導(dǎo)語：如何才能寫好一篇新勞動法試用期，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

《勞動合同法》第19條第1款規(guī)定，試用期限依然與勞動合同期限相掛鉤，與現(xiàn)行規(guī)定相比，有的規(guī)定從寬了，也有的規(guī)定從嚴(yán)了。比如：現(xiàn)行規(guī)定，雙方當(dāng)事人訂立一年期限的勞動合同只能約一個月的試用期，而《勞動合同法》規(guī)定，可以約兩個月的試用期；現(xiàn)行規(guī)定，雙方當(dāng)事人若約定6個月的試用期，只要訂立兩年期限的勞動合同即可，而《勞動合同法》規(guī)定，必須訂立三年期限的勞動合同。該法第19條第2款是全新的規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。例如：用人單位與勞動者訂立一個兩年期限的勞動合同，約定了一次試用期，合同期滿時勞動者提出終止合同。過了三年，勞動者又到該用人單位應(yīng)聘，并被錄取，雙方又簽訂第二個勞動合同，這份合同中就不能在約定試用期了。該法第19條第3款也是新規(guī)定，規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的合同或者合同期限不滿3個月的，不能約定試用期。第4款的新規(guī)定是：“勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”，這一規(guī)定將會有效地制止目前一些用人單位對新招勞動者只簽訂“試用合同”的做法。

《勞動合同法》對試用期的規(guī)定：

第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

篇2

試用期沒簽合同辭職？

問：我和公司簽訂了5年的勞動合同，上面試用期寫的三個月，試用期內(nèi)我想辭職，口頭和老總說了，他不同意，如果這樣的話就不能辦正常的離職手續(xù)，我是否要提前幾天書面通知?如果我直接離開有影響嗎?還有就是當(dāng)時簽的勞動合同2份，我手上沒有，全部在公司，這合法嗎?合同是否有效?

答：提前三天即可。勞動合同有效，但是操作不太規(guī)范。

試用期沒簽合同辭職相關(guān)案例：

經(jīng)過面試、口試、筆試后，某食品有限公司決定招用陳女士。公司人力資源部負(fù)責(zé)人對陳女士說：按照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工要先簽訂三個月的試用合同，試用合同中約定每月工資500元，待試用合格以后再按勞動法的規(guī)定與員工簽訂正式的勞動合同，每月工資3000元。陳女士提出簽訂一年期的勞動合同，公司人力資源部負(fù)責(zé)人說：只能簽訂試用合同，試用合格后才能簽訂勞動合同。陳女士認(rèn)為該公司的做法違反了《勞動法》的規(guī)定，于是到監(jiān)察大隊舉報。

監(jiān)察大隊根據(jù)調(diào)查的事實，依據(jù)《勞動法》第十六條第2款的規(guī)定，責(zé)令該食品有限公司立即糾正簽訂試用合同的違法行為。食品有限公司三日內(nèi)糾正了違法行為，與新招用的職工簽訂了勞動合同。

評析：簽訂試用合同是違反《勞動法》的行為。

依據(jù)《勞動法》第十六條第2 款規(guī)定：建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！秳趧臃ā返诙粭l規(guī)定：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。根據(jù)上述規(guī)定，勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。試用期是勞動者和用人單位勞動關(guān)系的一種表現(xiàn)形式，所以也應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。勞動者和用人單位雙方同意建立勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動者開始工作之時就與其簽訂勞動合同。對于新上崗的勞動者，用人單位與勞動者可以約定試用期也可以不約定試用期。如果用人單位與勞動者約定試用期，試用期應(yīng)在勞動合同中約定。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，具有法律約束力。簽訂勞動合同對用人單位和勞動者都很重要，如果發(fā)生勞動爭議，在申請勞動爭議仲裁時，有利于維護(hù)勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益。

目前，有些用人單位利用勞動者對勞動合同的不了解，將試用期與勞動合同分隔開來，這種做法是錯誤的，是違反《勞動法》的。

試用期員工可以隨時解除合同嗎?

今年初，賀先生與某公司簽訂勞動合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩個月。在試用期的最后一天，人事主管與生產(chǎn)主管對賀先生進(jìn)行考核發(fā)現(xiàn)，賀先生生產(chǎn)的產(chǎn)品不合規(guī)定要求。于是，公司決定以賀先生試用期不符合錄用條件為由，解除與賀先生的勞動合同。同時，公司將決定與賀先生解除勞動合同的事由通知了公司工會，工會予以準(zhǔn)許。隨后，公司將解除勞動合同通知書交與賀先生，其中載明：由于賀先生試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，所以決定即日起解除雙方勞動合同。

其后，賀先生對解除勞動合同的決定不服，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定，恢復(fù)勞動合同關(guān)系。案件審理中，賀先生訴稱，試用期間公司從未對他的工作提出意見，且公司單方解除合同時試用期已經(jīng)履行完畢，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。公司辯稱，試用期最后一天，賀先生未能通過工作考核。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?，F(xiàn)公司在試用期間對賀先生考核，并證明賀先生不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規(guī)定。

同時，公司提供考核結(jié)論單，上面載明了對賀先生從事工作的考核指標(biāo)，且有生產(chǎn)主管和人事主管簽字。但賀先生對該考核結(jié)論單不認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補(bǔ)做的。最后勞動爭議仲裁委員會支持了賀先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據(jù)證明賀先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后與賀先生解約，已超過試用期，公司不能再以試用期不符合錄用條件來解合同。

■維權(quán)提醒■

勞動者：走出試用期內(nèi)權(quán)利無保障誤區(qū)

試用期是勞動關(guān)系存續(xù)的一個正常階段，在此期間，勞動者的各項權(quán)益均與在勞動合同期一樣，受到法律保障。就解除權(quán)而言，勞動者只需提前三日通知用人單位即可解除勞動合同，這相比勞動合同期內(nèi)提前三十日的義務(wù)，自由度大幅增加，也正是從這個意義上來說，試用期可以看作是勞動者對用人單位的考察期。現(xiàn)實的問題在于，廣大勞動者更容易相信，試用期亦是用人單位對自己的考察期，因而，往往試用期被隨意解雇，勞動者卻愿意欣然接受，甚至單位有不為之繳納社保等違法行為，也不去追究。在此，提醒勞動者：要了解最新的勞動法律法規(guī)及政策;不但知曉自己在勞動合同期內(nèi)的各項權(quán)益，還應(yīng)掌握自己在試用期的合法權(quán)利;用人單位提出解除，多問一些為什么? ，學(xué)會讓用人單位以事實、證據(jù)說話等。

■律師解析■

關(guān)于試用期的定性

用工實踐中，可能有些人認(rèn)為，所謂試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為了相互了解、相互選擇而約定的相互考察期，勞動者與用人單位在試用期內(nèi)均可以隨時解除勞動合同，其實這是個錯誤認(rèn)識。根據(jù)《勞動合同法》第三十七條、第三十九條之規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者須遵循解除預(yù)先通知期，即提前3天通知用人單位后才可以解除勞動合同;而用人單位須在試用期間證明勞動者不符合錄用條件后才可以解除勞動合同。

解除合同需證明員工不合格

《勞動合同法》第三十九規(guī)定：在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)此條規(guī)定，用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同的前提條件，是勞動者處于試用期內(nèi)。如果不符合這個前提條件，那么用人單位不能以此為由解除勞動合同。

從另一方面考慮，用人單位對勞動者試用期滿是否轉(zhuǎn)正問題并無批準(zhǔn)權(quán)，換句話說，當(dāng)試用期履行屆滿后，無論用人單位是否為勞動者辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，勞動者均已進(jìn)入正式錄用期，既然已處于勞動合同期，解除依據(jù)當(dāng)須依照勞動合同期應(yīng)當(dāng)遵守的相關(guān)規(guī)定辦理。

因此，本案中由于公司向賀先生發(fā)出解除勞動合同通知是在試用期之后，亦即賀先生進(jìn)入正式錄用期之后，因而公司無權(quán)再以試用不符合錄用條件為由解除已處于勞動合同期內(nèi)員工的勞動合同。

證明需在試用期內(nèi)開具

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供充分、有效證據(jù)證明。如果不能提供，即便勞動者確實不符合錄用條件，用人單位解除勞動合同也會被勞動仲裁或法院裁決撤銷。

依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一款作出勞動合同解除處理應(yīng)具備以下要件：

1、用人單位對錄用崗位制訂了明確的錄用條件(如勞動者年齡、文化程度、身體狀況、思想品德、技術(shù)業(yè)務(wù)水平、戶籍關(guān)系等);

2、勞動者不符合用人單位規(guī)定的錄用條件;

3、用人單位有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件;

4、用人單位作出解除勞動合同的時間在勞動者試用期內(nèi)。

以上四個要件環(huán)環(huán)相扣，缺一不可。

篇3

試用期解除合同的規(guī)定：

勞動法規(guī)定，勞動者可以在試用期內(nèi)隨時解除勞動合同，而用人單位必須是在試用期內(nèi)證明職工不符合錄用條件，并在試用期內(nèi)做出解除勞動合同的決定，才能與職工解除勞動合同。因此，用人單位在試用期內(nèi)欲解雇不合格的職工的時候，一定要在試用期內(nèi)對其進(jìn)行考核、并做出解除勞動合同的決定，否則，就必須承擔(dān)繼續(xù)履行勞動合同的義務(wù)。

新法新規(guī)：《勞動合同法》對于試用期的規(guī)定，比《勞動法》的相關(guān)規(guī)定主要增加了試用期的期限、試用期內(nèi)工資標(biāo)準(zhǔn)、試用期內(nèi)解除勞動合同的條件以及違法約定試用期的法律責(zé)任問題。今后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同、約定試用期時需執(zhí)行新的標(biāo)準(zhǔn)，而且試用期內(nèi)的工資不得低于合同約定工資或者本單位同崗位最低檔工資的80%，否則，就是無效條款，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時，用人單位在試用期內(nèi)欲與勞動者解除勞動合同的話，必須在試用期內(nèi)證明勞動者不符合錄用條件，并且向勞動者說明原因，否則，用人單位不得解除勞動合同。

試用期解除勞動合同有哪些法定情形?

陳文，在一家國有企業(yè)做了多年車工，去年年底跳槽到了一家新公司，并與公司簽訂了勞動合同，約定：合同期限為3年，其中試用期3個月(自1月1日起至4月1日止)。并約定，試用期內(nèi)公司有權(quán)對陳文進(jìn)行考核，產(chǎn)品達(dá)不到三級為不合格。4月1日，技術(shù)考核組對陳文的工作進(jìn)行了考核，4月2號，技術(shù)考核組得出考核結(jié)論：陳文加工的零件精度不合格，陳文的技術(shù)水平不夠三級。4月12日，公司做出決定：由于陳文不具備三級車工的技術(shù)水平，不符合公司的錄用條件，公司根據(jù)勞動法第25條勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同的規(guī)定，解除與陳文的勞動合同。陳文對此決定不服，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁，要求勞動爭議仲裁委員會裁決公司解除勞動合同的行為無效，公司須繼續(xù)履行勞動合同。勞動爭議仲裁委員會支持了陳文的主張，裁決公司須繼續(xù)履行勞動合同。公司領(lǐng)導(dǎo)不明白，為何不能與在試用內(nèi)證明不符合錄用條件的職工解除勞動合同?

【義賢專家律師評析】

試用期，又叫適應(yīng)期，在這個期間內(nèi)，用人單位和勞動者可以互相考察，以決定是否繼續(xù)建立勞動關(guān)系。在約定的試用期內(nèi)勞動者可以隨時提出解除勞動合同，并且不承擔(dān)違約責(zé)任，而用人單位則必須在試用期內(nèi)證明職工不符合錄用條件，并在試用期內(nèi)做出解除勞動合同的決定，才能與職工解除勞動合同。

本案中，公司是在試用期內(nèi)的最后一天，對陳文進(jìn)行的考核，考核結(jié)果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后才做出的?？梢钥闯觯颈M管是在試用期內(nèi)進(jìn)行的考核，但通過考核證明陳文不符合錄用條件(技術(shù)水平不夠三級)的結(jié)論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明證明陳文不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除與陳文的勞動合同了。另外，勞動部(騰訊微博@義賢律師)在有關(guān)文件中也規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同;若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。因此，公司解除勞動合同的行為是違法的。

解除勞動合同的情形

《勞動合同法》第39條第(一)項規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位有權(quán)解除勞動合同。因此，用人單位試用期解除合同不能隨意為之，必須符合法律規(guī)定的條件。否則，則屬于違法解除勞動合同，須支付經(jīng)濟(jì)賠償金。具體而言，試用期解除勞動合同須符合以下要件：

1、用人單位有合法具體明確的錄用條件

要對錄用條件事先進(jìn)行明確界定。錄用條件一定要合法、明確、具體，可操作。首先，切忌出現(xiàn)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的錄用條件，如乙肝歧視，對女性設(shè)定婚育方面的條件。其次，切忌一刀切以及將錄用條件空泛化，抽象化，比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應(yīng)該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來。第三，錄用條件應(yīng)該是共性和個性的結(jié)合。所謂共性即大部分企業(yè)和崗位的員工都應(yīng)該具備的基本條件。比如誠實守信，在應(yīng)聘的時候如實告知自己的與工作相關(guān)的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經(jīng)歷等等。所謂個性即每個企業(yè)、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。有的有學(xué)歷的要求，要求獲得相應(yīng)證書，有的有技術(shù)的要求，比如能符合企業(yè)招聘時對崗位職責(zé)的描述等等。錄用條件的共性可以通過規(guī)章制度進(jìn)行明確。錄用條件的個性可以通過招聘公告、勞動合同等等和規(guī)章制度結(jié)合起來進(jìn)行明確。

2、錄用說明書要事先公示或告知

公示，簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件;從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件。那如何進(jìn)行公示呢?方法有以下幾種：(1)招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn);(2)勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn);(4)在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形;(3)規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)約定，并將該規(guī)章制度在勞動合同簽訂前進(jìn)行公示。比如作為勞動合同的附件。

3、不符合錄用條件須有證據(jù)證明

不錄用不能跟著感覺，得建立在公正、客觀的基礎(chǔ)之上。用人單位如果認(rèn)為勞動者不符合錄用條件并解除勞動合同的,有舉證義務(wù)。即用人單位必須證明其已將錄用條件明確告知了勞動者,并根據(jù)錄用條件對勞動者進(jìn)行了考核;有相應(yīng)證據(jù)證明勞動者不能達(dá)到錄用條件;已將考核結(jié)果告知了勞動者;將勞動者不符合錄用條件、與其解除勞動合同的決定送達(dá)了勞動者等。由于勞動法對用人單位解除勞動合同作出了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定,因此企業(yè)人力資源管理部門必須嚴(yán)格依法辦事,把工作做細(xì), 盡量做到滴水不漏。

證據(jù)的取得和固定離不開完善和嚴(yán)格貫徹考核制度。應(yīng)當(dāng)對新員工結(jié)合錄用條件進(jìn)行動態(tài)跟蹤考察。在考核過程中,有硬性指標(biāo)的可作量化的考核,無法量化考核的可進(jìn)行考評,作出評語。

篇4

在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。

勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護(hù)勞動者的勞動權(quán)。但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟(jì)的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進(jìn)行?，F(xiàn)實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。

《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟(jì)損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。

本文對形成上述現(xiàn)象的原因進(jìn)行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認(rèn)識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系勞動合同當(dāng)事人合同解除

勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。

一、用人單位單方解除勞動合同

勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定用人單位與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護(hù)勞動者的勞動權(quán)。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責(zé)任的。還有就是因勞動者患病或非因工負(fù)傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(四)正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟(jì)的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進(jìn)行。濫用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業(yè)員，雙方當(dāng)事人訂立書面聘用合同，合同規(guī)定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內(nèi)工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現(xiàn)不錯，受到周圍營業(yè)員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業(yè)員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業(yè)員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當(dāng)日下午，王某到商場質(zhì)問，人事部負(fù)責(zé)人出示1996年9月招用女營業(yè)員的條件，其中規(guī)定女營業(yè)員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規(guī)定。但當(dāng)時商場開業(yè)在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現(xiàn)都非常出色，商場決定招王某為營業(yè)員。但現(xiàn)在商場已招到足夠多符合條件的營業(yè)員，故要解聘王某。王某不服，向當(dāng)?shù)貏谫Y爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當(dāng)時的招工條件進(jìn)行審查后認(rèn)為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業(yè)或再次就業(yè)改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據(jù)勞動法規(guī)定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認(rèn)為是6個月。而王某實際上已經(jīng)工作了9個月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規(guī)定；同時查明該商場招聘錄用的女營業(yè)員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據(jù)此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，雙方繼續(xù)旅行；（2）商場補(bǔ)發(fā)王某工資差額，3個月共計600元。

評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護(hù)勞動者，對試用期規(guī)定的更短，《草案》第12條：“非技術(shù)性崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業(yè)技術(shù)崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發(fā)生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發(fā)生糾紛時，雙方當(dāng)事人就會為試用期的長短發(fā)生爭執(zhí)。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認(rèn)視同沒有規(guī)定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護(hù)勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當(dāng)事人應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同，這樣達(dá)到了保護(hù)王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當(dāng)事人的勞動者和用人單位應(yīng)從中吸取一些經(jīng)驗教訓(xùn)，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關(guān)系著勞動關(guān)系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強(qiáng)迫規(guī)定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應(yīng)當(dāng)在勞動合同簽訂的同時進(jìn)行，而不應(yīng)在合同已簽訂后再重新單方規(guī)定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進(jìn)行。

產(chǎn)生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：

1.某些企業(yè)在日益激烈的市場競爭或內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護(hù)企業(yè)的利益

2.企業(yè)憑借自己的強(qiáng)勢地位，加之一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的錯誤認(rèn)識，無限的擴(kuò)大了勞動合同的單方解除權(quán)。他們錯誤的認(rèn)為改革開放后，企業(yè)有用工自，而企業(yè)可以根據(jù)自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現(xiàn)。

3.企業(yè)未依法健全內(nèi)部規(guī)章制度，他門往往只從本單位的利益出發(fā)，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴(yán)重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強(qiáng)管理，嚴(yán)肅紀(jì)律”。其實，他們的做法才是不合法的?，F(xiàn)實中，為此而引發(fā)的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例

4.企業(yè)內(nèi)部缺乏勞資抗衡機(jī)制，很多企業(yè)內(nèi)的工會沒有真正發(fā)揮其維護(hù)職工合法權(quán)益的作用，特別是有些工會領(lǐng)導(dǎo)還是企業(yè)管理者指派的。可想而知他們是否能真正為工人說話。再加上，我們《工會法》目前雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務(wù)。但卻缺少追究違法責(zé)任的條款，從而導(dǎo)致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業(yè)隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。

對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在勞動法律，法規(guī)的規(guī)定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。勞動行政部門這種責(zé)令改正權(quán)，在實踐中難以產(chǎn)生效力，如果勞動者求助于法律救濟(jì)，勞動法律、法規(guī)中沒有相應(yīng)的明確規(guī)定在實踐中難以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

二、勞動者單方解除勞動合同

《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟(jì)損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。如下案例：

1996年4月，某市鋼鐵廠向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進(jìn)口新的生產(chǎn)設(shè)備，打算派張某等3人出國培訓(xùn)。在和張某協(xié)商并達(dá)成一致的基礎(chǔ)上，雙方就原勞動合同進(jìn)行了修改。修改后的合同規(guī)定：合同有效期為15年，張某無正當(dāng)理由提前解除勞動合同時，應(yīng)賠償水泥廠支付的全部出國培訓(xùn)費(fèi)用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓(xùn)。1995年8月，張某等人完成培訓(xùn)回廠工作。因為張某在培訓(xùn)期間刻苦鉆研、虛心好學(xué)，全面掌握了新設(shè)備、新技術(shù)的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產(chǎn)工作。在外方技術(shù)人員和張某等人的努力下，新設(shè)備于1995年9月安裝調(diào)試完畢，開始進(jìn)入試產(chǎn)階段。就在試產(chǎn)的關(guān)鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經(jīng)廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業(yè)的副總。廠方多次與張某聯(lián)系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓(xùn)費(fèi)用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應(yīng)支付8萬元培訓(xùn)費(fèi)用。雙方多次協(xié)商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓(xùn)費(fèi)用及20萬損失賠償費(fèi)，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經(jīng)審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓(xùn)支付了8萬元費(fèi)用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進(jìn)設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關(guān)法律規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關(guān)系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓(xùn)費(fèi)用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費(fèi)由張某及其所在外企全部承擔(dān)。

評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據(jù)。勞動合同有效成立后，當(dāng)事人雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規(guī)定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）張某應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返谝话倭愣l規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！北景钢械膹埬吃诔鰢嘤?xùn)回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓(xùn)費(fèi)用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）張某所在外企應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動法》第九十九條規(guī)定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”另據(jù)有關(guān)規(guī)定，新用人單位承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔(dān)任副總，對這種違法行為該外企應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。

為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：

1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經(jīng)養(yǎng)成了做事十分隨意的習(xí)慣。不少勞動者的就業(yè)觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。

2.有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓(xùn)或住著企業(yè)分配的住房。當(dāng)他們行使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費(fèi)或退房，現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費(fèi)。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達(dá)到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè)，以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。

3．關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應(yīng)當(dāng)不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位。

三、建議采取的措施

（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：

1.國家和地方應(yīng)注重立法，對實施《勞動法》后出現(xiàn)的新情況，新問題要及時的制定出新法規(guī)，新規(guī)章及規(guī)范性文件，來調(diào)整和規(guī)范企業(yè)的行為，使其在法律，政策允許的范圍內(nèi)有序進(jìn)行。杜絕企業(yè)與勞動者解除勞動合同的隨意性

2.進(jìn)一步發(fā)揮勞動監(jiān)察和仲裁機(jī)構(gòu)的職能，及時對企業(yè)違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執(zhí)法力度不夠的現(xiàn)狀，建議適當(dāng)增加勞動監(jiān)察和仲裁機(jī)構(gòu)的人員編制，設(shè)備和權(quán)力。保證勞動部門對違法企業(yè)有足夠的威懾。

3.充分開拓，發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責(zé)的重點轉(zhuǎn)移到維護(hù)勞動者合法權(quán)益上來。使企業(yè)在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應(yīng)進(jìn)一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費(fèi)中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護(hù)職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成抗衡機(jī)制

4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案

5.明確違反勞動合同的賠償數(shù)額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴(yán)重?fù)p害用人單位利益的情況下，嚴(yán)格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)與勞動者因被解除勞動合同所應(yīng)得到的工資數(shù)額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要嚴(yán)格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。

（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：

1.加強(qiáng)法制宣傳和教育，不斷增強(qiáng)勞動者的守法意識和履約意識

2.企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工，企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的，應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任，以免事后扯皮

3.規(guī)范企業(yè)行為，使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定，不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?，相?挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。

四、當(dāng)事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件

綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授戶權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。

本文對形成上述現(xiàn)象的原因進(jìn)行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認(rèn)識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

參考資料：

1.《民法學(xué)》，王利明主編，中央廣播電視大學(xué)出版社，1995年版

2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

3.中華人民共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版

篇5

關(guān)鍵詞：煤礦企業(yè) 勞動合同法 人力資源管理問題對策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構(gòu)成我國內(nèi)地勞動合同法律體系的基本框架。相應(yīng)地，各煤礦企業(yè)實施的《國有企業(yè)職工獎懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力?！秳趧雍贤ā返南嚓P(guān)規(guī)定，放寬了勞動合同當(dāng)事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，論述《勞動合同法》主要幾個條款對煤礦企業(yè)人力資源管理的影響以及提出一些合理的應(yīng)對措施和意見，使煤礦企業(yè)能夠快速準(zhǔn)確的適應(yīng)《勞動合同法》的法制環(huán)境。

1 勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規(guī)的比較及其影響

1.1 規(guī)定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴(yán)苛罰則支付高昂的用工成本。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設(shè)計了相應(yīng)的約束機(jī)制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業(yè)與員工是勞動合同關(guān)系，確立勞動關(guān)系的法律文件是勞動合同，在已經(jīng)廢止執(zhí)行的《國有企業(yè)職工獎懲條例》確立的、且為國有煤礦企業(yè)使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”這就從國家立法上進(jìn)一步確立了企業(yè)與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權(quán)力和義務(wù)，只能是平等的勞動關(guān)系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權(quán)力和義務(wù)，而沒有其它方面的關(guān)系、權(quán)力和義務(wù)。

《勞動合同法》的適用范圍更進(jìn)一步擴(kuò)大和細(xì)化了，從范圍上應(yīng)該是更健全、更科學(xué)合理，也是對更多勞動者的保障。但同時，由于煤礦企業(yè)過去對勞動法律法規(guī)知識的欠缺，使得煤礦企業(yè)的管理者應(yīng)該加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)和研究，為管理者們的工作提供必要的指導(dǎo)和專業(yè)意見。

1.2 《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低 《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規(guī)定差別很大?！秳趧臃ā穼o固定期限勞動合同的簽訂條件規(guī)定的比較嚴(yán)格。用人單位不同意續(xù)簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權(quán)在用人單位。

新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風(fēng)險。因此，煤礦企業(yè)需要分門別類地對人員結(jié)構(gòu)進(jìn)行分類，對于技術(shù)含量高的員工，有競爭力的員工可以適當(dāng)?shù)睾為L期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術(shù)含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本不斷增加等風(fēng)險，可以考慮周期性替換的策略。要實現(xiàn)周期性替換，而使用勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)移風(fēng)險則可能是煤礦企業(yè)最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規(guī)定，使企業(yè)的用人成本和風(fēng)險加大，這是煤礦企業(yè)都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業(yè)的高度重視，善用長期勞動合同和勞務(wù)派遣用工方式，使煤礦企業(yè)在最小的成本內(nèi)進(jìn)行合理的流動。

1.3 對試用期的期限、設(shè)置及其薪資待遇作了新的規(guī)定，試用期法律規(guī)制更嚴(yán)格 ①試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

首先，對煤礦企業(yè)新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規(guī)定，使企業(yè)在試用期的約定上更為謹(jǐn)慎，因為它有違法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業(yè)一方面要加強(qiáng)技術(shù)的使用，另一方面要根據(jù)煤礦企業(yè)的實際情況和特點，煤礦企業(yè)應(yīng)由招用員工變招生，使之達(dá)到先培訓(xùn)后上崗的準(zhǔn)入制度，提高煤礦企業(yè)的人力資源管理效率，降低不必要的風(fēng)險。

其次，關(guān)于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業(yè)不能在試用期隨意發(fā)放工資，而最好能夠?qū)⑵湓诖嘶A(chǔ)上建立工資制度，明確試用期工資的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)。上述說明這些法律的規(guī)定對于煤礦企業(yè)的人員的使用和任命等都提出了比較謹(jǐn)慎的要求，在技術(shù)上提高了要求。

1.4 放寬了勞動合同當(dāng)事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業(yè)的渠道拓寬了 為了更好地維護(hù)勞動合同雙方當(dāng)事人尤其是勞動者合法權(quán)益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規(guī)定。 該條款對煤礦企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)?？傮w上看，增加了煤礦企業(yè)在與員工解除或終止勞動合同時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進(jìn)無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業(yè)隨意終止勞動合同，但對煤礦企業(yè)來說增大了用人成本。煤礦企業(yè)要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強(qiáng)勞動合同管理。

1.5 經(jīng)濟(jì)性裁員時，煤礦企業(yè)要承擔(dān)社會責(zé)任 與先前的法律相比，新法規(guī)定了企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員要承擔(dān)社會責(zé)任。

煤礦企業(yè)要盡量避免大量的經(jīng)濟(jì)性裁員，否則，裁減人員要達(dá)到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進(jìn)行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規(guī)定較之過去的經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍有了更進(jìn)一步的擴(kuò)充，即企業(yè)裁員的條件放寬了。當(dāng)然，由于裁員的程序相對比較復(fù)雜，同時裁員的條件風(fēng)險也比較明顯，因此，煤礦企業(yè)還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協(xié)商的方式進(jìn)行處理。

1.6 勞動合同到期終止也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 《勞動合同法》第46條規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這一規(guī)定將使煤礦企業(yè)的用工成本上升。 2 煤礦企業(yè)應(yīng)對上述影響，建立完善的績效管理體系

員工績效考核作為人力資源管理體系的重要組成部分，是隨著人力資源管理理論的發(fā)展而發(fā)展的，而人力資源管理作為一門新興的學(xué)科，是隨著人類社會的進(jìn)步和國內(nèi)外高新技術(shù)的發(fā)展不斷完善和成熟的。

煤炭行業(yè)是近年來快速發(fā)展的能源產(chǎn)業(yè)，是國民經(jīng)濟(jì)中的支柱行業(yè)之一。但我國煤礦企業(yè)由于受內(nèi)、外部環(huán)境影響和自身體制的限制，管理方式比較粗放，人員素質(zhì)偏低，沒有把人力資源管理放在戰(zhàn)略位置，更沒有上升到“人本管理”的高度。因此，建立了績效考核制度尤為重要，讓員工明白應(yīng)該做什么，標(biāo)準(zhǔn)是什么，做到什么程度可以獲得更高報酬，做到什么程度將會減少報酬。建立這樣一種公平、公正、公開的考核系統(tǒng)，使企業(yè)優(yōu)勝劣汰的法則得以延續(xù)，使戰(zhàn)略目標(biāo)的實現(xiàn)得到支撐，使優(yōu)秀的人才得到嘉獎，不勝任的人員浮出水面。這樣，雖然《勞動合同法》的機(jī)制使人才流動更便利甚至說是零成本流動，但優(yōu)秀的人才已經(jīng)得到企業(yè)重用，并獲得應(yīng)有的回報，他的離職動機(jī)已經(jīng)減少，“人才流動便利的風(fēng)險”就這樣規(guī)避掉了。而對于那些受到懲罰的員工，本不是企業(yè)要竭力挽留的人員，即使流失也不會對企業(yè)造成成本負(fù)擔(dān)。

2.1 完善的績效管理系統(tǒng)還可以規(guī)避如下幾個法律風(fēng)險：

2.1.1 勝任力舉證風(fēng)險 《勞動合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定可知，無論是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同還是試用期內(nèi)，如果員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的都可以解除勞動合同。但在法制社會下，“不能勝任”必須有合理理由，績效考核結(jié)果將是成為正式證據(jù)。對績效不好的員工進(jìn)行績效面談并記錄面談內(nèi)容，雙方在記錄上簽字確認(rèn)。

2.1.2 工資克扣風(fēng)險 《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定：企業(yè)未及時足額支付勞動報酬的，勞動者不但可以要求解除勞動合同，用人單位還應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?？冃Э己私Y(jié)果可以合法說明職工的工作表現(xiàn)，這樣就可以正確運(yùn)用績效考核結(jié)果對職工的工作報酬進(jìn)行合理控制，同樣要注意的就是留存證據(jù)，績效考核結(jié)果一定要進(jìn)行簽字留存。

2.1.3 同工同酬風(fēng)險 不管是新出臺的《勞動合同法》還是實施已久的《勞動法》都要求“在勞動報酬約定不明時實施同工同酬”。這里的"同工同酬"，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報酬。由此可以看出，同工同酬必須具備三個相同條件。由此可見，只要實施了績效考核體系，根據(jù)績效考核結(jié)果進(jìn)行報酬的支付就會避免同工同酬風(fēng)險。

2.2 實施寬帶薪酬體系，合理設(shè)置工資結(jié)構(gòu) 寬帶薪酬是指壓減薪酬等級，拉大等級內(nèi)薪酬浮動范圍，也就是說不再是一崗一薪，利用寬帶薪酬解決員工不換崗就獲得報酬提升的激勵作用，同時還可通過改變薪酬結(jié)構(gòu)增強(qiáng)薪酬的激勵功能。通過寬帶薪酬體系的實施與工資結(jié)構(gòu)的改變不僅可以高限度的發(fā)揮薪酬激勵功能，同時也能規(guī)避勞動法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

2.2.1 試用期運(yùn)用不當(dāng)風(fēng)險 《勞動合同法》第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。實施寬帶薪酬體系后，在相同崗位設(shè)置不同的職級，職級差距的擴(kuò)大就可以有效避免在試用期內(nèi)支付過高的工資報酬。

2.2.2 特殊員工管理風(fēng)險 煤礦企業(yè)本身為高危行業(yè)，特殊員工較多。特殊員工主要是指醫(yī)療期員工，“三期”女工，工傷等級職工。法律規(guī)定，對于此類特殊員工在特殊時期內(nèi)企業(yè)需要支付員工基本工資。通過合理設(shè)置工資報酬結(jié)構(gòu)，加大績效工資與獎金的比例，有效的縮小基本工資比例，自然可以防范特殊員工的管理風(fēng)險，節(jié)省煤礦企業(yè)人工成本支出。

篇6

關(guān)鍵詞：用人單位；勞動合同法；試用期；解析；操作指引

1．什么是試用期

“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適?！秳趧硬哭k公廳對的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]5號）對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。

《勞動合同法》對試用期期限規(guī)定有非常具體的規(guī)定，《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

另外，除了企業(yè)員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業(yè)單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應(yīng)屆畢業(yè)生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內(nèi)。二是國家公務(wù)員的試用期，機(jī)關(guān)新錄用的國家公務(wù)員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標(biāo)準(zhǔn)。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。

【操作指引】三年期限的勞動合同，試用期可達(dá)六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業(yè)利益的試用期。

2．試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期

關(guān)于學(xué)徒期與試用期，根據(jù)勞動部辦公廳對《關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1996］5號）的規(guī)定，學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學(xué)徒期包含在勞動合同的期限內(nèi)，試用期和學(xué)徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。

見習(xí)期是對應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關(guān)問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1996］5號）中規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見，將慢慢退出歷史舞臺。

【操作指引】《勞動合同法》頒布后，曾有一個企業(yè)就試用期問題咨詢，該企業(yè)認(rèn)為勞動合同法規(guī)定的試用期太短，是否可與勞動者約定六個月的見習(xí)期，見習(xí)期內(nèi)工資可與勞動者協(xié)商約定，不受勞動合同法的約束。筆者認(rèn)為，企業(yè)這種規(guī)避法律的行為是行不通的，見習(xí)期適用的對象實行國家統(tǒng)一分配制度的大中專、技校畢業(yè)生，隨著大學(xué)生分配制度的變革，國家已經(jīng)不再對大中專、技校畢業(yè)生進(jìn)行分配，見習(xí)期也失去了適用的基礎(chǔ)。

3、用人單位關(guān)于試用期的一個違法應(yīng)對方案

實踐中有企業(yè)提出簽訂半年合同（不約定試用期）＋三年合同（約定六個月試用期），獲取一年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但并沒有規(guī)定試用期應(yīng)該在什么時候才能用。具體操作如下：與勞動者訂立勞動合同時，第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前30天內(nèi)，公司通知勞動者續(xù)簽勞動合同，告知將續(xù)簽三年期限勞動合同，試用期六個月，如果勞動者不愿續(xù)簽的或不同樣六個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如勞動者同意續(xù)簽的，則在訂立三年期勞動合同，就可以約定六個月的試用期，這樣等于勞動者在一年內(nèi)都等于處于試用期內(nèi)。

其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應(yīng)該在何時使用，勞動部在1994年就在《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出了解釋：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業(yè)的勞動者。根據(jù)《高級漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業(yè)，如果企業(yè)在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業(yè)既然決定再次續(xù)訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業(yè)錄用條件，如果續(xù)訂合同時企業(yè)還約定試用期，這顯然與法律設(shè)立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒布之前，試用期可以重復(fù)約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒布后，已經(jīng)否定了重復(fù)約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復(fù)約定。但是，勞動合同法并未否定試用期適用于初次就業(yè)的規(guī)定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業(yè)的勞動者，其實這也是試用期最本質(zhì)的特征，試用當(dāng)然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，正式使用后再去試用呢？

【操作指引】這個試用期對策是不可行的，會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風(fēng)險中。

4. 勞動法與勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定的異同

勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）中規(guī)定，按照《勞動法》第21條的規(guī)定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

新、舊法關(guān)于試用期規(guī)定的細(xì)微變化：

（一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規(guī)定更加具體：

（1）勞動合同期限在一年以下的試用期限：

舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；

新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。

（2）勞動合同期限在一年以上的試用期限：

舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?？傻贸鼋Y(jié)論，二年以上的，試用期最長可達(dá)六個月。

新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

（二）有關(guān)試用期適用的變化

（1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的試用期限：

舊法：沒有具體規(guī)定，可以約定試用期。

新法：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得約定試用期。

（2）不能重復(fù)約定試用期的適用

舊法：試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。

新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【操作指引】用人單位應(yīng)當(dāng)注意勞動合同法對試用期規(guī)定的細(xì)微變化，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動者，崗位發(fā)生變更，或者勞動合同續(xù)簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。

5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風(fēng)險

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定一個月到六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系。用人單位該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。

勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)?！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當(dāng)然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？

【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規(guī)定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁。

【律師評析】根據(jù)法律規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規(guī)定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關(guān)系，電子廠將張某解雇應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【操作指引】勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風(fēng)險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

6. 用人單位簽訂單獨的試用期合同的法律風(fēng)險

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

【典型案例】小王新入職某貿(mào)易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個月試用期滿，如果小王能夠為公司帶來新的訂單，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達(dá)到公司規(guī)定的業(yè)績，公司將不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

【律師評析】勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權(quán)益，規(guī)定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規(guī)定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。

【操作指引】約定單獨的試用期合同不僅僅需承擔(dān)違法約定試用期的風(fēng)險，還白白“浪費(fèi)”了一次固定期限合同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的，需訂立無固定期限勞動合同，用人單位單獨簽訂試用期合同太不值得了。

7. 試用期內(nèi)用人單位是否需繳納社會保險費(fèi)

試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費(fèi)，這是實踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費(fèi)，導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。《勞動法》第七十三條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工傷殘或者患職業(yè)??；（四）失業(yè)；（五）生育。實際上，勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關(guān)系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

【典型案例】2004年3月，張某被某廣告公司錄取，廣告公司通知他于3月15日報到上班，同時告知試用期三個月，試用合格后簽訂勞動合同，辦理社會保險。工作兩個月時，張某發(fā)現(xiàn)單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動合同，辦理社會保險，于是向勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)舉報該單位違法行為。勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)受理該舉報后，及時向該單位勞資負(fù)責(zé)人調(diào)查了解情況，調(diào)閱單位員工花名冊、工資表、勞動合同和社會保險登記及繳納材料，發(fā)現(xiàn)舉報人反映情況屬實?；谝陨鲜聦?，勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定，對該公司下達(dá)《勞動保障監(jiān)察限期改正指令書》，責(zé)令廣告公司在7天內(nèi)與該十五名員工補(bǔ)簽勞動合同，為他們補(bǔ)辦社會保險，并對公司關(guān)于勞動合同試用期約定條款進(jìn)行特別政策指導(dǎo)。三天后該公司與十五名新員工簽訂了勞動合同，并為他們補(bǔ)辦了兩個月的社會保險。

【律師評析】用人單位不應(yīng)當(dāng)存在試用期不繳納社會保險費(fèi)的僥幸心理，如果勞動者在試用期發(fā)生工傷、疾病、意外傷亡，公司將承擔(dān)因此發(fā)生的大筆賠償費(fèi)用，得不償失。

【操作指引】試用期內(nèi)用人單位未為勞動者繳納社會保險費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)繳，避免被投訴的風(fēng)險，按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位未依法繳納社會保險費(fèi)的，勞動者有權(quán)解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

8．勞動者在試用期內(nèi)的工資的確定

由于勞動法對試用期的規(guī)定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權(quán)益，試用期演變成了“白干期”“廉價期”，勞動者在試用期內(nèi)獲得的勞動報酬非常低廉，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的利益。為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同法規(guī)定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。

【典型案例】小王于2006年4月份進(jìn)入一家制鞋廠打工，在簽訂勞動合同時，公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。小王不同意，公司說根據(jù)有關(guān)政策的規(guī)定，試用期工資可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，并向小王出具了一份文件，是勞動部對《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定，該文件里面有一條：“學(xué)徒工、熟練工、大中專畢業(yè)生在學(xué)徒期、熟練期、見習(xí)期、試用期及轉(zhuǎn)正定級后的工資待遇由用人單位自主確定?！毙⊥醪恢拦镜恼f法是否有道理，遂向律師咨詢。

【律師評析】勞動和社會保障部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關(guān)系后，試用、熟練、見習(xí)期間，在法定工作時間內(nèi)提供了正常工作，所在單位應(yīng)當(dāng)支付其不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資?？梢娮畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)是法律的最低底線，用人單位不得突破。為了保障勞動者的利益，勞動合同法做出了新的規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

【操作指引】如何理解“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”？應(yīng)當(dāng)理解為：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

9．用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責(zé)任

《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

（1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限

比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限的案例。勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規(guī)定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令用人單位改正。假如該試用期已經(jīng)履行了五個月，則用人單位應(yīng)當(dāng)從第三個月開始每月按照3500元的標(biāo)準(zhǔn)支付小張賠償金10500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15000元（3000元×5個月）。

（2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期

勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

（3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期

勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。

（4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的

勞動合同法第十九條第四款規(guī)定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。

【操作指引】用人單位需充分理解勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定，避免在實踐中違法約定試用期。

10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知解除勞動合同的權(quán)力，該解除權(quán)應(yīng)當(dāng)是無條件的，同時，勞動合同法規(guī)定勞動者承擔(dān)違約責(zé)任只限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定和競業(yè)限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約責(zé)任實際上限制了勞動者的解除權(quán)，侵害了勞動者的合法權(quán)益，違反了法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效條款。

【操作指引】勞動者在試用期解除勞動合同需提前三日通知用人單位，違反該規(guī)定解除勞動合同的，為違法解除勞動合同，需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 11.試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用

根據(jù)《勞動合同法》第三十七條之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！秳趧硬哭k公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1995］264號）規(guī)定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費(fèi)用?！彼?，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。

【操作指引】為了避免勞動者在試用期內(nèi)獲得用人單位的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后離職，用人單位可采取如下應(yīng)對措施：（1）盡量不在試用期內(nèi)支付專項培訓(xùn)費(fèi)用對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；（2）如急需對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且勞動者仍處于試用期的，可協(xié)商縮短試用期。

12.試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用

《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1995］264號）規(guī)定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）第四條第（一）項規(guī)定向職工索賠?！哆`反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條第（一）項規(guī)定，……勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用。從勞動部該復(fù)函的規(guī)定看，試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費(fèi)用的。

《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，《勞動合同法》第九十條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從該規(guī)定看，勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內(nèi)未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業(yè)限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內(nèi)只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務(wù)，該解除行為就符合法律規(guī)定，無須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費(fèi)用。

【操作指引】勞動者在試用期內(nèi)如提前3日通知解除勞動合同，已經(jīng)履行法定解除程序，當(dāng)然無須承擔(dān)賠償責(zé)任，如勞動者違反勞動合同法的規(guī)定，在試用期未提前通知用人單位就擅自離職，則需承擔(dān)賠償責(zé)任。

13.試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的限制

在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時辭退員工？很多用人單位均存在一個錯誤的認(rèn)識，認(rèn)為在試用期內(nèi)完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這種認(rèn)識是錯誤的，不單單損害勞動者的權(quán)益，也會給用人單位帶來法律風(fēng)險。勞動合同法第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?？梢?，試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。

用人單位在試用期解除勞動合同負(fù)有舉證義務(wù)，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，否則，需承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。

【操作指引】需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據(jù)勞動部辦公廳對《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)〔1995〕1號）的有關(guān)規(guī)定，如果勞動者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。

14.試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人單位在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的權(quán)利，但也需遵循相關(guān)的程序規(guī)定，不得隨意為之。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)定：

（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達(dá)給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

【操作指引】用人單位試用期內(nèi)解除勞動合同需保留履行法定程序的書面證據(jù)，并且保留送達(dá)的書面證據(jù)。

15.試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同

試用期是指用人單位對新招收的勞動者進(jìn)行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進(jìn)一步考察的時間期限，試用期也是一個相互適應(yīng)、雙向選擇的過程?！秳趧雍贤ā返谑艞l規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后，以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同，該做法顯然不符合法律的規(guī)定。從法條的含義看，勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號）也對此進(jìn)行了具體的規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。

【典型案例】小強(qiáng)于2005年7月10日應(yīng)聘進(jìn)入一家通訊公司擔(dān)任公司業(yè)務(wù)代表，工資為每月1500元。公司與小強(qiáng)簽訂了二年期限的勞動合同，約定試用期為3個月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強(qiáng)在公司雖業(yè)務(wù)平平，但也遵守公司規(guī)章制度，這樣，一晃眼三個月過去了，小強(qiáng)也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日，小強(qiáng)突然接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為小強(qiáng)工作三個月沒有業(yè)績，不符合公司的錄用條件。

【律師評析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內(nèi)對小強(qiáng)進(jìn)行考核，也沒有向小強(qiáng)提出解除勞動合同的要求，而是在雙方約定的試用期滿后才以小強(qiáng)不符合錄用條件提出解除勞動合同，顯然不符合勞動合同法規(guī)定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規(guī)定，因此，公司對小強(qiáng)的解雇行為不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律后果。

【操作指引】用人單位要在試用期內(nèi)解除勞動合同，實務(wù)操作中必須符合下面的兩個條件：（1）需在試用期內(nèi)對勞動者是否符合錄用條件進(jìn)行考核，能夠提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據(jù)，司法實踐中一般從兩方面進(jìn)行認(rèn)定，一是用人單位對某一崗位的工作內(nèi)容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有作出客觀的記錄和評價。（2）解除勞動合同決定應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。

16、勞動者試用期不合格能否延長試用期

《勞動合同法》第十九條規(guī)定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內(nèi)達(dá)不到用人單位的要求，用人單位可根據(jù)勞動合同法第三十九條之規(guī)定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得延長試用期，用人單位延長試用期的，屬于違法約定試用期，需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是，實踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定的試用期未達(dá)到法律規(guī)定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達(dá)到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？筆者認(rèn)為，如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定，同樣屬于違法約定試用期。

【操作指引】用人單位不得在勞動合同中約定延長試用期，用人單位違法約定試用期的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

17、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的理解與適用

篇7

[關(guān)鍵詞] 勞動法 勞動合同法 試用期 完善

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱為《勞動合同法》）的頒布實施對于完善我國的勞動合同制度具有十分重要的意義，其中對試用期制度的完善也成為了該法的一大亮點。由于實踐的復(fù)雜性及立法者的疏漏，《勞動合同法》的試用期制度還存在不足，需要進(jìn)一步完善。筆者欲對該法的勞動合同試用期制度的不足及其完善發(fā)表淺見，以期拋磚引玉。

一、沒有規(guī)定勞動合同試用期的起算

河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示，但勞動部對這些問題沒有直接予以答復(fù)（參見《勞動部辦公廳關(guān)于勞動合同起算時間和試用期問題的復(fù)函》）?！秳趧雍贤ā穼Υ艘矝]有規(guī)定。按一般的邏輯推理，所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中，個別企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同，在用工的過程中為了達(dá)到隨意解雇勞動者的目的，突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當(dāng)勞動者提出已經(jīng)上班八個月了，企業(yè)說試用期是從昨天開始，我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現(xiàn)，《勞動合同法實施條例（草案）》第十條規(guī)定：依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。

二、勞動合同試用期是否可以延長，沒有定論

對于試用期能否延長，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對這一問題也沒有定論。有學(xué)者認(rèn)為，在勞動合同中約定試用期后，當(dāng)事人無權(quán)延長試用期。但筆者認(rèn)為，既然現(xiàn)行立法對這一問題沒有明確規(guī)定，那就意味著當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下可以意思自治，同時也要承認(rèn)雙方當(dāng)事人已經(jīng)簽訂的勞動合同的效力。因此，對于勞動合同試用期的能否延長，首先，在約定的試用期內(nèi)當(dāng)事人對試用期延長能否達(dá)成一致的意見，若不能，任何一方當(dāng)事人都無權(quán)延長試用期；需要說明的是，在約定的試用期滿后，雙方也無權(quán)延長試用期，因為此時的勞動合同已經(jīng)進(jìn)入了正式期了。其次，當(dāng)事人就試用期延長達(dá)成一致意見，也必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。這里又分為兩種情況：一是勞動合同的期限沒有變更。例如，張三應(yīng)聘到某公司，雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同，其中約定了30天的試用期。在試用的過程中，某公司為了更全面考察張三，與張三協(xié)商延長試用期，雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例，某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限，但又擔(dān)心對張三的考察不全面，因此與張三協(xié)商在延長勞動合同的同時延長試用期，即勞動合同由原來的兩年延長到四年，試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規(guī)定，因此是有效的。

三、試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)不明確

《勞動合同法》第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。從表面上看，該條對試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，但實際上該規(guī)定仍然不明確，存在嚴(yán)重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。從條款文字上來看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。

《勞動合同法》實施后，學(xué)術(shù)界、立法者都意識到了這個問題。因此，在《勞動合同法實施條例(草案）》第十八條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。本條規(guī)定采納了上述第二種理解，但筆者認(rèn)為這一規(guī)定又有可能產(chǎn)生新的問題，即作為處于強(qiáng)勢的企業(yè)方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者，因為“或者”是選擇關(guān)系。為了保護(hù)勞動者的利益，筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。

四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期，實踐中起爭議

為了防止用人單位招用勞動者反復(fù)試用，損害勞動者權(quán)利的行為，《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。筆者認(rèn)為這一規(guī)定過于絕對，沒有考慮到離職后再次被招用的情形?，F(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，回到原單位的勞動者有的可能從事原來的崗位，有的可能從事新的崗位。對于勞動者從事原崗位工作，單位對其有一定的了解，因此不需要再次試用；而對于后者，勞動者從事全新的崗位，若不試用，用人單位就有可能不能全面了解勞動者，進(jìn)而擔(dān)心其能否勝任工作。在這種情況下，用人單位因考慮現(xiàn)行立法規(guī)定而拒絕錄用離職員工，這對勞動者而言也是很不公平的?！秳趧硬筷P(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規(guī)定：用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定十分合理。進(jìn)而筆者建議，在《勞動合同法》第十九條第二款之后加上“但書”，即“但工作崗位發(fā)生變化的，雙方可以自愿約定試用期?！?/p>

五、試用期勞動合同的解除，存在漏洞

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l明確規(guī)定在三種情況下用人單位可解除勞動合同（即無過失性辭退），但第二十一條規(guī)定用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同又排除了第(三)項的適用，即“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”?！秳趧雍贤ā返诙粭l與第四十條自相矛盾，因為試用期包含在勞動合同期內(nèi)，試用期是勞動合同期限的一部分。《勞動合同法》第四十條第(三)項所指的“客觀情況發(fā)生重大變化”不可避免地正好發(fā)生在勞動者試用期期間，既然法律規(guī)定用人單位可以依據(jù)該項規(guī)定解除勞動合同，那么在試用期內(nèi)理應(yīng)也可依據(jù)此項規(guī)定解除合同。如果用人單位在“正式合同期”可依據(jù)第四十條第(三)項解除勞動合同，而處于互相考察階段的“試用期”卻不能依據(jù)該項解除勞動合同，這與試用期的非獨立性相沖突，十分不合情理。

同樣的問題也發(fā)生在《勞動合同法》第四十一條（即關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定）身上，因為根據(jù)《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，如果勞動者處于試用期內(nèi)，用人單位卻不得依據(jù)第四十一條解除勞動合同。筆者認(rèn)為，在符合法定裁員條件及程序下，用人單位依據(jù)法律規(guī)定可裁減“正式”員工，卻無法裁減“試用”員工，這不得不令人感到奇怪。難道處于試用期的勞動者的權(quán)利還更大于處于“正式期”的勞動者的權(quán)利？“試用期”本來就是一個雙方相互了解、相互考察的磨合期，這段時期勞動關(guān)系并不穩(wěn)固。既然法律平等地保護(hù)每一位勞動者的權(quán)利，那么為何又要賦予處于“試用期”的勞動者以特權(quán)，以此來限制試用期內(nèi)勞動合同的解除呢？其實上述限制沒有什么實際意義，因為在司法實踐中遇到這種情況，用人單位完全可以等多幾天（畢竟試用期不長），等到試用期滿再行解除勞動合同或者裁員，同樣可達(dá)到目的。

值得欣慰的是，《勞動合同法實施條例（草案）》第二十七條第二款規(guī)定：依照勞動合同法第四十條第三項關(guān)于客觀情況發(fā)生重大變化解除勞動合同的規(guī)定和第四十一條關(guān)于裁減人員的規(guī)定，用人單位可以解除試用期內(nèi)的勞動者的勞動合同。至此，《勞動合同法》第二十一條中存在的漏洞有望解決。

參考文獻(xiàn):

[1]石先廣:勞動法律問題與實務(wù)操作[M].北京：中國法制出版社，2007

[2]李景森 賈俊玲:勞動法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2001

篇8

 

關(guān)鍵詞:勞動合同　調(diào)查　探討

勞動合同是勞動關(guān)系確立的普遍性法律形式，亦是勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。研究和完善勞動合同制度，具有重要的理論和實踐意義。為此，筆者對廣州某高校勞動法規(guī)執(zhí)行狀況展開了一次抽樣調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果進(jìn)行了分析和探討。

一、調(diào)查對象基本情況

    1.本次調(diào)查范圍包括該高校所屬巧個不同類型單位。調(diào)查采取無記名問卷方式進(jìn)行。由各單位人事勞資部門主管作答，資料來源真實、可信。

    2。被調(diào)查對象涵蓋上述單位實行勞動合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇傭方式的人員。被調(diào)查者主要從事教育、科研、醫(yī)療衛(wèi)生、后勤服務(wù)等崗位工作。個人身份分別為專業(yè)技術(shù)人員、行政干部、工人等，大部分具有高學(xué)歷、有專長等特點。

二、現(xiàn)行勞動法規(guī)的執(zhí)行狀況

    1。通過調(diào)查得知，各單位在招聘員工中具有以下共性:a.對員工的要求排前三位的分別為:學(xué)歷、年齡及健康狀況、個人專長;b.均根據(jù)本單位具體情況與員工簽訂勞動合同，勞動合同期限為1-3年，試用期3-6個月不等，并在合同中規(guī)定應(yīng)遵守單位規(guī)章制度及雙方的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任;c.簽訂書面勞動合同時，均認(rèn)為以下內(nèi)容為必須條款:即勞動合同期限、違約責(zé)任、工作內(nèi)容、勞動紀(jì)律、職工福利、合同終止的條件、勞動報酬、社會保險等;d.在勞動合同中，應(yīng)明確勞動者具體崗位，合同期內(nèi)一般不予改變，同時為職工購買了養(yǎng)老保險和失業(yè)保險。

    2.被調(diào)查單位在管理勞動合同人員時的一些具體做法為:a.嚴(yán)格執(zhí)行每周40小時法定工作時間，如工作需要加班加點，一般采取補(bǔ)休或給付加班加點工資的方式;b，如勞動者被判刑或被勞教，各單位均會與勞動者解除合同;如發(fā)生爭議，各單位均傾向選擇勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議;c.勞動合同屆滿時，各單位均有一整套嚴(yán)格的考核措施。如考核合格，且崗位需要，可續(xù)簽下一聘期的勞動合同。對勞動者實行同工同酬的給付方式，對專業(yè)技術(shù)人員按規(guī)定享有一定的帶薪假。

    3.被調(diào)查單位對勞動法規(guī)執(zhí)行現(xiàn)狀的看法。a.多數(shù)單位認(rèn)為現(xiàn)行的《中華人民共和國勞動法》對企業(yè)與勞動者的權(quán)利與義務(wù)規(guī)定明確，具有可操作性。但亦有少數(shù)單位認(rèn)為現(xiàn)行的《中華人民共和國勞動法》對企業(yè)權(quán)利的限制不適宜。例如國家立法時對保護(hù)勞動者的合法權(quán)益闡述較多，但對企業(yè)的合法權(quán)利闡述相對較少，沒有體現(xiàn)企業(yè)與勞動者平等主體的地位;b.對“勞動者普遍處于弱勢地位”這一觀點，被調(diào)查單位持認(rèn)同態(tài)度的約占60%。另有40%的單位則認(rèn)為，現(xiàn)行勞動者維權(quán)意識日益加強(qiáng)，個別勞動者單方面解除勞動合同時往往不辭而別，且動不動就以告到法院相要挾，給單位管理造成一定壓力，導(dǎo)致成本資源損失。C.對于用人單位依法解除勞動合同和勞動合同期限屆滿不續(xù)簽時，用人單位需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或生活補(bǔ)助費(fèi)這一規(guī)定持贊成態(tài)度的約占70% ,另有30%的單位認(rèn)為目前經(jīng)濟(jì)不景氣，企業(yè)負(fù)擔(dān)沉重，不應(yīng)額外支付補(bǔ)償金。

三、問題與對策

    1.應(yīng)依法改變單方面訂立勞動合同試用期的現(xiàn)象。調(diào)查表明，目前普遍存在用人單位單方面在合同中訂立試用期的情況，這是違反勞動法規(guī)定的。因為試用期的約定必須出于當(dāng)事人的合意，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的不能認(rèn)定存在試用期。同時，對勞動法25條第1項規(guī)定“試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件”中的“錄用條件”應(yīng)作廣義的理解，即理解為用人單位對勞動者的綜合要求。

   2.無固定期限的勞動合同應(yīng)作為主要用工形式。我國勞動法對勞動合同期限的規(guī)定分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種情形。實際上，目前用人單位與勞動者簽訂的勞動合同一般都是有固定期限的，很少簽訂無固定期限合同。在我國就業(yè)形勢處于勞動力供大于求的情況下，普通勞動者受到下崗和失業(yè)的壓力，根本無法和用人單位討價還價。我國勞動法的價值取向，應(yīng)將無固定期限的勞動合同作為主要的用工形式。對有固定期限的勞動合同用列舉的方式明確規(guī)定只有在一些特定情形下，才允許使用，法律應(yīng)對此有更加詳細(xì)的規(guī)范。

 

    3.應(yīng)正確看待“勞動者處于弱勢地位”的問題。勞動者處于弱勢地位，其主要原因為:a.從財產(chǎn)占有上看，勞動者一無所有，用人單位擁有生產(chǎn)資料等物質(zhì);從客觀情況看，勞動力過剩是一種常態(tài)現(xiàn)象，因此勞動者在挑選用人單位時選擇余地不大。b.勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動力的租賃關(guān)系，勞動力的特殊性決定了這種租賃使用關(guān)系有利于租用方，而不利于出租方。c.勞動力素質(zhì)的提高是一種長期的投資，一般情況下是由勞動者自己支付費(fèi)用，但與回報不成正比。d.勞動力以勞動者的生命為載體也決定了勞動法要特別保護(hù)勞動者。因此，勞動法第1條明確規(guī)定:“為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法”。由此可見，勞動法的基本精神應(yīng)理解為:勞動者享有勞動力所有權(quán)以及偏重保護(hù)勞動者。那種認(rèn)為勞動法僅提出保護(hù)勞動者合法權(quán)益，沒有保護(hù)用人單位的合法權(quán)益的認(rèn)識是片面的。

    4.依法解除勞動合同時，用人單位應(yīng)依據(jù)不同情況，向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對這一問題，雖然《勞動法》沒有明確的規(guī)定，但根據(jù)被調(diào)查單位的認(rèn)知程度和《勞動法》的立法精神來看，用人單位適當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不僅是一種人性化的做法，也是一種社會義務(wù)。廣東省新近修改的勞動合同管理規(guī)定，對終止勞動合同和解除勞動合同支付生活補(bǔ)助費(fèi)問題作了明確的界定。即對1986年9月30日以前參加工作，并在本單位轉(zhuǎn)為合同制職工的原固定工，終止合同時，應(yīng)當(dāng)向職工支付生活補(bǔ)助費(fèi)。對不屬于此范圍終止勞動合同的人員，可以不支付生活補(bǔ)助費(fèi)。對于合同其中一方解除勞動合同且符合經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條件的，用人單位要按規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。廣東省這一規(guī)定的實施，較好地解決了終止勞動合同和解除勞動合同人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。

篇9

【關(guān)鍵詞】勞動合同；試用期；弊端；完善建議

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2014）02-087-03

勞動合同中的試用期是勞動者與用人單位之間加深了解、建立互信的橋梁，是勞動合同步入正軌的序曲，是勞動合同順利履行的探照燈，正是因為試用期如此重要，我們才必須明確勞動合同試用期的若干問題，從而在實踐中更好地適用試用期，讓試用期在法律的規(guī)制之下發(fā)揮更大的作用。下面，我將從以下幾個方面對試用期進(jìn)行簡要的分析和思考：

一、勞動合同試用期的概念及特征

（一）概念

勞動合同試用期，是勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方建立勞動關(guān)系時，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內(nèi)特別約定的一個供當(dāng)事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴(yán)格限制的期間。①，所謂“試用期”的“試”是雙方面的，它是用人單位和勞動者之間相互考察和雙向選擇的過程。

（二）特征

1.試用期必須是雙方當(dāng)事人自愿訂立的，是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。它是勞動合同的可備條款，并不是所有的勞動合同都要約定試用期。

2.試用期包含于勞動合同之內(nèi)，并不是獨立于勞動合同之外的，而且我國勞動合同法明確規(guī)定，僅規(guī)定試用期的勞動合同，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

3.勞動合同具有限制性。雖說用人單位與勞動者可以自由訂立勞動合同，但是我國法律對勞動合同還是做出很多限制性規(guī)定。如：《勞動合同法》第十九條規(guī)定了勞動合同的期限，第二十條規(guī)定了試用期對的工資，第二十一條規(guī)定了試用期內(nèi)解除勞動合同的情形。

4.試用期的適用對象具有特定性，試用期只對用人單位新錄用勞動者適用，對于在職的老員工是不能適用的，這一特點是試用期適用對象特定的具體體現(xiàn)，也是試用期與其他相關(guān)期限的主要區(qū)別。②這些規(guī)定都從不同的側(cè)面對勞動合同的試用期進(jìn)行了規(guī)制，使試用期得以在法律許可的的范圍內(nèi)正常適用。

二、我國現(xiàn)行法律對試用期的相關(guān)規(guī)定

（一）對勞動合同試用期期限的規(guī)定

我國《勞動法》第二十一條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。而《勞動合同法》第十九條的規(guī)定更加具體，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（二）試用期內(nèi)工資的規(guī)定

《勞動合同法》第二十條對試用期做了這樣的規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。在具體應(yīng)用中，對于“百分之八十”所針對的對象存在很大的爭議?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十五條針對《勞動合同法》第二十條含混不清的措辭進(jìn)行了具體準(zhǔn)確的說明，明確規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位工資的80%或者不低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定，使勞動者在試用期期間的工資有了更加具體量化的標(biāo)準(zhǔn)，為勞動者維權(quán)提供了更加精確具體的法律保障。

（三）試用期內(nèi)解除勞動合同的規(guī)定

《勞動合同法》規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)提前30天通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位在滿足《勞動合同法》第三十九條即時解除條件和四十條一二款用人單位無過失性辭退的條件時，可以與勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同，但應(yīng)與勞動者說明理由。由此可以看出，試用期內(nèi)勞動者和用人單位的權(quán)利義務(wù)不同。法律關(guān)于試用期內(nèi)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，更多表現(xiàn)為勞動者在試用期以權(quán)力為主，用人單位以義務(wù)為主。如果用人單位在試用期內(nèi)有違反勞動法和勞動合同的約定，勞動這不僅可以隨時解除勞動合同，而且有權(quán)要求用人單位賠償損失，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。③

三、我國試用期制度存在的弊端

與以往的法律法規(guī)相比，《勞動合同法》對于試用期的規(guī)定已經(jīng)比較具體、明確，對于規(guī)制勞動者和用人單位的權(quán)利，解決實踐中的勞動爭議糾紛發(fā)揮了不可磨滅的作用，但其仍然存在很多缺陷，在司法實踐中難以忽略。

（一）規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”不合理

不可否認(rèn)，這一條款的規(guī)定，避免了用人單位濫用試用期，與用人單位多次約定試用期，侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象。勞動者在試用期期間的工資在通常情況下是低于其正常工作后的工資的，用人單位與勞動者反復(fù)約定試用期，可能使勞動者所得的工資過少，使用人單位從中獲利。但是此款規(guī)定也忽略了這樣一個事實：當(dāng)勞動者較長時間離職后又回到其原來工作的工作崗位，而原工作崗位已經(jīng)發(fā)生了相當(dāng)大的變化，超出勞動者適應(yīng)范圍的情形。此時規(guī)定用人單位與勞動者不能再次約定試用期，對于用人單位和勞動者來講都很不利。

（二）我國試用期規(guī)定的期限過長

雖然是按照勞動合同的期限來確定試用期，但是最長6個月的期限過長，與我國《勞動合同法》保護(hù)勞動者權(quán)利的立法宗旨不符。俄羅斯的勞動合同試用期為3個月，特殊情況在征得工會同意后最長可以延長到6個月；越南的試用期一般為3 0天，具有高度專業(yè)化的技術(shù)工作試用期不得超過60天；法國的試用期一般為2周，最長不超過1個月。與上述規(guī)定相比，我國的勞動合同試用期期限就顯得太過冗長④。這樣的規(guī)定會喪失試用期的靈活性，不利于用人單位和勞動者在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)作出較好的雙向選擇。

（三）對于試用期適用主體的規(guī)定單調(diào)、僵化

我國法律缺乏對特定群體的法律保護(hù)，凡是初次就業(yè)的勞動者，都可以與用人單位約定試用期，沒有規(guī)定不適用試用期的人群，而國際社會通行的勞動法則對此一般都有限制。

（四）用人單位解除勞動合同隨意

用人單位動輒以勞動者不符合錄用條件為由，隨意與勞動者解除勞動合同。我國法律和相關(guān)的司法解釋并沒有對“錄用條件”加以明確的解釋，因此用人單位在這方面常常趁機(jī)鉆空子，以自己的意志隨意解釋“錄用條件”，而且沒有按照法律的的規(guī)定，對勞動者不符合錄用條件的情形加以證明。在這種情況下，用人單位一般不會向勞動者支付賠償金，勞動者與用人單位的勞動關(guān)系就會處于更加不穩(wěn)定的狀態(tài)，使得在勞動關(guān)系中本就弱勢的勞動者一方處于更加被動無助的地位。

四、完善我國勞動合同試用期的立法建議

（一）對勞動合同試用期約定的次數(shù)作出修改

原則上，勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期，但勞動者由于自身原因離職五年以上再次回到原工作崗位的，或者勞動者調(diào)動到與原工作崗位存在較大差異的崗位時，可以在工會的主持下，用人單位與勞動者協(xié)商再次約定一次試用期。不論勞動合同的期限多長，第二次試用期不得超過1個月。

（二）重新確定勞動合同的期限

從國外立法的經(jīng)驗來看，試用期的約定不宜過長，既要對試用期加以嚴(yán)格的限制，同時也要給企業(yè)較大的靈活度。所以，勞動合同期限在3個月以上1年以下的，可以不約定試用期，約定試用期的，不得超過兩周；勞動合同期限在1年以上不足三年的，試用期不得超過一個月；三年以上固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同，試用期不得超過3個月。已完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，如果任務(wù)完成期限在三年以上，經(jīng)用人單位和勞動者協(xié)商，可以約定試用期，但是期限不得超過兩個月。勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。對于勞動合同期限處于臨界狀態(tài)的情形，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮工會在維護(hù)勞動者合法權(quán)益和協(xié)調(diào)勞動者與用人單位之間關(guān)系的作用，工會、勞動者、用人單位要進(jìn)行協(xié)商，確定是否約定試用期以及約定多長時間的試用期。

（三）對試用期的適用主體作出限制

我國在試用期的適用主體方面，確實規(guī)定比較簡陋，因此我們可以借鑒世界上其他國家的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國現(xiàn)階段的具體國情，對試用期的適用主體加以限制，從而完善我國的相關(guān)立法。筆者認(rèn)為，對于初次就業(yè)、再就業(yè)變更工作崗位、離職五年以上再次回到工作崗位的勞動者，可以約定試用期，但是以下幾種人除外：1.孕婦或者正在哺乳不滿一周歲嬰兒的婦女；2.已滿16周歲不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的人；3.退役軍人；4.以工代賑者；5.因自然災(zāi)害或者國家政策而移民的人。上述這幾種人，他們或是生理或身體上十分脆弱，需要關(guān)照，或是出于生計所迫，不得不參加工作來獲取收入養(yǎng)活自己和家人，因此出于人道主義和理性關(guān)懷，我們在立法上需要給他們更多的照顧。我國法律也重視對女職工和未成年人的保護(hù)，而試用期這方面是對他們權(quán)益保護(hù)的欠缺之處，因此規(guī)定第1，2兩種人免用試用期，確實具有現(xiàn)實的必要性。而3，4，5幾種人或是為國家做出犧牲，或是生活困難，國家在立法上適用試用期這方敏對他們給予照顧也是合情合理。同時，上述幾種人由于其自身的特性，往往迫于生計參加工作，因此在工作中也會更加努力，具有較高的生產(chǎn)積極性，所以免除他們的試用期也具有現(xiàn)實的可行性。法律規(guī)定他們不適用試用期，可以更好地保護(hù)他們，增加他們工作的穩(wěn)定性。

（四）嚴(yán)格限定用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的條件

錄用條件是用人單位在招聘勞動者時對勞動者的資格、教育背景、工作經(jīng)歷等提出的要求和標(biāo)準(zhǔn)⑤。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。由此可以看出，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由而與勞動者解除勞動合同時，相關(guān)的舉證責(zé)任應(yīng)由用人單位承擔(dān)。對用人單位而言，解雇試用期勞動者是其在試用期約定中保留的特權(quán)，但在解雇權(quán)行使的時候，證明試用期員工不符合錄用條件則又轉(zhuǎn)化為其對應(yīng)的義務(wù)⑥。除此之外，還應(yīng)該做到以下幾點：

1.法律應(yīng)明確規(guī)定，在簽訂勞動合同、約定試用期之前，就應(yīng)該把該用人單位的錄用條件確定，并明文記錄在勞動合同中，即錄用條件應(yīng)成為約定試用期的勞動合同的一個必備條款，以便將來試用期結(jié)束后，用人單位解除勞動合同取證方便，也利于勞動者在認(rèn)為用人單位解除勞動合同不合理時依法維權(quán)。

2.立法應(yīng)該明確規(guī)定，用人單位要建立相應(yīng)的考評機(jī)制。包括考評時間間隔，用人單位的考評人員組成，考評計分方法，試用期期間獎懲記錄等都應(yīng)該明確約定在勞動合同中。

3.立法應(yīng)該賦予用人單位對勞動者進(jìn)行調(diào)查的權(quán)利，在不侵犯勞動者隱私的前提下，用人單位可以對勞動者關(guān)于合同中寫明的錄用條件（例如：學(xué)歷、工作經(jīng)驗等）進(jìn)行調(diào)查，以便確定勞動者是否是以欺詐的方式訂立的勞動合同。但同時用人單位也不得干涉勞動者的隱私，對于合同中未列明的錄用條件，不得進(jìn)行調(diào)查。用人單位的行為對勞動者的隱私和正常工作生活造成侵害的，勞動者可以依法向人民法院提訟。

（五）增加用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的賠償金

對于用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的情形，如果用人單位濫用解雇權(quán)，借試用期的有利時機(jī)惡意與勞動者解除勞動合同，從中謀取利益，損害勞動者的合法權(quán)益，則應(yīng)該以滿月的正常工資為標(biāo)準(zhǔn)，就約定的試用期的剩余期限，向勞動者支付賠償金。

長期以來，就業(yè)壓力日趨加大，用人單位和勞動者之間的矛盾也日漸沖突，試用期是建立和諧勞動關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序的一個有利武器。盡管現(xiàn)階段我國在試用期方面的立法還不時盡善盡美，但是我們相信，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動立法工作也會與時俱進(jìn)，不斷發(fā)展。畢竟試用期在具體應(yīng)用中是具有可控性的，越來越多的專家學(xué)者對此也做了各種研究和探討，因此我們相信，試用期在緩和勞動關(guān)系，改善就業(yè)局面方面，一定會發(fā)揮越來越多大的作用。

注釋：

①郭文龍.勞動合同試用期研究[J].政治與法律，2002（2）.

②侯煒.勞動合同試用期法律制度研究[J].法制與社會，2012（7上）.

③姜穎.勞動合同法論[M].法律出版社，2006：123.

④方紅舟.試論勞動合同的試用期[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2011（3）.

⑤廖名宗，翟玉娟，向明華.中華人民共和國勞動合同法精解[M].法律出版社，2007：48.

⑥李國慶.論勞動合同的試用期[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009（3）.

參考文獻(xiàn)：

[1]閆平平.對勞動合同試用期若干問題的簡思[J].法制與社會， 2012（9）.

[2]高大慧.關(guān)于勞動合同試用期的若干問題”[J].北京市工會干部學(xué)院學(xué)報，2007（3）.

[3]羅威.關(guān)于我國勞動合同試用期制度的研究[J].合肥學(xué)院學(xué)報， 2009（1）.

[4]郭晨，尹俊.勞動合同試用期內(nèi)勞動者權(quán)益的保護(hù)[J].中國市場， 2012（11）.

[5]林野.勞動合同試用期若干問題探討[J].中國職工教育，2012（14）.

[6]方紅舟.試論勞動合同的試用期[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2011（3）.

[7]蔡華為.勞動合同試用期中用人單位的單方解除權(quán)[J].法制博覽，2013（3）.

篇10

關(guān)鍵詞：試用期；勞動合同；書面形式；風(fēng)險控制

引 言

什么是成本？有個通俗的說法，成本就是企業(yè)為了賺錢而必須花的錢，所以真正的成本是不能砍的，因為砍成本會影響企業(yè)賺錢。企業(yè)不要怕花錢，關(guān)鍵是看花了錢后能帶來多少利潤。在新的經(jīng)濟(jì)形勢下，如何建立和諧的勞資關(guān)系、控制成本、預(yù)防潛在的用工風(fēng)險，HR面臨著空前的挑戰(zhàn)和全新的戰(zhàn)略機(jī)會。本文從法律的視野及本人的理解，從員工招聘試用期這一階段，提出一點法律建議，希翼作出一些有益的嘗試： 

2008年1月1日《勞動合同法》施行之后，給企業(yè)用人帶來辭退成本增加，承擔(dān)合同、法律風(fēng)險相應(yīng)加大的問題。此前企業(yè)招聘人員不注重全面考慮其各方面素質(zhì)，通常是應(yīng)急為先，如果不適合就馬上辭退。新的勞動法實施后，這種較為隨意的招聘方式肯定是不能繼續(xù)了。否則會對企業(yè)埋下巨大的隱患。

首先，應(yīng)建立起完善的錄用員工條件和規(guī)章制度。企業(yè)在招聘人員廣告中，一般不會注意廣告內(nèi)容的設(shè)計，甚至有夸張性宣傳，相關(guān)崗位要求比較模糊，這為以后的員工管理暗藏“殺機(jī)”，給企業(yè)日后留下敗訴的隱患?！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！庇纱丝梢?，在試用期，企業(yè)解除勞動合同是有條件的，即勞動者要具備《勞動合同法》第39條規(guī)定的六種情形之一或《勞動合同法》第四十條規(guī)定的前兩種情形。實踐中,一般在試用期內(nèi)企業(yè)依據(jù)“不符合錄用條件的”而解除勞動合同的，員工一般也認(rèn)為這樣做沒有什么問題。但是問題如果出現(xiàn)在這里，一旦發(fā)生勞動爭議，企業(yè)將處于不利地位。錄用條件的欠缺或設(shè)計存在瑕疵，企業(yè)在辭退問題上碰壁，為此付出不必要的辭退成本。在以前法律的框架中，企業(yè)隨意通知員工走人的管理思維下，試想，企業(yè)如何“證明”勞動者“不符合錄用條件”呢？

「案例A

2008年1月1日，李先生應(yīng)聘于北京XX茶藝有限公司工作，擔(dān)任銷售經(jīng)理一職。雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為兩年，其中試用期兩個月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司對其進(jìn)行考核，發(fā)現(xiàn)李先生試用期內(nèi)的業(yè)績、工作計劃沒有達(dá)到公司要求。于是，公司決定以李先生試用期不符合錄用條件為由，解除與李先生的勞動合同。同年3月3日，公司將“解除勞動合同通知書”交與李先生，其中載明：由于李先生試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，茲決定即日起解除雙方勞動合同。

其后，李先生對解除勞動合同的決定不服，向朝陽勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求撤銷解除勞動合同決定，恢復(fù)勞動合同關(guān)系。庭審中，李先生訴稱，試用期間公司從未對他的工作提出要求，且2008年3月3日試用期已經(jīng)履行完畢，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。公司辯稱，2008年2月28日李先生未能通過工作考核。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?，F(xiàn)公司在試用期間對李先生考核，并證明李先生不符合錄用條件，所以解除勞動合同符合法律規(guī)定。同時，公司提供“考核結(jié)論單”，上面載明了對李先生從事工作的考核指標(biāo)，且有部門經(jīng)理和人事主管簽字。但李先生對該“考核結(jié)論單”不認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補(bǔ)做的。最后仲裁委員會支持了李先生的主張，理由為公司未能提供充分有效證據(jù)證明李先生試用期不符合錄用條件，且公司在試用期后即2008年3月3日與李先生解除勞動合同，已超過試用期，公司不能再以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。

法律對程序有著嚴(yán)格的要求，上述案例中，用人單位對試用期解聘員工的時間性條件的缺失，最終承擔(dān)不利后果。

用人單位在招聘廣告中，單位一定要明確自己的錄用條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。同時，應(yīng)當(dāng)特別注意，招聘條件并不必然等同于錄用條件。簽訂勞動合同之時。應(yīng)當(dāng)明確將錄用條件記入雙方勞動合同之中。用人單位以不符合“錄用條件”做出解除勞動合同的處理決定應(yīng)具備以下要件：

1、用人單位對錄用崗位、工作職責(zé)有明確的錄用標(biāo)準(zhǔn)（詳細(xì)列明，如；年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、文化程度、身體狀況、業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)業(yè)務(wù)水平等）；

2、勞動者不符合用人單位規(guī)定的錄用條件；

3、用人單位有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件；（A、招聘員工時向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認(rèn)。B實際用工之時，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，要求員工簽字確認(rèn)。）

4、用人單位做出解除勞動合同的時間在勞動者試用期內(nèi)。

二、企業(yè)招聘職員必須建立、完善職工名冊。職工名冊包括人員的基本信息(性別、年齡、學(xué)歷、專業(yè)等)、技術(shù)水平、薪酬福利待遇、勞動用工的形式及合同簽訂的時間?！墩{(diào)解仲裁法》第六條，規(guī)定了發(fā)生糾紛時用人單位就的舉證義務(wù)?！秳趧雍贤▽嵤l例》第三十三條規(guī)定了未建職工名冊的罰則。從而使建立職工名冊成為企業(yè)的一項法律義務(wù)，這對企業(yè)、職員雙方來說，各有利弊。從企業(yè)長期戰(zhàn)略來看，雖然在短期內(nèi)增加了招聘的成本，但更宜形成穩(wěn)定的勞資關(guān)系，增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力。同時，完善員工信息的登記，可以降低雙方信息不對稱造成的風(fēng)險。

在這其中，擇其兩點加以說明：

（一）堅持對員工入職前審查其身體狀況。依據(jù)《勞動法》第二十九條規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。從這些規(guī)定可以看出：

（1）醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同；