。這時若仍然以合同成立時間在先為標準是否有失公平，引起更大的爭議。

第三，采取合同成立在先標準在實踐中也是難以操作的。因為合同不像物權那樣需要公示且有公示的方法，因此，想要在出賣人與多個買受人之間訂立的數個買賣合同中，準確地判斷出何者成立在先、何者成立在后，非常困難。

四、結語

《買賣合同司法解釋》第9條規(guī)定的頒布對生活中普通動產多重買賣現(xiàn)象的規(guī)制有一定的積極作用，但是，該規(guī)定尚不完善，不能使人們信服。所以，應修改《買賣合同司法解釋》條文中不適當的規(guī)定，學界也應該在相關理論基礎的支撐下，尋找更佳的解決方案，以期盡快解決生活中出現(xiàn)的普通動產多重買賣履行順序的問題。

參考文獻：

篇7

【關鍵詞】合同未生效；合同拘束力；報批義務

一、引言——問題的提出

甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業(yè)。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業(yè)于是得以成立。

甲在企業(yè)成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權轉讓合同，約定將其在合營企業(yè)中的全部股權以10萬元的價格轉讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續(xù)，己在與甲協(xié)商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權轉讓合同未經行政機關審批，應屬無效。作為己或己的律師，我們應提出怎樣的建議呢？

二、合同的效力——無效與未生效

上述案例，雙方當事人的主要爭議點在于股權合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區(qū)別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規(guī)定，而且也并不是本文所要關注的重點。我們著重探討無效與未生效的區(qū)別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規(guī)定。而合同未生效則是學理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或審批未通過；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發(fā)生應有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規(guī)規(guī)定需要報批的情形中，行政機關發(fā)現(xiàn)有關合同違反合同法第52條而不予批準時，該合同仍為未生效，行政機關不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當事人一方不履行報批義務時，合同的效力亦應屬未生效。

區(qū)分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區(qū)分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區(qū)別，臺灣學者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權利義務。契約效力的發(fā)生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力。”②與此類似，日本學者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴守原則等同，認為合同一旦依法締結，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務呢？在甲不履行報批義務時，己是否享有損害賠償請求權？如果享有，其請求權的內容為何？其請求權的法理基礎為何？

三、合同拘束力下的報批義務和賠償請求權的法理基礎

在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務呢？雙方簽訂股權轉讓協(xié)議，因甲貪圖股權差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應由甲方履行積極義務。但從學理上仔細探究，質疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發(fā)生任何具體權利義務，也還不能課予當事人補正的義務——除非雙方當事人先有“預約”。因此在債權契約，確實會發(fā)生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務，這樣不尷不尬的狀態(tài)，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務的狀態(tài)，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當事人自己約定的，即意味當事人有意在交易協(xié)商已經大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務的狀態(tài)正符合當事人的利益，自無不妥；在法律規(guī)定生效要件的情形，盡管多數情形下，當事人既已作成合意，縱無法律“義務”，也會有現(xiàn)實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發(fā)生效力，而不會滯留于不生效的狀態(tài)。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態(tài)為無效，那么也自無必要強迫合同實現(xiàn)——以強加給一方當事人積極義務的方式。

與上述觀點相反，也有學者持合同的拘束力可以產生報批義務的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定的內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。合同約束力是當事人必須為之或者不得為之的強制狀態(tài)，主要表現(xiàn)為：1、當事人不得擅自變更或者解除合同；2、當事人應按合同約定履行其合同義務；3、當事人應按照誠實信用原則履行一定的給付義務，如完成合同的報批、登記手續(xù)，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區(qū)分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當事人對合同權利與義務的實際享有與承擔，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據；后者則是指合同約定的權利義務的發(fā)生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產生拘束力，當事人也應根據誠信義務完成報批。

筆者認為，當事人就報批義務作出明確規(guī)定時，有關報批義務的條款理應獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當事人應依法履行合同報批義務自無疑問。問題在于，當事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質的拘束力的觀點，筆者持懷疑態(tài)度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產生當事人不得阻止條件成就這一實質性的消極義務。這一規(guī)定的法理基礎在于使合同得以順利實現(xiàn)，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設定了禁止一方當事人阻礙條件實現(xiàn)的消極義務，那么在須經審批的合同中，為什么不能設定要求阻礙合同生效的一方當事人報批的積極義務呢？德國學者在合同成立而未生效的場合下，以期待權為視角做出了精辟的論述——雖然當事人無法享有合同約定的權利，但卻已經取得了相應的期待權，該期待權理應受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權的侵害，而在合同須經行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務同樣也是對該期待權的侵害。因此，即使當事人不加以約定，當事人也仍然存在報批義務。

對于報批義務的定性，筆者認為將之歸為從給付義務應無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務。所謂先合同義務，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務。當事人僅僅履行不作為的消極義務很難使合同得以成立。違反先合同義務，侵害一方當事人的期待利益，另一方應承擔的是締約過失責任。⑦具體而言，先合同義務是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務，是一般合同成立或生效所理應具備的，比如保密義務、告知義務、協(xié)（下轉封三）（上接第196頁）助義務等。其只能依據一般標準而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當事人自愿實施，不履行先合同義務并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務所造成的損失只能歸結為締約過失責任進行求償。而本文所討論的報批義務則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務，如果不賦予受害方當事人相應的訴權及強制履行請求權，那么報批義務將只留于形式，不符合債權人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務，而應單獨進行立法規(guī)制。⑨

在不履行報批義務的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定8在現(xiàn)行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應賠償股權轉讓合同訂立時與提訟期間的股權轉讓款的差價、股權收益以及對方當事人的其他合理損失。筆者在此不贅。

三、現(xiàn)行有關法律的沖突及不足

我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效?？梢?，與附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”既然外商投資企業(yè)股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《中外合資經營企業(yè)法實施細則》第20條之規(guī)定，合資企業(yè)股東股權轉讓，如未經審批機構批準，轉讓無效。《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第3條也規(guī)定，企業(yè)投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經審批機關批準和登記機關變更登記，未經審批機關批準的股權變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？

筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應審批而未辦理審批手續(xù)的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規(guī)。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規(guī)如與位階高的法律發(fā)生沖突，應當以法律為準。其次，《中外合資企業(yè)法》對股權轉讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規(guī)定，僅限于對《中外合資企業(yè)法》抽象規(guī)定予以細化、說明，并無權力作擴張性規(guī)定。因此，《實施細則》關于外商投資企業(yè)股權轉讓無效的規(guī)定不具有可適用性。再次，根據《合同法》第52條第5款之規(guī)定，合同違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》僅系部門規(guī)章，其無權認定股權轉讓合同的效力。

《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足。《規(guī)定》吸取了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規(guī)則，其規(guī)定在股權轉讓糾紛中若有報批義務的轉讓方與外資企業(yè)拒絕履行報批義務的，人民法院可以依據受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關審批部門的配合，因為在現(xiàn)行審批制度下，報批的主體是企業(yè)，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現(xiàn)有關于外資股權變更的相關規(guī)則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據強制執(zhí)行程序強令行政機關作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。

結論

外商投資企業(yè)股權轉讓須經行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經行政審批包括一方當事人不報相關部門審批的合同成立但未生效。此時該方當事人負有報批義務，該報批義務的產生不以當事人事先約定為要件。該報批義務不屬于先合同義務，其應為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務。違反該義務給另一方當事人造成的損失，應按《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定進行賠償。

注釋：

①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發(fā)生》，中國政法大學出版社2001年版，第193頁。

③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。

④參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。

⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，中國法學，2011年第2期。

⑥德國學者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務，不從事任何有害于受益者的權利的行為，……，如果由于上述義務承擔者的過錯而沒有遵守上述義務，則他還要承擔一個損害賠償責任?！?/p>

⑦有觀點認為，先合同義務分為合同成立前的先合同義務和成立后生效前的先合同義務。前者發(fā)生于磋商階段，違反前者承擔締約過失責任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔締約過失責任，故有學者認為應確立效力過失責任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務，不論是哪一階段的先合同義務，都應承擔締約過失責任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務定性為先合同義務。此觀點參見毛海波：《外商投資企業(yè)股權轉讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。

⑧另外，筆者認為，不論當事人對報批義務有沒有約定，其均屬于合同義務，即便須經行政審批的合同因未經審批而未生效，也不影響報批義務的效力。

⑨第五條 外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，經受讓方催告后在合理的期限內仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。

第六條 外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提訟，請求轉讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。轉讓方和外商投資企業(yè)拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。

第七條 轉讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方根據本規(guī)定第六條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權轉讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機關批準，受讓方另行，請求轉讓方返還其已支付的轉讓款的，人民法院應予支持。受讓方請求轉讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應根據轉讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數額。

第八條 外商投資企業(yè)股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權轉讓款，經轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行，轉讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。

⑩《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。

參考文獻：

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[9]葉軍.外商投資企業(yè)股權轉讓若干法律問題的思考[J].河南省政法干部管理學院學報，2003（2）.

篇8

買方：_________(以下簡稱甲方)

賣方：_________(以下簡稱乙方)

經甲、乙雙方充分友好協(xié)商，就購買_________項目特訂立本合同，以便共同遵守。

一、 設備的名稱、規(guī)格型號、數量、價格

____________________________________

二、合同價格

設備總價為人民幣(大寫)：_________

總價中包括設備金額、包裝、運輸保險費、裝卸費、安裝及相關材料費、調試費、軟件費、檢驗費及培訓所需費用及稅金。

本合同總金額不得做任何變更與調整。

三、合同生效

本合同經雙方簽字后生效。

四、付款方式

貨物驗收合格，設備安裝、調試運轉正常。甲方向乙方支付合同總價100%貨款。

五、交貨、包裝與驗收

1.交貨地點：按甲方指定的地點。

2.交貨時間：合同生效后_________日內。

3.乙方將貨物一次運至交貨地點。并于貨名稱、型號、數量、外形尺寸、單重及注意事項等，以書面形式通知甲方。

4.設備包裝應符合國家標準，以保證設備在運輸過程中不受損傷，由于包裝不當造成設備在運輸過程中有任何損壞或丟失，由乙方負責。

5.設備由乙方負責送到施工現(xiàn)場，由乙方負責運輸、卸車。

6.設備到達現(xiàn)場，甲乙雙方均須在場并確認包裝的完好性后，由甲方驗貨。乙方應按甲方安排的時間派人到現(xiàn)場，對貨物進行清點驗收，并簽字確認。若發(fā)現(xiàn)貨物與裝箱單不符，乙方負責補齊或收回。如乙方不能按時到達，甲方有權開箱檢驗，并對缺件，損壞做出記錄，乙方應認可并負責解決。

7.乙方負責設備安裝及調試，直至設備正常運行。最終驗收在此之后進行。如設備不能通過驗收，乙方應退貨，退還甲方所有金額。

8.乙方應自帶用以安裝、調試過程中所需的各種工具、儀器儀表及易損件。

六、產品質量保證與售后服務

1.乙方應嚴格按照國家有關標準和規(guī)定進行制造和檢驗，材料及零部件均為全新未用過的，且符合本合同附件中規(guī)定。以確保產品質量。設備須經技術檢驗，符合國家相關標準才能出廠。

2.乙方負責免費為甲方培訓操作及維修人員。包括：基本原理，操作使用和維修保養(yǎng)。

3.設備投入正常運行后，乙方應定期回訪使用方。

4.乙方應在附件中明確售后服務內容、響應時間、范圍、方式、收費標準等，并進行其他售后服務工作。

七、責任與義務

1.在設備安裝調試時，如乙方提出，甲方應為乙方人員的飲食提供方便，其費用由乙方自理。

八、違約責任

1.乙方不能按期交貨，除不可抗拒因素外，乙方應向甲方支付延期違約金，每日按合同總價的0.3%金額計￥_________元計算。

2.甲方延期付款時(正當拒付除外)。應向乙方支付該此延付款數額的延期違約金，每日按該此延期付款額的0.3%金額計算，支付款辦理期為10個工作日。

3.雙方必須嚴格執(zhí)行《中華人民共和國合同法》的有關違約責任規(guī)定。

九、合同的解除和變更

1.當合同一方要求變更或解除合同時，在新協(xié)議未達成前，原合同仍然有效。要求變更的一方應及時通知對方，對方在接到通知15日內給與答復，逾期未答復則視為已同意。

2.如乙方要求變更或解除合同，所造成的損失由乙方負責。

本合同一式_________份，其中正本_________份，副本_________份，都具有同等法律效力。

甲方(蓋章)：___________________ 乙方(蓋章)：___________________

篇9

本科及獨立本科段(101個專業(yè))金融020106財務管理學00067國際金融00076金融市場學00077

貨幣銀行學00066保險學原理00079

管理系統(tǒng)中計算機應用00051 國際貿易020110國際運輸與保險00100外經貿經營與管理00101企業(yè)會計學00055

世界市場行情00102國際市場營銷學00098

管理系統(tǒng)中計算機應用00051 經濟學020115經濟思想史00143計量經濟學00142中國近現(xiàn)代經濟史00138管理系統(tǒng)中計算機應用00051 中英合作金融管理020120基本原理概論03709 中國近現(xiàn)代史綱要03708英語（二）00015

日語（二）00016

俄語（二）00017 經濟管理020125經濟統(tǒng)計調查與分析00050現(xiàn)代企業(yè)管理理論08815財務管理00803經濟法概論（財經類）00043 公司管理020143現(xiàn)代企業(yè)競爭戰(zhàn)略05306

公司應用文寫作07528電子商務07797稅收學03409經濟活動分析05125

宏微觀經濟學05168

管理系統(tǒng)中計算機應用00051 國際經濟與管理020148企業(yè)反傾銷技巧與策略05320

產業(yè)經濟學05322企業(yè)知識產權管理05319

技術經濟學06270WTO與國際慣例05317

國際商務經濟學概論05323公司人力資源管理與開發(fā)07523 投資理財020177金融學概論04762投資學原理07250金融市場學00077理財學08019 工商企業(yè)管理020202財務管理學00067國際貿易理論與實務00149企業(yè)管理咨詢00154管理系統(tǒng)中計算機應用00051 工商企業(yè)管理（工業(yè)管理方向）020202A企業(yè)生產管理05172現(xiàn)代企業(yè)管理(二)02626投資經濟學05083WTO基礎知識05159

中小企業(yè)人力資源組織與管理05170 會計020204會計制度設計00162國際貿易理論與實務00149高級財務會計00159財務報表分析(一)00161 市場營銷020208國際商務談判00186國際貿易理論與實務00149企業(yè)會計學00055國際市場營銷學00098 旅游管理020210旅游文化學06124

旅游人力資源管理06126旅游資源規(guī)劃與開發(fā)00197

美、加旅游文化01251旅游市場營銷04929

環(huán)境保護05580日本旅游文化01250 人力資源管理020218薪酬管理06091工作分析06092公共關系學00182經濟學00800 中英合作商務管理020226基本原理概論03709 中國近現(xiàn)代史綱要03708英語(二)00015

日語(二)00016

俄語(二)00017 物流管理020229物流企業(yè)財務管理05374汽車物流01323 經濟法概論(財經類)

00043 勞動和社會保障020232人力資源管理(一)00147

勞動經濟學03323社會保險基金管理與監(jiān)督03327

勞動關系學03325勞動和社會保障法03322社會保障國際比較03326 電算會計020236信息系統(tǒng)開發(fā)02376 計算機網絡技術02141

高級財務會計00159財務報表分析（一）00161 項目管理020256項目時間管理05063

項目質量管理05062管理數量方法05058項目范圍管理05060

項目成本管理05061項目管理案例分析05067

項目審計學03436 鐵道財務會計020264鐵路審計學05593

鐵路貨運組織07108鐵路運輸經濟學07106

鐵路運輸安全管理05207交通運輸管理信息系統(tǒng)07299

鐵路旅客運輸組織07109高級成本管理會計05291 工程管理020279財務管理學00067

工程造價與管理07138CAD設計01876工程合同管理04621城市建設與管理法規(guī)00328 采購與供應管理020282物流企業(yè)財務管理05374 英語（二）00015

日語（二）00016

俄語（二）00017 財務管理020303應用文寫作02126

財務管理學00067會計電算化08310高級財務會計00159證券投資學00103 現(xiàn)代企業(yè)管理020309企業(yè)管理咨詢與診斷08819

管理心理學00163現(xiàn)代企業(yè)管理理論08815

會計程序設計08821人力資源開發(fā)與管理06093

項目成本管理05061中小企業(yè)戰(zhàn)略管理05171

企業(yè)文化與企業(yè)形象設計08818 法律030106金融法05678

合同法00230公司法00227

法律文書寫作00262

票據法00257外國法制史00263

婚姻家庭法05680環(huán)境與資源保護法學00228

房地產法00169 經濟法學030107稅法原理07946

商法總論05554環(huán)境法學07948金融法概論07947企業(yè)與公司法學07945 行政法030114國家公務員法06913行政處罰法06908行政執(zhí)法理論與實務06914部門行政法06915 社會工作與管理030203社會統(tǒng)計學00278

心理衛(wèi)生與心理咨詢00284社會行政00283

福利經濟學00286

社會調查方法00288西方社會學理論00280

發(fā)展社會學00287社區(qū)規(guī)劃00291

社會救助00298 機關管理與辦公自動化030316人力資源管理(一)00147計算機操作系統(tǒng)原理07841數據庫原理與程序設計04001 學前教育040102學前心理學00384

學前游戲論00399學前教育科學研究與論文寫作00881

學前特殊兒童教育00883兒童文學名著導讀00887

學前教育診斷與咨詢00885學前兒童家庭教育學00403

學前教育行政與管理00884 心理健康教育040110心理治療(一)05624職業(yè)輔導05627團體咨詢05628心理的生物學基礎05621 小學教育040112中外教育簡史00464

中小學教師信息技術（高級）03301中小學教育管理00458發(fā)展與教育心理學00466

小學數學教學研究03330

現(xiàn)代教育測量與評價學06231

文學概論(二)00542 電腦美術教育040306中小學教育學與教法01255Pagemaker 01372信息技術教育059353DMAX 01371 秘書學050104領導科學00320行政法學00261中國文化概論00321

公共關系學00182

廣告學(一)00181秘書參謀職能概論00526 漢語言文學050105外國文學史00540

外國作家作品專題研究00813西方文論選讀00815中國文化概論00321

中國古代文學史(二)

00539語言學概論00541

中國古代作家作品專題研究00422 朝鮮語言文學050110語言學概論(朝)01286

中世紀朝鮮語概要01295朝鮮民俗學(朝)01296

中國古代文學史（三）(朝)

01288比較文學概論(朝)01290

朝鮮族文學通史01287新聞學概論(朝)01293 漢語言文學教育050113文學評論研究01271

中小學教育學與教法01255影視文學06008

中國新時期文學01267信息技術教育05935

語文教育及課程研究05938語言學概論00541

中學教學語法研究01269 英語翻譯050134高級英語00600科技英語翻譯05384商務英語翻譯05355高級英語筆譯05351 對外漢語050140漢英語對比01213中國現(xiàn)當代文學01207外國文學(一)01208對外漢語教學發(fā)展概論01211

語言學概論00541 英語050201英語閱讀(二)00596

高級英語00600旅游英語選讀00837

綜合英語(二)00795語言與文化00838英語寫作00603

綜合英語(一)00794 日語050202基礎日語(二)00606日語翻譯00601

日本國概況00608高級日語(一)00609日本文學選讀00612

第二外語(俄語)00839

第二外語(英語)00845 俄語050203俄語閱讀(二)00847高級俄語(二)00618俄羅斯文學00512經貿俄語03151

第二外語(日語)00840

第二外語(英語)00845 朝鮮語050205高級韓國語01111

韓國文學史與文學作品選讀01115

韓國語寫作01117韓國語語法01109

韓國語閱讀01113對韓貿易實務01114

朝鮮語基礎(一)00627翻譯(漢韓互譯)(二)

01118

第二外語(英語)00845

朝鮮語基礎(二)00628 商務英語050225國際商務英語談判09131

商務英語精讀(一)01310

商務英語精讀(二)01311國際商務文化09130

商務英語閱讀(一)01312

商務英語閱讀(二)01313國際市場營銷（英語）09129

商務英語翻譯05355第二外語(日語)00840

第二外語(俄語)00839

國際商務會計01317 廣告學050302新聞事業(yè)管理00662廣播電視廣告00639中國文化概論00321

中外廣告史00641經濟法概論00244

平面廣告設計00640 新聞學050305文學概論(一)00529

新聞事業(yè)管理00662新聞攝影00659公共關系學00182外國新聞事業(yè)史00660 公共關系050309人際關系學03291

領導科學00320 國際公共關系03295

中國文化概論00321廣告運作策略03299 播音與主持050310普通話語音與發(fā)聲07178新聞采訪寫作00654節(jié)目主持人文案寫作07175語言學概論00541 美術教育050410 美術技法理論00742外國美術史07074 數字媒體藝術050418網絡藝術07218

篇10

[關鍵詞]合同形式；效力層次

一、合同的形式

所謂合同形式，就是指合同的表現(xiàn)形式或表達方式。1999年10月1日，我國《合同法》正式實施，根據其規(guī)定，合同形式至少包括三種基本形式，口頭形式、書面形式和其他形式的合同。關于“口頭合同”和“書面形式”至此不再贅述。關于其他形式的合同，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是《合同法》中的“其他形式”訂立的合同。”因此，對于其他形式的合同從本質來說應當可以表述為推定形式的合同。我國現(xiàn)行《仲裁法》司法解釋第二條規(guī)定，“當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項?！憋@然這里沒有將合同形式規(guī)定為仲裁事項，因此嚴格地說，因合同形式在當事人之間發(fā)生爭議的，應由人民法院判定其是否為其他形式合同，而仲裁機構是無權加以認定的。

二、口頭合同法律效力及其限制形式

從口頭合同本身所體現(xiàn)的意思表示來看，它只能體現(xiàn)在合同當事人之間或者合同當事人本身，一旦出現(xiàn)理解不同則會產生爭議，甚至引發(fā)訴訟。所以，這類合同是往往被稱為“君子協(xié)議”，也被法律規(guī)定盡量減少使用的，實踐中律師也往往告知當事人盡量避免使用口頭合同。因此，與書面形式或其他形式的合同相比，口頭合同的效力層次最低。

然而，口頭合同卻是在實踐中最常運用的一種合同形式，一般體現(xiàn)在衣食住行的消費方面。例如，日常購物或者接受服務時，消費者與商家之間的合同就是口頭合同，其中消費者與商家之間的討價還價，從法律角度看就是一個訂立合同的過程。雖然口頭合同訂立過程方便快捷，但這也帶來一定的司法成本，因此，我國現(xiàn)行《合同法》通過格式合同立法來解決這一問題，其目的就在于盡量避免使用口頭合同給生活帶來不必要的麻煩?！逗贤ā返谌艞l規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！币虼?，《合同法》的對于格式合同的這一規(guī)定是對日常生活的高度總結與提煉。格式合同在生活中普遍廣泛運用，方便了人們的日常生活，也推動了社會經濟的發(fā)展進程。

三、書面合同法律效力及其層次劃分

《合同法》第三章“合同的效力”分別從審批與登記、附條件、附期限、行為、行為內容等方面對于合同的效力加以規(guī)范，但對于合同文本之間的效力層次并沒有做出規(guī)定，因此，在實踐中合同當事人往往因為合同文本之間的效力劃分產生爭議。例如，關于數據電文，《合同法》沒有對信件或數據電文與合同正本發(fā)生沖突時如何界定效力問題加以規(guī)定，在實踐中，關于合同的文本還包括有合同中的要約、要約邀請、承諾、追認書、確認書、聲明書以及合同的原本、正本、副本，那么，這些法律文件與合同究竟具有什么樣的關系呢？

（一）數據電文合同

如今，互聯(lián)網和電子數據交換等數字化通訊手段已經廣泛地運用于日常工作和生活。在日常的民商事交往中，大量的數據電文的內容所體現(xiàn)的仍然是當事人之間交往的內容，與以紙質文件為基礎的傳統(tǒng)商業(yè)活動沒有本質區(qū)別，但數據電文的超文本性卻不容忽視。數據電文是通過網絡通訊的方式表現(xiàn)出來的，具有形式多樣性和快速多變性，大量的數據電文被迅速交換，而每份數據電文一般只包含簡短的信息。電子商務的經營者已經習慣于使用電子文本以外的數據庫、文件列表、索引、代碼或其他引證。正是如此，存在于互聯(lián)網上的電子交易暴露出來的問題層出不窮。眾所周知，如今已經進入電子時代，數據電文存在的客觀性與合理性毋庸置疑，現(xiàn)行法律承認電子合同的超文本性。作為我國信息化領域第一部法律，《中華人民共和國電子簽名法》已于2005年4月1日起正式實施，該法對于數據電文、電子簽名制度和電子認證制度分別做出了規(guī)定，并制定了相應的法律責任。該法第三條規(guī)定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名

、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關系的；（二）涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形?！庇纱丝梢?，我國現(xiàn)有法律制度對于數據電文是允許的，但同時設置了一定的管理和限制使用制度，如根據上述不適用文書第一款的規(guī)定不得對于涉及婚姻以及房產、土地權益轉讓使用數據電文，但實踐中網絡數據上卻大量出現(xiàn)運用數據電文來進行此類服務或交易，如婚戀網站從事婚姻介紹、網上賣房等，所引發(fā)的問題應當引起警惕。

（二）復制件問題

復制件包括復印件、影印件、傳真件等，廣泛地存在于民事與經濟交往中。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的規(guī)定》第四十九條規(guī)定，“對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的?！币罁傻囊?guī)定，復制件的效力低于原件，除非得到審判機構的確認，換言之，一旦出現(xiàn)當事人之間對于合同的復制件發(fā)生爭議提起訴訟，如果不能提供合同原件或有其他證據佐證，那么就會面臨敗訴的危險。因此，在我們日常生活中，要保持高度的證據意識，對于合同的復制件應當保留好相應的原件，以維護自身的合法權益。

（三）原本、正本與副本問題

從本質上來說，合同的原本、正本與副本問題已經超越《合同法》調整的范圍，所以我國現(xiàn)行《合同法》對此并沒有作出規(guī)范，那么，如何對于合同的原本、正本與副本加以規(guī)范呢？依據檔案法制的基本原理可以這樣認為，所謂合同原本，應當是形成合同文本的所有原始文件的總稱，包括要約邀請、邀約、承諾、確認、聲明、合同或協(xié)議書簽發(fā)稿等，一般用于存檔備案，因此在效力劃分上，原本效力最高，而對于合同正本與合同副本，只要有雙方的簽字，法律效力是一樣的。合同正本出自于合同原本，主要是直接當事人交往使用，合同副本主要是供合同當事人以外的利害關系人使用。

四、其他形式合同的法律效力

關于其他形式的合同的法律效力，可參考下面的案例。根據中國法院網，[1]賽特國際旅行社訴文化部文化市場發(fā)展中心合作合同糾紛一案，于2005年4月12日在北京市東城區(qū)人民法院審理終結，法院在審理后認為，原告起訴無事實及法律依據，依法裁定予以駁回。

賽特國際旅行社訴稱，其與被告及案外第三方曾就聯(lián)合主辦“2003年中國藝術之鄉(xiāng)文化博覽會”事宜達成合作協(xié)議。因遭遇“非典”疫情，該博覽會被迫延期。三方就延期舉辦博覽會事宜又簽訂協(xié)議書，但被告于疫情解除后單方做出停辦決定，給原告造成了損失，故要求被告返還投資款、支付投資款的利息并賠償損失。被告文化部文化市場發(fā)展中心辯稱，因“非典”，博覽會停止工作。經三方協(xié)商一致，對因停辦造成的經濟損失如何處理進行了約定。三方清理完帳目后簽署了備忘錄，確認三方分別承擔前期經濟損失費用，對組委會購買的財產進行了分配，同時，被告退還原告其余投資款?！胺堑洹边^后，博覽會未能重新啟動。原告訴訟請求無事實和法律依據，故被告不同意原告的訴訟請求。

法院在審理中認為，合同系平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。本案原、被告及案外第三方簽訂的合作協(xié)議的形式和內容不違背法律規(guī)定，屬有效合同。同時三方簽署的關于各方平均承擔博覽會前期經濟損失的備忘錄的形式和內容亦不違背法律規(guī)定，系三方的真實意思表示，亦應確認為有效合同?，F(xiàn)三方已在具有合同性質的備忘錄中就共同承擔前期經濟損失事宜達成一致，并且被告已按備忘錄的約定，向原告退還了扣除原告應承擔的前期損失后的剩余投資款。故原告起訴缺乏事實及法律依據，對其訴訟請求法院不予支持。

從上述案例來看，對于其他形式的合同的法律效力，如案例中的備忘錄的法律效力，人民法院認定為有效合同。

[參考文獻]

[1]李麗,李健.備忘錄具合同性質 賽特國旅敗訴.中國法院網[ol]. chinacourt. org. 訪問時