導(dǎo)語：如何才能寫好一篇申請檢察院抗訴申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請人：劉__，女，1958年10月1日生，漢族，個體醫(yī)師，住織__，系ss人民法院（1995）織民初字第899號民事判決中被告王正坤之妻。電話：180ssss5320.

被申請人（原一審原告、二審被上訴人、再審被申請人）張__，男，1959年2月17日生，漢族，農(nóng)民，住__.

因申請人與被申請人房屋確權(quán)、房屋典當(dāng)糾紛一案，不服織金縣人民法院（1995）織民初字第899號民事判決；不服織金縣人民法院（2002）織民初字第529號民事判決；不服畢節(jié)地區(qū)中級人民法院（2002）畢民終字第650號民事判決，于2002年12月18日向畢節(jié)地區(qū)中級人民法院申請?jiān)賹彙?003年12月5日，畢節(jié)地區(qū)中級人民法院（2003）黔畢民再終字第19號《民事判決書》駁回了申請人劉相英的再審請求。申請人不服該判決，于2004年3月向畢節(jié)地區(qū)檢察分院提起再審抗訴申請，畢節(jié)地區(qū)檢察分院交由織金縣人民檢察院辦理，織金縣人民檢察院于2004年3月30日作出了織檢民行立字（2004）第1號《民事行政檢察立案決定書》，至今未果?，F(xiàn)依法向貴州省人民檢察院提起再審抗訴申請，請求事項(xiàng)如下：

一、請求貴州省人民檢察院依法對貴州省高級人民法院提起抗訴。

二、此后，請求貴州省高級人民法院依法撤銷畢節(jié)地區(qū)中級人民法院（2003）黔畢民再終字第19號民事判決；（2002）畢民終字第650號民事判決；織金縣人民法院（2002）織民初字第529號民事判決；（1995）織民初字第899號民事判決，提審或指定再審該案，支持申請人的申訴請求。

事實(shí)和理由：

____x

綜上所述，由于一、二審、再審判決不論在認(rèn)定事實(shí)上還是審判程序上均存在錯誤，且拒不糾正，申請人深感不公，于2004年3月根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第187條第二款、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第33條的有關(guān)規(guī)定，向畢節(jié)地區(qū)檢察分院提出再審抗訴申請，畢節(jié)地區(qū)檢察分院將此案交由織金縣人民檢察院辦理，織金縣人民檢察院受理后決定立案審查，至今未果，故特請求貴院對本案予以抗訴。

此致貴州省人民檢察院

篇2

論文關(guān)鍵詞 刑事強(qiáng)制醫(yī)療 適用條件 救濟(jì)程序

刑事訴訟法修改設(shè)立了“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”（以下簡稱刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序）作為四種特別程序之一，使強(qiáng)制醫(yī)療措施納入了法治軌道，對保護(hù)精神病人自身權(quán)益、社會其他正常公民合法權(quán)利、促進(jìn)社會安定有序都具有重要意義。刑訴法第289條規(guī)定，人民檢察院對強(qiáng)制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實(shí)行監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)，尤其是公訴部門，在刑事強(qiáng)制醫(yī)療的移送程序、申請程序、審理程序、法律援助等程序中，理所應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起國家訴訟和法律監(jiān)督職能。

一、適用條件及特點(diǎn)

根據(jù)刑訴法第284條規(guī)定，適用強(qiáng)制醫(yī)療，必須同時具備以下幾個條件：一是犯罪行為的暴力性和后果的嚴(yán)重性；二是不負(fù)刑事責(zé)任的精神病鑒定的必經(jīng)性；三是有繼續(xù)危害社會可能的人身危險性。條文規(guī)定這三個條件，表明了立法者對強(qiáng)制醫(yī)療程序適用的審慎態(tài)度。

作為特別程序之一的刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序，概括起來具備以下特點(diǎn)：

第一，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序啟動的“三輪驅(qū)動”。即公安、檢察機(jī)關(guān)和法院。刑訴法第285條規(guī)定，人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定；對于公安機(jī)關(guān)移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，人民檢察應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。

第二，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序沒有程序意義上的救濟(jì)手段。根據(jù)刑訴法第287條規(guī)定，被決定強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議。

第三，庭審方式特殊?？剞q審三方的構(gòu)造不同于普通程序，訴訟人（法律援助律師）或者法定人在場目的在于通過訴訟的參與權(quán)最終保障被申請人的權(quán)利。此外，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序并非必須開庭審理。

二、對檢察機(jī)關(guān)的影響

新刑訴法生效伊始，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序案件就正式進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)公訴部門的受案范圍，將會給公訴部門帶來不小的影響。以北京市海淀區(qū)人民檢察院為例，我院公訴一處于2013年1月11日正式受理第一起刑事強(qiáng)制醫(yī)療案件，并于同年2月5日辦結(jié)。

第一，刑訴法正式實(shí)施后，公訴部門應(yīng)當(dāng)對符合強(qiáng)制醫(yī)療程序的案件向人民法院提出申請，履行法律監(jiān)督職責(zé)。根據(jù)刑訴法第285條的規(guī)定，對于公安機(jī)關(guān)移送的或者在審查過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。刑訴法第289條規(guī)定，人民檢察院對強(qiáng)制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實(shí)行監(jiān)督。

第二，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序作為全新的程序，公訴機(jī)關(guān)尚沒有辦理此類案件的經(jīng)驗(yàn)。從實(shí)體的角度來看，如何審查涉案精神病人是否實(shí)施了危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的暴力行為；如何判斷涉案精神病人是否有繼續(xù)危害社會可能性等等。從程序的角度來看，案件的辦理期限，如遇有需補(bǔ)充證據(jù)的情況，應(yīng)如何延展期限，公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)的辦案期限是否也應(yīng)該規(guī)定；鑒定程序是否適用刑訴法第二章第七節(jié)關(guān)于鑒定的相關(guān)規(guī)定等等。

第三，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)蔀榻窈髾z察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職能的新領(lǐng)域。如刑訴法第289條賦予檢察機(jī)關(guān)對強(qiáng)制醫(yī)療的決定和執(zhí)行監(jiān)督權(quán)；人民檢察規(guī)則第545條賦予檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序法律監(jiān)督權(quán)。

三、應(yīng)對措施

（一）指定辯護(hù)

從國家立法和司法解釋文件層面看，刑訴法第34條、286條規(guī)定指定辯護(hù)，主體是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院。

北京市三機(jī)關(guān)出臺的強(qiáng)制醫(yī)療實(shí)施辦法，是很好的貫徹落實(shí)法律、體現(xiàn)人權(quán)平等原則、保障弱勢群體合法權(quán)益的體現(xiàn)。該辦法第四條規(guī)定，辦理強(qiáng)制醫(yī)療案件時，涉案精神病人、被申請人或者被告人沒有委托訴訟人的，人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供法律幫助。

（二）司法精神鑒定

法諺：無救濟(jì)則無權(quán)利。只有法律賦予公民更多救濟(jì)手段和途徑，才能使得有精神疾病的患者得到及時的治療，假冒精神病人逃避刑事處罰和“被精神病”的事件得到有效的遏制。

對犯罪的精神病人進(jìn)行司法精神醫(yī)學(xué)鑒定，是正確適用強(qiáng)制醫(yī)療的前提。當(dāng)前，刑事法（包括司法解釋）沒有對司法精神鑒定主體作專門規(guī)定，有的也只是概括式規(guī)定，如高院刑訴解釋第532條、人民檢察規(guī)則第543條第1款第4項(xiàng)、刑訴法第146條。簡言之，對于被申請人的司法精神鑒定作出主體是司法機(jī)關(guān)；如果被申請人及其法定監(jiān)護(hù)人、訴訟人等對鑒定意見有異議的，那么需要檢察機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)。

筆者以為這一做法需要完善，原因在于：《精神衛(wèi)生法》（2012年10月26日通過，自2013年5月1日起施行）的出臺，結(jié)束了之前混亂的司法精神醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)的局面，形成了明確的鑒定體系。根據(jù)該法第32條規(guī)定，精神障礙患者對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)鑒定有異議的，可以原醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其他具有合法資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出再次診斷；對再次診斷結(jié)論有異議的，可以自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行精神障礙醫(yī)學(xué)鑒定。

因此，筆者贊同《精神衛(wèi)生法》的規(guī)定，精神司法鑒定的主體是公安機(jī)關(guān)、人民法院、患者及其法定監(jiān)護(hù)人，檢察機(jī)關(guān)扮演監(jiān)督者的角色，對鑒定的程序合法與否進(jìn)行監(jiān)督。

（三）審查被申請人是否有繼續(xù)危害社會的可能

正如前文所述，啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序條件有三，其中一條即：有繼續(xù)危害社會可能的?！坝欣^續(xù)危害社會可能”采取了一種開放的表述，檢察機(jī)關(guān)在審查該強(qiáng)制醫(yī)療申請時有較寬自由裁量空間，但并不是無章可循。有無繼續(xù)危害社會可能的重要前提是精神狀態(tài)，這涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)的承辦人對于法律問題進(jìn)行專業(yè)判斷，但是對于被申請人精神狀態(tài)的把握，筆者以為，主要還是需要憑借精神疾病方面的專家作出的鑒定意見或者其他材料，?這些材料均有助于判斷涉案精神病人的社會危害性，減少承辦人的個人主觀上的判斷。

（四）救濟(jì)程序

刑訴法第287條第2款規(guī)定，被決定強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。這一規(guī)定區(qū)別于普通程序。在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，考慮到時間緊迫以及案件非訟性質(zhì)，實(shí)際是一審終審。啟動復(fù)議程序的主體既有被決定強(qiáng)制醫(yī)療的一方，也有因被申請人的暴力行為造成損害的被害人一方，法律如此規(guī)定較為全面的保護(hù)了被申請人一方。

（五）法律監(jiān)督

第一，加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)的啟動監(jiān)督。監(jiān)督公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動而不啟動，類似于立案監(jiān)督。人民檢察規(guī)則第545條規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序而不啟動的，可以要求公安機(jī)關(guān)在七日以內(nèi)書面說明不啟動的理由。經(jīng)審查，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不啟動理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)啟動程序。

第二，審查公安機(jī)關(guān)移送的強(qiáng)制醫(yī)療申請書是否符合要求。強(qiáng)制醫(yī)療申請書是公安機(jī)關(guān)移送檢察機(jī)關(guān)審查的書面文書，根據(jù)人民檢察規(guī)則第543條規(guī)定，需要對包括管轄在內(nèi)的八項(xiàng)進(jìn)行形式審查，進(jìn)而提高辦案效率。

第三，監(jiān)督公安機(jī)關(guān)采取臨時的保護(hù)性約束措施是否適當(dāng)。根據(jù)人民檢察規(guī)則第546條之規(guī)定，對于采取臨時保護(hù)性約束措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)提出糾正意見。根據(jù)公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件的程序規(guī)定第332條，對符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)寫出強(qiáng)制醫(yī)療意見書移送同級人民檢察院，可以看出，法律沒有對公安辦理是否符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的期限。因此，法律賦予檢察機(jī)關(guān)對于臨時保護(hù)性約束措施進(jìn)行監(jiān)督就顯得十分重要。司法解釋規(guī)定的是在審查申請時對臨時保護(hù)性約束措施進(jìn)行監(jiān)督，筆者以為，檢察機(jī)關(guān)可以將啟動程序和臨時保護(hù)性約束措施一并進(jìn)行監(jiān)督。

第四，監(jiān)督法院審理程序是否符合法律規(guī)定。具體而言，包括是否通知被申請人或者被告人的法定人到場，指定辯護(hù)，有無組成合議庭，在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件擬作出強(qiáng)制醫(yī)療決定的，檢察院在庭審中發(fā)表意見等等。

篇3

關(guān)鍵詞：民事審判再審程序、民事審判再審程序的啟動、啟動再審程序的事由

依照通常的定義，再審程序（如無特別說明，本文以下所稱再審程序皆為民事審判再審程序）即審判監(jiān)督程序，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，依法對案件進(jìn)行再審的程序⑴。在民事審判中具有十分重要的地位，對保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，提高審判質(zhì)量和法官素質(zhì)等，起到突出的作用?，F(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于民事再審程序啟動的主體、事由、程序等規(guī)定缺乏科學(xué)性，或者規(guī)定的原則性較強(qiáng)，在操作上具有不規(guī)范性和隨意性，實(shí)踐中在人民法院、人民檢察院和當(dāng)事人之間存在三方都不滿意的情況。所以，對再審程序及其實(shí)踐中具體做法做必要的研究，對今后民事訴訟法的修改和完善，以及對民事審判實(shí)踐的指導(dǎo)等，都將大有裨益。而再審啟動程序的規(guī)范與完善是再審程序改革的關(guān)鍵，因此筆者根據(jù)民事訴訟法的原理、參照國外再審程序啟動的有關(guān)規(guī)定，擬就修正和完善我國民事再審程序的啟動發(fā)表管見，以供商榷。

對再審程序啟動有關(guān)法律規(guī)定的分析

再審程序是為了糾正已發(fā)生法律效力判決、裁定中的錯誤而專門設(shè)置的一種程序。我國民訴法規(guī)定的再審程序盡管對糾正確有錯誤的判決、裁定和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮了積極的作用，但該程序在實(shí)踐中發(fā)揮的作用還遠(yuǎn)未達(dá)到令人滿意的程度。一是盡管民訴法為發(fā)動再審程序設(shè)計了三種方式，即根據(jù)當(dāng)事人的申請、由法院自行發(fā)動、通過檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，但實(shí)際效果似乎不夠大，仍有不少明顯存在錯誤的裁判無法通過再審獲得糾正；二是裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性因不斷再審而受到嚴(yán)重破壞⑵。正因?yàn)槿绱耍环矫嫒嗣袢罕妼Υ松罡胁粷M，以至于希望求助于訴訟制度以外的途徑來加強(qiáng)對審判活動的監(jiān)督；另一方面，一些案件三番五次地進(jìn)行再審，裁判不停地被更改，訴訟成了無底的黑洞，這種不斷改變的裁判給民事訴訟制度造成的損害不亞于不公正的裁判，它不僅鼓勵敗訴方通過纏訟來逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，又嚴(yán)重?fù)p害了法院裁判乃至法律本身的權(quán)威。造成我國民事再審程序動作效果不佳的原因是多方面的，既有設(shè)置程序的指導(dǎo)思想偏頗的問題，又有具體規(guī)定不盡合理或者不夠明確的問題，需要從各個方面進(jìn)行分析，力求修正和完善民事再審程序的啟動。

再審程序立法思想的分析。我國民事審判監(jiān)督程序是建立在“實(shí)事求是、有錯必糾”的理論之上的，而并不重視終審判決的穩(wěn)定性和終局性，尤其是忽略了程序的及時終結(jié)性，具體表現(xiàn)在：1、對再審的次數(shù)沒有限制，可以對生效判決，裁定進(jìn)行無次數(shù)限制的再審；根據(jù)民訴法第179條規(guī)定，只要有新證據(jù)足以原判決、裁定的，或者原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的，即可再審，從而使當(dāng)事人只要發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)即可要求再審，甚至可以在一、二審中故意隱瞞證據(jù)，將之留待兩審終審后利用該證據(jù)啟動再審程序。由于“實(shí)事求是、有錯必糾”原則的絕對化、擴(kuò)大化、造成了一些案件出現(xiàn)多次數(shù)再審，根本不符合程序的及時終結(jié)性原則，一方面損害了司法的權(quán)威，造成了司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，違背效益原則，不利于裁判的既定力和穩(wěn)定性；另一方面，這種拖延無法實(shí)現(xiàn)程序的正義和實(shí)體的正義，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。法諺有云“法忌遲延”、“遲來的正義非正義”。這就說明了程序的遲延對當(dāng)事人利益造成的重大損害。還要看到如果程序遲延將會使糾紛不能得到及時解決，可能釀成更大的糾紛和矛盾，影響社會的秩序與安定⑶。

再審程序啟動主體的分析。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，引起再審程序啟動的途徑主要有三種：

當(dāng)事人申請?jiān)賹?。根?jù)民訴法第178條規(guī)定，再審可以由當(dāng)事人發(fā)動，一方面它充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，另一方面允許當(dāng)事人提起再審，使當(dāng)事人的訴權(quán)獲得了充分的法律保障。但是關(guān)于當(dāng)事人申請?jiān)賹?，目前仍缺乏明確的程序規(guī)定：1、關(guān)于法院對當(dāng)事人申請后進(jìn)行審查的期限沒有明確的規(guī)定；2、關(guān)于法院審查當(dāng)事人的再審申請并做出答復(fù)的期限沒有明確的規(guī)定；3、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向哪一級法院申請?jiān)賹彶幻鞔_；4、法院針對當(dāng)事人的再審申請如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于沒有從程序上進(jìn)行規(guī)范，不能引起人民法院的高度得視，使問題得到及時解決，當(dāng)事人的合法權(quán)益仍沒有得到有效保護(hù)。

人民法院依職權(quán)決定再審。根據(jù)民訴法第177條規(guī)定，人民法院可以依職權(quán)決定再審。在民事訴訟中由法院自己做出監(jiān)督，是不符合民事關(guān)系的性質(zhì)和審判規(guī)律的⑷。關(guān)于發(fā)動再審程序的主體和程序，兩大法系都規(guī)定必須由當(dāng)事人來發(fā)動。民事關(guān)系本質(zhì)上是當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由行使權(quán)利的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分貫徹私法自治的原則，對當(dāng)事人未提出再審申請的案件，法院原則上不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。因?yàn)榉ㄔ阂缆殭?quán)決定再審存在以下問題：1、法院院長工作繁忙，無暇顧及所有案件，再則“尚未提起再審程序進(jìn)行再審，何以知道原判決、裁定確有錯誤？怎么能對當(dāng)事人申請?jiān)賹彽囊罁?jù)和理由‘審查屬實(shí)，’？顯然這是‘先定后審’的表現(xiàn)”⑸；2、如果當(dāng)事人未申請?jiān)賹彾ㄔ簭?qiáng)行依職權(quán)再審，則是對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯，因?yàn)榇嬖凇摆A了官司更輸錢”的情況，這種損失由誰來承擔(dān)？3、法院依職權(quán)提起再審的案件，基本上都是因?yàn)楫?dāng)事人的反映，既然已經(jīng)規(guī)定了當(dāng)事申請?jiān)賹従葷?jì)途徑，法院依職權(quán)再審就沒有必要了；最后，法院依職權(quán)決定再審也違背了訴審分離原則。所以，應(yīng)當(dāng)將法院依職權(quán)進(jìn)行的再審歸入當(dāng)事人申請?jiān)賹彙?/p>

人民檢察院依職權(quán)提起抗訴引起再審程序的啟動。根據(jù)民訴法第185條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以對法院已經(jīng)生效的判決，裁定提出抗訴，從而啟動再審程序。筆者認(rèn)為，既然在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保障當(dāng)事人的處分權(quán)，那么人民檢察院依自己的職權(quán)強(qiáng)行介入個人領(lǐng)域，有悖私權(quán)處分原則，不利于裁判的穩(wěn)定性。甚至有學(xué)者提出“檢察機(jī)關(guān)民事抗訴權(quán)伊始，即暴露出許多無法解決的矛盾，所以廢除民事抗訴權(quán)是一種明智的選擇”⑹。當(dāng)事人申訴的情況除外。

再審程序啟動事由的分析。對于我國現(xiàn)行法律對再審事由的規(guī)定，學(xué)者普遍認(rèn)為存在缺陷，有必要進(jìn)行重構(gòu)?！案脑煸賹徶贫鹊年P(guān)鍵之所在是將民事訴訟法規(guī)定的再審理由予以合理化和明細(xì)化。這也是完善再審制度的當(dāng)務(wù)之急。”⑺筆者贊同此種意見。以民事訴訟法的規(guī)定為例，其缺陷主要在以下幾個方面：

1、規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。現(xiàn)行民訴法第179條對當(dāng)事人申請?jiān)賹彽那樾我?guī)定了五種事由，第185條對檢察院抗訴的情形規(guī)定了四種事由，兩條規(guī)定基本相同，均是原則性規(guī)定。至于第177條關(guān)于法院依職權(quán)啟動再審程序的事由，則更籠統(tǒng)的只有“確有錯誤”四字。與之相比，德、日等大陸法系國家的規(guī)定則要具體明確得多。如日本民訴法規(guī)定的再審事由有十種：（1）作出判決的法院沒有依據(jù)法律的規(guī)定組成審判組織；（2）依據(jù)法律不得參與裁判的審判官參與裁判；（3）對于法定權(quán)、訴訟權(quán)或?qū)τ谌诉M(jìn)行訴訟行為缺乏必要的授權(quán)；（4）參與裁判的審判官，犯有與案件有關(guān)職務(wù)上的罪行；（5）依據(jù)他人在刑事上應(yīng)處罰的行為而自認(rèn)或妨礙當(dāng)事人提出可以影響判決的攻擊或防御方法；（6）作為判決證據(jù)的文書或其他物證，是出于偽造或變造；（7）以證人、鑒定人、翻譯或經(jīng)宣誓的當(dāng)事人或法定人的虛偽陳述作為證據(jù)；（8）作為判決基礎(chǔ)的民事或刑事判決及其他裁判或行政處分被以后的裁判或行政處分變更；（9）對判決有影響的重要事項(xiàng)在判決時被遺漏；（10）被申訴的判決與以前的確定判決有抵觸。通過比較不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行民訴法關(guān)于再審事由的規(guī)定過于籠統(tǒng)，勢必給適用帶來困惑。

2、表現(xiàn)出明顯的“重實(shí)體輕程序”傾向。人民法院違反法定程序的，只有“可能影響案件正確判決、裁定的”才能申請?jiān)賹?。這里的影響案件正確判決、裁定，顯然是指影響案件實(shí)體上的判決、裁定。如果實(shí)體上的判決、裁定正確，即使案件嚴(yán)重違反法定程序也不能成為啟動再審程序的理由。這是典型的“重實(shí)體、輕程序”的表現(xiàn)，與現(xiàn)代法學(xué)理論公認(rèn)的程序具有獨(dú)立價值的理念相悖。

3、現(xiàn)行規(guī)定多有遺漏。例如，無權(quán)審判的法官參與了審判；當(dāng)事人在訴訟中被剝奪了辯論權(quán)；作為判決、裁定依據(jù)的主要證據(jù)是虛假的等等。對再審事由做完善的列舉是確保再審程序有效運(yùn)行的前提，我國民訴法的現(xiàn)行規(guī)定離“完善”的標(biāo)準(zhǔn)尚有差距，再審實(shí)踐中當(dāng)事人抱怨“申訴難”，與遺漏了應(yīng)當(dāng)作為再審事由的諸多事項(xiàng)不無關(guān)聯(lián)。

完善民事再審程序啟動的立法思考

立法指導(dǎo)思想的修正。有些學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行再審程序構(gòu)筑的價值是基于“實(shí)事求是、有錯必糾”原則。應(yīng)當(dāng)說將實(shí)事求是作為我們黨的思想路線無疑是非常正確的，但是將實(shí)事求是這一哲學(xué)上的理性原則直接應(yīng)用到某一學(xué)科領(lǐng)域，不過是一種形而上學(xué)唯物主義反映論的體現(xiàn)。尤其是將實(shí)事求是、有錯必糾聯(lián)系起來，作為再審程序的指導(dǎo)思想，而不考慮民事訴訟自身的特點(diǎn)，則必然會產(chǎn)生片面性⑻。筆者贊同上述觀點(diǎn)，現(xiàn)行民訴法的相關(guān)規(guī)定確實(shí)反映了這一指導(dǎo)思想，只要有新的證據(jù)、新的事實(shí)出現(xiàn)，已生效的裁判隨時都有可能被重新審理，甚至形成無限再審的局面。“實(shí)事求是、有錯必糾”這一原則在民事訴訟領(lǐng)域中的適用，要受制于這樣幾個因素：1、民事糾紛解決的時限性。民事訴訟活動是對過去的事件進(jìn)行證明并作出判斷的一個過程。嚴(yán)格依照法定程序徹底、完整地重現(xiàn)案件“原貌”雖然是一種最為理想的狀態(tài)，但是訴訟是要受到一定的時間、空間、證明方法、主體的認(rèn)識能力、解決成本等多方面因素的制約，不可能無休止地去苛求所謂“客觀真實(shí)”，而將民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，這將嚴(yán)重危及整個社會的穩(wěn)定與發(fā)展。2、民事判決是基于在一定時間內(nèi)、一定的場合里所形成的訴訟資料的基礎(chǔ)上所作的判斷。這種訴訟資料是裁判賴以作出的基礎(chǔ)。應(yīng)具有程序的約束力，無重大瑕疵不得隨意變更。3、對于訴訟成本的考慮。在訴訟中，變無限再審為有限再審，符合正義，效力和秩序的要求，樹立司法權(quán)威。

確定“再審之訴”的方向。再審程序的啟動，作為一項(xiàng)獨(dú)具特色的訴訟活動，需要程序保障，必須按照法定程序進(jìn)行，以確保實(shí)體和程序正義。然而如前所述，我國法律目前對此缺乏規(guī)定，或者說規(guī)定缺乏科學(xué)性、原則性較強(qiáng)，可操作性較差，實(shí)務(wù)中問題較為突出。正如學(xué)者指出“我國再審程序反映出很大的內(nèi)部運(yùn)作特征，不規(guī)范的地方較多，特別是再審程序的立案審查階段，透明度、規(guī)范性都較差?！雹推浔锥酥饕从吃冢?、法院對再審事由的審查不公開，不具有透明性，違背了程序公開的一般原則。由于審查的不公開，導(dǎo)致了審查程序的神秘和灰色，容易滋生司法腐敗。2、由于程序的非法定化，必然使審查程序不能統(tǒng)一和規(guī)范，給當(dāng)事人的申訴造成困難，使錯誤的判決、裁定不能得到有效的糾正。3、既然民訴法給了當(dāng)事人申訴權(quán)，就要求法院在審查申訴時有一個符合正義基本要求的程序。程序公開、充分陳述、程序法定等正義要求就應(yīng)當(dāng)在申訴審查中得到體現(xiàn)。如果沒有一整套完善和公開的“在陽光下”的申訴審查制度，一旦做出再審決定，并停止原判決的執(zhí)行，也難以讓被申訴的當(dāng)事人接受。4、民訴法規(guī)定的人民法院、人民檢察院作為再審程序啟動的主體，這違背了民訴法“不告不理”原則。鑒于此，學(xué)者們普遍認(rèn)為，要改變這一狀況，有必要借鑒德、日等大陸法系國家，建立再審之訴制度，取代現(xiàn)行審判實(shí)踐中的申訴復(fù)查制度，認(rèn)為“將來再修訂民訴法時，有必要將申請?jiān)賹徃臑樵賹徶V，并對再審之訴的與受理的程序作出具體明確的規(guī)定，從而使當(dāng)事人在再審程序中的訴權(quán)實(shí)在化，也使法院對再審之訴的受理規(guī)范化”⑽。

在大陸法系國家，再審程序是由再審之訴引起的，當(dāng)事人提起再審之訴是發(fā)動再審的唯一途徑。有學(xué)者認(rèn)為，“再審系指終局判決確定之后，發(fā)現(xiàn)具有訴訟程序方面的重大瑕疵，或者該判決的基礎(chǔ)材料中存在異常的不完善現(xiàn)象時，當(dāng)事人以此為理由，例外地請求廢棄該確定判決重新審理該案的聲明不服方法。”⑾再審之訴具有雙重目的性，首先是要求撤銷原判決，其次請求法院按照人提出的實(shí)體方面的主張，做出有利于其的判決。由于再審之訴的主要目的是撤銷原判決，再審之訴的性質(zhì)是變更之訴。相對于原來的訴訟程序而言，再審程序是一個新的訴訟程序，所以當(dāng)事人要求再審須以提訟的方式進(jìn)行，這就是稱之為“再審之訴”的原因所在。

對于申請?jiān)賹?，雖然我國民訴理論認(rèn)為它已與申訴具有質(zhì)的區(qū)別，它已不再是民利而是訴訟權(quán)利，是當(dāng)事人的訴權(quán)在再審程序中的體現(xiàn)。但是由于民訴法對申請?jiān)賹彽囊?guī)定過于簡單，很難說我國的申請?jiān)賹従褪窃賹徶V，至少不是規(guī)范意義上的再審之訴。由于當(dāng)事人向法院提出的只是“申請”而不是“訴”，并且是在訴訟程序已終結(jié)之后提出來的申請，客觀存在沒有具體的受理程序，沒有時限限制，不能引起法院足夠的重視，當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臋?quán)利就不可能象訴權(quán)那樣受到充分的保障。因此，由于傳統(tǒng)的“訴”的理論的規(guī)范性，將再審作為一個“訴”來規(guī)范，程序保障要完備得多。這樣既有利于當(dāng)事人申請?jiān)賹彊?quán)利的訴權(quán)化，又便于法院啟動再審程序的規(guī)范化，從而為再審啟動提供有效的程序保障，解決當(dāng)前再審啟動中的種種程序問題。這恐怕就是學(xué)者們主張以“再審之訴”取代“申訴或者申請?jiān)賹彙钡脑蛩凇?/p>

將現(xiàn)行再審啟動中的申訴或者申請?jiān)賹徃脑鞛樵賹徶V，借以規(guī)范再審程序，從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)看，不失為一個正確的選擇。但是此項(xiàng)改造，必須有賴于民訴法的大幅修改，將是一個漸進(jìn)的過程。而司法實(shí)踐中對再審啟動進(jìn)行程序性規(guī)范的要求十分迫切。因此，從國情出發(fā)，本著充分利用本土資源的指導(dǎo)思想，對現(xiàn)行申請?jiān)賹徶贫燃右詸z討，對其中實(shí)踐證明行之有效，且符合再審程序改革方向的做法，通過司法解釋等形式加以規(guī)范化、制度化，形成獨(dú)具特色中國式再審啟動程序。筆者認(rèn)為，主要要從以下幾個方面入手：1、明確其再審立案的性質(zhì)。長期以來，再審程序處于立審不分的狀態(tài)，隨著審判方式改革的不斷深化，立審分立作為法院內(nèi)部分工制衡的一項(xiàng)基本原則確定下來，再審程序同樣面臨立審分立的問題。再審啟動程序是審查當(dāng)事人的申請?jiān)賹徎蛏暝V材料，決定是否受理的過程。從方法和手段來看，符合立案審查的特征。再審案件以此為起點(diǎn)進(jìn)入實(shí)體審理，本文主要對再審案件的啟動進(jìn)行闡述，對案件的實(shí)體審理不作贅述?，F(xiàn)行申訴復(fù)查制度是作為啟動再審程序?qū)嶋H運(yùn)作的，再審啟動、申訴復(fù)查與再審立案的過程是統(tǒng)一的，因此有必要盡快以司法解釋的形式進(jìn)行明確，所謂“名正則言順”，明確申訴復(fù)查的再審立案性質(zhì)后，可以適用法律對立案的程序規(guī)定來規(guī)范申訴復(fù)查的程序。2、推行審查聽證制度。申訴復(fù)查聽證制度是由合議庭成員共同組織案件各方當(dāng)事人到場，用最簡便的形式聽取當(dāng)事人申訴與抗辯的爭議焦點(diǎn)，以此來決定復(fù)查結(jié)果的迅捷復(fù)查方式⑿。3、對審查的程式做出規(guī)定。（1）形式審查，主要包括再審申請書或申訴狀、申訴時限、申訴主體資格等；（2）實(shí)質(zhì)審查，即是否存在再審事由；（3）宣示審查結(jié)果，無論書面還是聽證審查，均應(yīng)公開宣示審查結(jié)果，并說明理由。

受理事由規(guī)定的具體化。再審程序不同于一、二審程序，它既不是民事案件審理的一級程序，也不是審理裁決民事爭議的一種程序，而是一種特殊的救濟(jì)程序。一、二審的啟動是基于當(dāng)事人行使其權(quán)和上訴權(quán)，權(quán)直接源于當(dāng)事人的訴權(quán)，上訴權(quán)源于程序基本保障權(quán)。為了維護(hù)和保障當(dāng)事人的訴權(quán)，保障和實(shí)現(xiàn)公民、法人受公正裁判的基本權(quán)利，一、二審程序的啟動都不要求有既存的事實(shí)理由。即使要求有理由，這種理由也是一種以當(dāng)事人主觀判斷為轉(zhuǎn)移的理由，法院在啟動一、二審程序時，并不對這些理由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。與此不同，再審程序作為一種特殊的糾錯和救濟(jì)程序。是在一般救濟(jì)手段即一審或者二審終結(jié)后，對已發(fā)生法律效力，但仍有錯誤的民事裁決加以糾正的程序，即可以通過撤銷已經(jīng)生效裁決，以再次審理來保障民事爭議解決的公正性。由于對已生效裁決的否定，這就意味著將破壞已經(jīng)穩(wěn)定的法律關(guān)系，導(dǎo)致所謂通過裁決的訴訟終結(jié)實(shí)際上并不存在。因此，為了保持法律裁決的穩(wěn)定性和權(quán)威性，作為一種事后的補(bǔ)救程序，就要求該程序的啟動應(yīng)有嚴(yán)格的限制，這種限制就是法律規(guī)定的再審程序啟動的事由。再審事由是法院審查是否啟動再審程序的理由和根據(jù)，是打開再審程序之門的“鑰匙”⒀。再審事由在理論上是一種客觀存在的事實(shí)，不以申訴人和法官的意志或主觀判斷為轉(zhuǎn)移，法院只有經(jīng)過實(shí)質(zhì)性審查，查明確有再審事由后，才能啟動再審程序。因此，從深層次原因上講，啟動再審程序以具備再審事由為前提，旨在限制再審程序的啟動，是為了在實(shí)現(xiàn)再審程序追求實(shí)體和程序正義的目的與保障生效裁決穩(wěn)定性，以及爭議解決效率性之間求得一種平衡。

鑒于前面對我國民訴法關(guān)于再審程序啟動事由規(guī)定缺陷的分析，從再審程序的目的和有效運(yùn)作制度的要求出發(fā)，借鑒國外立法先例，結(jié)合我國的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為我國的民事再審程序啟動的事由可作如下規(guī)定：

篇4

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；被害人；申請排除；法理；程序；證明

中圖分類號：D915.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3104（2014）05?0104?07

2012年《刑事訴訟法》第56條第2款①賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，使非法證據(jù)排除規(guī)則具有保護(hù)被害人權(quán)利的功能。這符合世界范圍內(nèi)刑事司法加強(qiáng)被害人人權(quán)保障的趨勢，是非法證據(jù)排除規(guī)則的中國特色之一。但立法僅僅作了原則性規(guī)定，缺乏操作細(xì)則，有關(guān)規(guī)范性文件也未見詳細(xì)解釋。被害人申請排除非法證據(jù)的法理、程序與證明，仍是一個需要研究的課題。

一、被害人申請排除非法證據(jù)的法理

非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生于美國?！白鳛閷Λ@取證據(jù)過程中違反憲法行為的一種回應(yīng)，排除似乎起源于對第四修正案和第五修正案保護(hù)的主旨的混同關(guān)注?！盵1]（319）“大多數(shù)排除規(guī)則只禁止在審判中使用不適當(dāng)獲得的證據(jù)去證明被告有罪?！盵1]（353）因此，在刑事訴訟中，通過申請排除非法證據(jù)來保護(hù)自己權(quán)利似乎成了被告人的一項(xiàng)專利。那么，我國《刑事訴訟法》賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，其正當(dāng)性何在？筆者認(rèn)為，可以從三個方面理解。

（一） 證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)

證據(jù)排除規(guī)則作為世界各國（地區(qū)）普遍采用的憲法性權(quán)利救濟(jì)方式和程序性違法制裁措施之一，其理論基礎(chǔ)或正當(dāng)性就在于，對于偵查人員通過侵犯公民

憲法權(quán)利的方法所獲取的證據(jù)，即使具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，法庭也不應(yīng)承認(rèn)其證據(jù)資格而予以采納，從而抑制各種形式的違法取證行為，保護(hù)當(dāng)事人的憲法權(quán)利，維護(hù)司法誠實(shí)性和社會公平正義。美國聯(lián)邦最高法院在Weeks 判決和Mapp判決中從三個方面論證了證據(jù)排除規(guī)則的正當(dāng)性：一是憲法權(quán)利理論，認(rèn)為排除規(guī)則是為了維護(hù)第四修正案所確立的憲法權(quán)利的唯一有效的救濟(jì)手段；二是抑制理論，認(rèn)為排除規(guī)則是防止刑事執(zhí)法官員繼續(xù)侵犯公民憲法權(quán)利的有效制裁方式；三是司法誠實(shí)理論，認(rèn)為如果法院要維護(hù)其作為司法裁判機(jī)構(gòu)的榮譽(yù)，就不能對警察違反憲法的行為視而不見，甚至通過采納其以侵犯公民憲法權(quán)利的方式所獲取的那些受到“污染”的證據(jù)，從而成為這種憲法權(quán)行為的“共犯”。[2]（112?123）德國證據(jù)排除的理論基礎(chǔ)是“干凈的手”原理，法院排除非法證據(jù)的目的并不僅僅是為了懲戒違法的警察或警察機(jī)構(gòu)，而是為了保護(hù)有關(guān)的利益和權(quán)利，尤其是保護(hù)由憲法保障的基本個人權(quán)利和利益。[3]立法賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，允許他們通過啟動非法證據(jù)排除程序，來排除偵查機(jī)關(guān)通過不正當(dāng)手段所獲得的證據(jù)，從而對偵查機(jī)關(guān)違法行為所導(dǎo)致的錯誤予以救濟(jì)，保護(hù)包括被害人在內(nèi)的所有當(dāng)事人的憲法權(quán)利，促進(jìn)訴訟結(jié)果的準(zhǔn)確性；另外，還可以懲戒或制裁偵查人員的違法取證行為，防止他們將來繼續(xù)違反法定程序，從而維護(hù)司法的誠實(shí)性和法律的尊嚴(yán)。這些都符合證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)。

（二） 被害人的訴訟當(dāng)事人地位

從域外立法規(guī)定看，被害人在刑事訴訟中的地位主要有證人、當(dāng)事人和輔助人三種情況。[4]在大多數(shù)國家（地區(qū)），庭審由控訴、辯護(hù)和裁判三方組成，被害人作為證人參加訴訟，被認(rèn)為與訴訟結(jié)果沒有直接利害關(guān)系，他們不是控訴方參加人，也無權(quán)申請排除非法證據(jù)。在中國、俄羅斯和我國澳門特別行政區(qū)等，被害人作為當(dāng)事人或輔助人參加訴訟，立法承認(rèn)他們與案件處理結(jié)果存在直接利害關(guān)系，能夠全程參與訴訟進(jìn)程，并且是推動訴訟進(jìn)行的重要因素。因此，他們不僅有權(quán)提出證據(jù)證明自己的訴訟主張，而且有權(quán)申請排除非法證據(jù)，從而保護(hù)自己合法權(quán)利，維護(hù)訴訟程序的正當(dāng)性?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第235條規(guī)定，被害人作為控方參加人之一，與國家公訴人一樣，有權(quán)參加庭審和提交證據(jù)，并且“申請從法庭出示的證據(jù)清單中排除任何證據(jù)”，包括非法證據(jù)。在德國附帶訴訟程序中，被害人作為公訴案件附帶訴訟的原告人，即當(dāng)事人，有權(quán)參加庭審并且在審判中享有同檢察官幾乎相同的訴訟權(quán)利，包括申請查證權(quán)和排除非法證據(jù)。②我國《澳門刑事訴訟法典》第58條規(guī)定，被害人作為檢察院的輔助人，雖然其參與訴訟程序從屬于檢察院的活動，但有權(quán)參與偵查或預(yù)審，并提供證據(jù)和申請采取視為必需之措施，包括申請排除非法證據(jù)。我國《刑事訴訟法》第106條第（二）項(xiàng)賦予被害人訴訟當(dāng)事人地位，第186～193條賦予被害人在庭審中自主陳述權(quán)、參加法庭調(diào)查與法庭辯論權(quán)等。被害人作為公訴案件中起輔助作用的控訴方當(dāng)事人，有權(quán)提出不同于公訴的事實(shí)主張和法律適用要求，并提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，“應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任”，立法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賦予他們申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。因此，被害人申請排除非法證據(jù)，是被害人訴訟當(dāng)事人地位的重要體現(xiàn)之一。

（三） 刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的基本任務(wù)

2012年《刑事訴訟法》第2條將“尊重和保障人權(quán)”增加為刑事訴訟法的基本任務(wù)之一。有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟中人權(quán)保障問題的核心是，在公民的憲法權(quán)利遭受侵犯的具體場合，存在一種足以制裁侵權(quán)者和糾正程序法律錯誤的有效救濟(jì)手段。[2]（86）世界刑法學(xué)協(xié)會《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第10條規(guī)定：“任何以侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括任何由此派生的間接證據(jù)，均屬無效，而且在訴訟程序的任何階段均不得采納。”我國憲法第二章規(guī)定公民享有人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅、通訊自由和通信秘密受法律保護(hù)等一系列基本權(quán)利。刑法將侵犯這些基本權(quán)利的行為規(guī)定為犯罪，包括刑訊逼供罪、暴力取證罪等。學(xué)界和實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人與被告人都是刑事訴訟人權(quán)保障的主體。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部2010年聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）將排除非法證據(jù)的申請主體限定為被告人及其辯護(hù)人，忽視了“刑事上的對立者”――被害人及其訴訟人的同等需要，這顯然是不公正的。④在司法實(shí)踐中，被告人及其辯護(hù)人申請排除的通常都是不利于被告人的非法證據(jù)，而那些有利于被告人的非法證據(jù)，包括侵犯被害人基本權(quán)利的證據(jù)，以及被告人及其辯護(hù)人偽造的證據(jù)等，無法進(jìn)入證據(jù)排除的視野。這不僅不利于保障被害人人權(quán)，而且可能嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威，無法保證司法公正的全面實(shí)現(xiàn)。因此，《刑事訴訟法》賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，既是刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的基本任務(wù)的具體措施之一，又是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中被害人與被告人人權(quán)保障平衡，讓被害人在個案中感受到公平正義的客觀需要。實(shí)務(wù)部門有學(xué)者反對賦予被害人該項(xiàng)程序性權(quán)利，理由是，如果這樣，對被告人有利的證據(jù)也將有可能被列入排除的范圍，這無疑是對疑罪從無、有利被告等刑事司法基本原則的違背。[5]該觀點(diǎn)明顯有失偏頗，片面強(qiáng)調(diào)被告人權(quán)利保護(hù)，不僅無法利用訴訟程序內(nèi)機(jī)制解決非法取證這種程序性違法問題，而且司法實(shí)踐已經(jīng)反復(fù)證明，對違法取證行為進(jìn)行實(shí)體性制裁的效果并不理想。

被害人申請排除非法證據(jù)具有上述一系列正當(dāng)性，但它本身也存在一定局限性。在我國“四方組合”的“控辯式”庭審構(gòu)造中，被害人作為“私原告”，與檢察機(jī)關(guān)（包括公安機(jī)關(guān)）共同組成控訴方。在司法實(shí)踐中，許多被害人擔(dān)心自己提出排除非法證據(jù)申請后，可能失去公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的保護(hù)或降低他們追訴犯罪的熱情，因此不愿或不敢提出。從理論上說，被害人申請排除的證據(jù)既有言詞證據(jù)，也有實(shí)物證據(jù)；既包括被告人及其辯護(hù)人等私人以非法方法收集的辯護(hù)證據(jù)，如辯護(hù)人或被告人近親屬采用威脅、引誘、欺騙等非法手段逼迫被害人做出的“虛假陳述”、辯護(hù)方偽造的證據(jù)等，也包括偵查人員以暴力取證等非法方法收集的控訴證據(jù)。這種控訴證據(jù)又可分為三類：一是采用暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據(jù)（包括被害人陳述、證人證言）；二是違反法定程序查封、搜查、扣押所取得的實(shí)物證據(jù)（包括物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等）；三是違反法定程序所取得的各種筆錄類證據(jù)（包括勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等）。④如果這些控訴證據(jù)又屬于檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的關(guān)鍵證據(jù)，就可能導(dǎo)致整個控訴失敗，使真正有罪的被告人逃脫法網(wǎng)，從而削弱社會公眾包括被害人對刑事司法制度的信心。此外，根據(jù)《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定，被害人申請排除非法證據(jù)，必須提供相關(guān)線索或者材料，這對那些“身臨其境”又“身受其害”的許多被害人來說，也是一個難題。這些局限性或難題就必須在健全被害人申請排除非法證據(jù)的程序和完善被害人申請排除非法證據(jù)的證明問題時予以兼顧。

二、被害人申請排除非法證據(jù)的程序

“證據(jù)問題也是程序問題”，被害人申請排除非法證據(jù)必須遵循正當(dāng)程序。根據(jù)《刑事訴訟法》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》的規(guī)定，被害人申請排除非法證據(jù)的程序主要包括四個方面。

（一） 申請主體

根據(jù)《刑事訴訟法》第54～56條規(guī)定，我國將取證手段的違法性作為判斷非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，以遏制偵查人員非法取證行為作為非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)。我國非法證據(jù)排除包括依職權(quán)排除和依申請排除兩種，前者存在于偵查、審查和審判全過程，后者僅存在于審判階段。如果當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為證據(jù)是以非法方法取得的，在偵查或?qū)彶殡A段只能向人民檢察院報案、控告或舉報，由人民檢察院調(diào)查核實(shí)并做出處理。在法庭審判階段，他們有權(quán)直接向法院申請排除，從而避免偵查人員從非法取證行為中獲得任何利益。這里的“被害人”是指其人身、財產(chǎn)、精神或其他合法權(quán)利遭受犯罪行為直接侵害的個人或?qū)嶓w，包括直接被害人中的個體被害人和單位被害人，但不包括間接被害人，和自身基本權(quán)利遭受非法取證行為侵害的“非法取證被害人”。訴訟人與被害人之間是一種委托關(guān)系，他們參加刑事訴訟的目的是為了維護(hù)被害人的權(quán)利，其訴訟行為受被害人意志約束，因此，被害人申請排除非法證據(jù)也可以通過其訴訟人提出。為了充分保障被害人申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)、法院在告知被害人委托訴訟人、聽取被害人及其訴訟人意見時，應(yīng)當(dāng)明確告知被害人享有該項(xiàng)權(quán)利及其行使方式，并且記錄在案。

（二） 申請時間

各國有不同做法。美國、俄羅斯都允許庭前提出。在美國，被告人可以在專門的審前動議階段向法官提出有關(guān)排除非法證據(jù)的動議。⑤《俄羅斯刑事訴訟法典》第34章設(shè)立了專門的庭前聽證程序解決有關(guān)排除證據(jù)的申請。我國《刑事訴訟法》第182條增設(shè)了庭前會議制度，規(guī)定在開庭審判以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人就非法證據(jù)排除問題了解情況，聽取意見。筆者認(rèn)為，被害人申請排除非法證據(jù)應(yīng)在此時提出，由法院依法通知檢察機(jī)關(guān)、被告人及其辯護(hù)人；后者同意排除的，法官應(yīng)當(dāng)在庭前會議上促成各方達(dá)成排除非法證據(jù)的共識，從而將該證據(jù)排除出法庭審判階段；如果各方意見不一致，由于我國庭前程序本質(zhì)上是一個溝通協(xié)商程序，法官只能就審判有關(guān)的問題“了解情況，聽取意見”，不能獨(dú)立作出裁判，證據(jù)排除申請就要等到法庭調(diào)查過程中啟動專門的程序性審查程序先行處理。當(dāng)然，如果非法證據(jù)是在法庭開庭后才知道的，被害人在法庭審判過程中直至一審宣判前都可以就全案或者部分證據(jù)提出排除申請，此時，法官既可以在法庭調(diào)查到某一個證據(jù)時進(jìn)行，也可以待其他證據(jù)調(diào)查完畢后再對非法證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，決定是否排除。如果被害人在一審中沒有提出排除申請，在二審、再審中仍然可以提出，法院應(yīng)當(dāng)參照一審程序處理。

（三） 排除程序

各國做法也存在一定差異。美國、俄羅斯都設(shè)立了專門聽證程序解決。在美國，法官受理排除非法證據(jù)的動議后，會就有關(guān)證據(jù)的排除問題舉行專門的“證據(jù)禁止之聽證”。在這一聽證程序中，有關(guān)非法證據(jù)是否構(gòu)成以及應(yīng)否排除的問題，會成為控辯雙方辯論的核心問題。為了解決這些問題，法官需要引導(dǎo)雙方提出證據(jù)和證人，被告人也有權(quán)出庭作證，控辯雙方就此進(jìn)行交叉詢問，法官在聽取雙方證據(jù)、辯論和意見的基礎(chǔ)上，做出某一證據(jù)的取得是否違反憲法、應(yīng)否禁止該證據(jù)在法庭上使用的裁決。[6]《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第234條規(guī)定，庭前聽證由法官在不公開的審判庭獨(dú)任進(jìn)行，控辯雙方包括被害人都有權(quán)參加。在一方申請排除證據(jù)時，法官應(yīng)當(dāng)向另一方查明該另一方是否對該申請有異議。在沒有異議時，如果不存在進(jìn)行庭前聽證的其他理由，法官應(yīng)同意申請并作出開庭的決定。根據(jù)該法第235條第3項(xiàng)規(guī)定，在排除證據(jù)的聽證程序中，法官有權(quán)詢問證人并將申請所要求的文件歸入案卷中。如果一方反對排除證據(jù)，法官有權(quán)宣讀偵查行為的筆錄和其他刑事案卷中現(xiàn)有的和（或）雙方提交的其他文件。我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定排除非法證據(jù)的具體程序。參照《非法證據(jù)排除規(guī)定》，筆者認(rèn)為，被害人申請排除非法證據(jù)和法院處理包括五個步驟。

1. 提出申請

被害人申請排除偵查人員或辯護(hù)方以非法方法收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，申請?jiān)瓌t上采取書面形式，申請書副本由法院轉(zhuǎn)交給檢察機(jī)關(guān)及被告人、辯護(hù)人。申請書應(yīng)當(dāng)載明被害人申請排除的證據(jù)名稱，并說明申請排除該證據(jù)的理由，包括提供相關(guān)線索或者材料。從司法實(shí)踐看，這種“線索或者材料”主要包括被害人出示的遭受暴力取證留下的傷痕、照片、醫(yī)療證明、傷殘證明、詢問筆錄、知情人證明，以及偵查人員采用暴力、威脅等非法方法取證留下的其他痕跡，或者可以顯示非法取證行為發(fā)生時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容及涉嫌非法取證人員等情節(jié)的線索或材料。特殊情況下，被害人也可以口頭申請，由法庭記錄并通知檢察機(jī)關(guān)及被告人、辯護(hù)人。

2. 法庭審查

無論庭前會議還是庭審過程中，法庭受理被害人申請后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查并且聽取檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)方的意見，分三種情形分別做出處理：如果法庭認(rèn)為明顯沒有根據(jù)或者不可能存在非法取證的，直接駁回申請，并書面通知申請人，說明理由。如果檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)方都對該排除申請沒有異議，法庭也認(rèn)為不存在開庭聽證的其他理由，應(yīng)當(dāng)同意該申請并裁定排除非法證據(jù)；如果檢察機(jī)關(guān)或辯護(hù)方對該申請?zhí)岢霎愖h，并且法庭對該證據(jù)取得的合法性存在疑問，認(rèn)為可能存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)查處理。

3. 證據(jù)收集合法性證明

如果審判人員對證據(jù)收集的合法性存在疑問，對于控訴證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對此加以證明；對于辯護(hù)證據(jù)，被告人及其辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)對此加以證明。檢察機(jī)關(guān)的證明方法除了現(xiàn)有證據(jù)材料外，還包括詢問筆錄、原始的詢問過程錄音錄像或其他證據(jù)，提請法庭通知詢問時其他在場人員或其他證人出庭作證。仍然不能排除非法取證嫌疑的，提請法庭通知有關(guān)偵查人員作證。偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭，而不能由偵查機(jī)關(guān)出具一份書面的“情況說明”來自證清白。有關(guān)偵查人員也可以主動要求出庭說明情況，洗脫自己非法取證的嫌疑。對于辯護(hù)證據(jù)，被告人及其辯護(hù)人必須舉證證明其取證行為符合法律規(guī)定。

4. 各方質(zhì)證

對證據(jù)收集合法性的證明屬于一種程序性證明?！缎淌略V訟法》第56條第1款規(guī)定，在法庭審理過程中可以排除非法證據(jù)。而第182條第2款規(guī)定的“了解情況，聽取意見”是否屬于庭前聽證程序，還有待相關(guān)司法解釋明確。筆者主張借鑒美國、俄羅斯等做法，將該款解釋為一種庭前聽證制度，以便法院能盡量在庭前解決非法證據(jù)排除問題，節(jié)約庭審時間，提高庭審效率。另一方面，這種庭前聽證程序與庭審調(diào)查程序應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)劃，構(gòu)建一種專門的排除非法證據(jù)的程序性審查程序，由庭審法官以外的法官（或稱預(yù)審法官）主持，檢察機(jī)關(guān)、被害人及其訴訟人、被告人及其辯護(hù)人都有權(quán)參加，各方可以圍繞有關(guān)證據(jù)是否構(gòu)成《刑事訴訟法》第54條所規(guī)定的非法證據(jù)，以及應(yīng)否排除等出示證據(jù)，進(jìn)行質(zhì)證、辯論，被害人、被告人也可以陳述并作證。但這種審查聽證不應(yīng)當(dāng)涉及案件實(shí)體問題處理。

5. 法庭裁定

經(jīng)過法庭審理后，如果法官確認(rèn)或者不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)依法作出裁定，將被害人申請排除的證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除，使其失去法律效力，禁止在庭審中使用或者作為法院裁判的依據(jù)。

（四） 救濟(jì)程序

如果法庭作出拒絕排除非法證據(jù)的裁定，被害人及其訴訟人是否可以就該問題再次提出申請或提起上訴等獲得救濟(jì)，我國《刑事訴訟法》沒有明確。美國、俄羅斯都設(shè)立了專門的救濟(jì)程序。在美國，對于法官拒絕排除某一有爭議的證據(jù)的裁定，被告人除了可以在法庭審判階段重新提出排除的動議之外，還可以通過直接上訴和間接復(fù)審程序獲得救濟(jì)。[7]《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第235條第7項(xiàng)規(guī)定，如果法院在庭前聽證中作出排除證據(jù)的裁決，“在刑事案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時，法院根據(jù)一方的申請有權(quán)再次審議認(rèn)定被排除的證據(jù)可以采信的問題”。而根據(jù)該法第354條第4項(xiàng)規(guī)定，如果法院作出拒絕排除證據(jù)的裁決，被害人及其人都有權(quán)對此提出上訴尋求救濟(jì)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第56條規(guī)定，如果被害人在庭前會議階段提出排除非法證據(jù)的申請?jiān)獾骄芙^，他在庭審中還有權(quán)再次提出。但《刑事訴訟法》第218條僅賦予被害人對一審法院判決不服的申請抗訴權(quán)，沒有賦予他們對判決或裁定（包括程序性裁判）不服的獨(dú)立上訴權(quán)。如果被害人認(rèn)為存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形而提出申請，一審法院裁定予以駁回，被害人此時顯然不能申請檢察機(jī)關(guān)抗訴，而刑事訴訟法又沒有為被害人提供有效的救濟(jì)途徑，被害人及其家屬可能很難接受這種裁判結(jié)果，刑事糾紛并未得到最終解決。因此，筆者一直主張立法賦予被害人獨(dú)立的上訴權(quán)[8]，包括借鑒美國、俄羅斯做法，設(shè)置專門的程序性救濟(jì)程序，允許被害人及其訴訟人對法院駁回其排除非法證據(jù)申請的裁定不服提出程序性上訴獲得救濟(jì)。

三、被害人申請排除非法證據(jù)的證明問題

被害人申請排除非法證據(jù)作為一種程序性證明活動，證明對象是作為證據(jù)法事實(shí)的證據(jù)收集合法性問題，被害人及其訴訟人需要提供相應(yīng)的材料或線索予以證明，這就涉及到證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明方法、證據(jù)規(guī)則等證據(jù)法問題。證明方法以上已經(jīng)談及，在此不再重復(fù)。

（一） 證明責(zé)任

在證據(jù)合法性的證明責(zé)任分配上，各國（地區(qū)）主要有三種模式：一是檢控方承擔(dān)，各國口供合法性的證明都采用該模式；二是申請方承擔(dān)，實(shí)行“誰主張、誰舉證”；三是申請方承擔(dān)初步證明責(zé)任，檢控方承擔(dān)最終證明責(zé)任。俄羅斯和英國采用前兩種模式?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第235條第7項(xiàng)規(guī)定，如果辯護(hù)方提出排除證據(jù)申請的理由是證據(jù)的取得違反了刑事訴訟法的規(guī)定，則在審議時，辯護(hù)方所提理由的證明責(zé)任由檢察長承擔(dān)。在其他情況下，證明申請理由的責(zé)任由申請?zhí)岢龇匠袚?dān)。換言之，如果被害人申請排除證據(jù)，則由他自己承擔(dān)證明責(zé)任。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條和第78條分別確立了兩種不同的證明責(zé)任分配規(guī)則。第76條規(guī)定，對于被告人口供是否屬于警察強(qiáng)迫所得以及口供是否可靠的問題，應(yīng)當(dāng)由檢控方承擔(dān)證明責(zé)任。第78條規(guī)定，如果被告人申請排除某一控方證據(jù)，他需要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，證明該證據(jù)是警察非法所得，法庭采納該證據(jù)將對訴訟的公正性造成不利影響。美國和德國采用后兩種模式。美國證據(jù)禁止聽證程序的證明責(zé)任分配規(guī)則比較復(fù)雜。一般情況下，提出動議的被告人經(jīng)常要承擔(dān)證明某一證據(jù)系屬非法證據(jù)的責(zé)任；但在很多情況下，這種證明責(zé)任也會轉(zhuǎn)移給檢控方。美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例確立了被告人申請排除不同種類證據(jù)的證明責(zé)任分擔(dān)和轉(zhuǎn)移規(guī)則。[9]而作為一項(xiàng)原則，被告人申請排除證據(jù)，必須首先證明其具有相應(yīng)的法律資格，即其自身的憲法權(quán)利受到警察非法取證行為的侵犯。這也是一種初步證明責(zé)任。在德國，一般也是先由辯護(hù)方承擔(dān)使法官認(rèn)為可能存在非法取證行為的初步證明責(zé)任，然后由控訴方對此可能的排除加以最終證明。[10]

我國《刑事訴訟法》采用第三種模式，無論被害人還是被告人申請排除以非法方法收集的證據(jù)，都由申請方承擔(dān)啟動證據(jù)收集合法性的初步證明責(zé)任，即提供相關(guān)線索或材料證明他具有申請排除非法證據(jù)的資格，這主要是為了防止該項(xiàng)權(quán)利被濫用，當(dāng)事人無根據(jù)地行使訴訟申請權(quán)，以至于造成訴訟的不合理拖延。法庭經(jīng)過審查，認(rèn)為可能存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，啟動證據(jù)收集合法性的調(diào)查程序，由檢察機(jī)關(guān)或被告人、辯護(hù)人對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)最終證明責(zé)任。

（二） 證明標(biāo)準(zhǔn)

被害人申請排除非法證據(jù)所承擔(dān)的初步證明責(zé)任作為一種程序性證明責(zé)任，既不同于被害人證明自己提出不同于公訴的訴訟主張而承擔(dān)的實(shí)體性證明責(zé)任，也不同于檢察機(jī)關(guān)為了證明證據(jù)收集的合法性而承擔(dān)的程序性證明責(zé)任，更不同于檢察機(jī)關(guān)證明被告人有罪的實(shí)體性證明責(zé)任。它們之間的主要區(qū)別就在于證明標(biāo)準(zhǔn)的差異。由于這種初步證明責(zé)任主要用來解決被害人的申請資格問題，同時為了保障被害人人權(quán)，因此，其證明標(biāo)準(zhǔn)不能定得太高，否則，許多被害人遭受非法取證行為侵害后無法提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明而可能被排除出該項(xiàng)權(quán)利之外。根據(jù)《刑事訴訟法》第56條規(guī)定，只要被害人提供涉嫌非法取證的相關(guān)線索或材料，能使法官產(chǎn)生疑問，認(rèn)為可能存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形，從而說服法官啟動非法證據(jù)排除程序，即達(dá)到“表面上成立”即可，而非要求被害人必須提供某一具體種類的證據(jù)。否則，該規(guī)定在司法實(shí)踐中就可能成為公安司法機(jī)關(guān)剝奪被害人申請權(quán)的合法依據(jù)，甚至成為公、檢、法三機(jī)關(guān)相互庇護(hù)以阻礙非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)施的工具。

根據(jù)《刑事訴訟法》第58條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)證明證據(jù)收集合法性必須達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，與該法第195條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)證明被告人有罪的實(shí)體性證明標(biāo)準(zhǔn)是一致的。如果他們不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分，法官確認(rèn)或者不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，該證據(jù)就應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。刑事訴訟法要求檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證據(jù)收集合法性的程序性證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，有利于加大對偵查人員非法取證行為的制裁，從而更加全面地保護(hù)被害人人權(quán)。該規(guī)定與英國做法一致。⑥但是，筆者認(rèn)為，立法要求檢察機(jī)關(guān)對所有證據(jù)收集合法性的證明都達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，這與我國目前刑事法律規(guī)范尚不完善、全國各地偵查機(jī)關(guān)人員素質(zhì)與偵查水平參差不齊等不協(xié)調(diào)，可能導(dǎo)致訴訟成本的提高和更多非法取證手段的使用，不利于實(shí)現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的平衡。在美國，一般情況下，提出證據(jù)禁止動議的被告人如果需要承擔(dān)證明責(zé)任，這種證明最多只需要達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”的程度，而在檢控方承擔(dān)證明責(zé)任的場合下，其證明標(biāo)準(zhǔn)一般也是“優(yōu)勢證據(jù)”，即使在特殊情況下也僅需要達(dá)到“清楚的和令人信服的證據(jù)”程度即可，無須達(dá)到“排除合理懷疑”的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)。⑦我國有學(xué)者認(rèn)為，對證據(jù)收集合法性的證明只要達(dá)到“較大證據(jù)優(yōu)勢”即可，要求達(dá)到“證據(jù)確實(shí)、充分”程度要求過高，不太現(xiàn)實(shí)。[11] 筆者主張區(qū)別對待，對于被害人申請排除非法證據(jù)，如果屬于偵查機(jī)關(guān)以暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據(jù)，即《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“強(qiáng)制性排除”的情形，檢察機(jī)關(guān)對其收集程序合法性的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到“較大證據(jù)優(yōu)勢”或“蓋然性優(yōu)勢”的程度；而對于偵查機(jī)關(guān)違反法定程序收集的物證、書證（嚴(yán)重影響司法公正且不能補(bǔ)正或作出合理解釋），即“自由裁量的排除”的情形，檢察機(jī)關(guān)證明只要達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”程度即可。因?yàn)椤白杂刹昧康呐懦币?guī)則所針對的違法取證行為并沒有侵犯重大的利益，一般也不會造成特別嚴(yán)重的后果，因此，在證明責(zé)任的確定上應(yīng)當(dāng)與“強(qiáng)制性的排除”有所區(qū)別。而如果被害人申請排除的是辯護(hù)證據(jù)，由被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)證明責(zé)任，證明標(biāo)準(zhǔn)也僅需達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”程度即可，以區(qū)別于檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。

（三） 證據(jù)規(guī)則

被害人申請排除非法證據(jù)與被告人申請排除非法證據(jù)一樣，是一種特殊的程序性裁判，主要是為了解決證據(jù)收集合法性問題，而不是被告人定罪量刑問題，因此，通常具有較為簡易的程序模式，一般適用自由證明的理念，有自己獨(dú)立的證據(jù)規(guī)則，而不能適用實(shí)體性裁判的嚴(yán)格證明機(jī)制和證據(jù)規(guī)則。這種證據(jù)規(guī)則除了前面談到的特殊的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)外，還包括有關(guān)證據(jù)的可采性規(guī)則等。對于后者，我國法律至今缺乏規(guī)范。有學(xué)者提出“證據(jù)能力與證明力一體化”的觀點(diǎn)，認(rèn)為對于程序性事實(shí)的證明，沒有必要嚴(yán)格區(qū)分證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。原則上，只要證據(jù)在真實(shí)性、可靠性或相關(guān)性上沒有異議，法庭就可以確認(rèn)其證明力，也可以因此承認(rèn)其證據(jù)能力。在程序性裁判的證據(jù)運(yùn)用上，即使在取證手段、取證主體或者調(diào)查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影響該證據(jù)的證明力，法庭都可以采納。[12]這種觀點(diǎn)總結(jié)了英美等國程序性裁判證明的共同做法，比較符合我國刑事司法現(xiàn)狀，便于當(dāng)事人申請和法院更多地解決證據(jù)收集合法性爭議?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第7條允許檢

察機(jī)關(guān)提交經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或蓋章并且加蓋公章的說明材料作為證明取證程序合法性的證據(jù)，就是一個例證。但是，筆者認(rèn)為，既然包括被害人申請排除非法證據(jù)在內(nèi)的程序性裁判實(shí)行自由證明機(jī)制，立法就不應(yīng)該對法官探知證據(jù)信息所使用的證明方法及其調(diào)查程序做出較多限制，也不應(yīng)再援引嚴(yán)格證明機(jī)制中的證據(jù)能力和證明力概念來規(guī)范證據(jù)準(zhǔn)入與采信，而應(yīng)當(dāng)賦予法官較為充分的自由裁量權(quán)。換言之，在程序性事實(shí)證明中，法官原則上可以使用所有可能取得的證據(jù)材料來探求證據(jù)信息，并且只要形成“很有可能”或“大致相信”，即“表面上成立”的心證即可，不受直接、言詞、公開審理等證據(jù)法原則和排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)等限制。對于特定訴訟要件是否存在，法官是否已有足夠的心證，也應(yīng)當(dāng)賦予他們合乎義務(wù)的自由裁量確定。在被害人申請排除非法證據(jù)的程序性事實(shí)證明中，被害人、證人基于猜測、假設(shè)、傳聞所做的陳述、證人不能指出其信息來源的證言，以及被害人、被告人、證人的品格證據(jù)等任何形式的證據(jù)材料，只要法官認(rèn)為真實(shí)、可靠，能幫助其形成正確心證，原則上也可以采納作為證據(jù)。

四、結(jié)語

被害人作為刑事案件當(dāng)事人和刑事訴訟中起輔助作用的控訴方當(dāng)事人，與訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系，其申請排除非法證據(jù)，具有正當(dāng)性。但如果被害人申請排除的證據(jù)又屬于檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的關(guān)鍵證據(jù)，就可能導(dǎo)致整個控訴失敗，使真正有罪的被告人逃脫法網(wǎng)，因而還存在一定局限性。筆者建議立法在庭前會議中增設(shè)專門的聽證程序，讓法庭通過公開聽證對被害人提出的排除申請作出裁定，同時，為被害人不服該裁定提供救濟(jì)。另外，被害人申請排除非法證據(jù)作為一種程序性證明活動，采用自由證明機(jī)制，證據(jù)收集合法性的最終證明責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)或辯護(hù)方承擔(dān)，但只要達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)即可，并在證據(jù)規(guī)則上賦予法官更多的裁量權(quán)。這樣，既能充分保障被害人申請排除非法證據(jù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和處理程序的正當(dāng)性，又可以有效克服此類申請可能產(chǎn)生的局限性，實(shí)現(xiàn)被害人與被告人人權(quán)保障的動態(tài)平衡。

注釋：

① 該款規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。”

② 參見《德國刑事訴訟法典》第395條第（四）項(xiàng)和第397條第（一）項(xiàng)。

③ 在《非法證據(jù)排除規(guī)定》起草過程中，理論界就被害人是否有權(quán)申請對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行審查存在爭議。起草者認(rèn)為，被告人是整個刑事訴訟活動的中心，相對于被害人而言，被告人與審判結(jié)果有著最為直接的利害關(guān)系，為了避免司法機(jī)關(guān)的審查偏離重心，節(jié)約司法資源，提高審判效率，更為有效地保障被告人的合法權(quán)益，因此暫時沒有賦予被害人申請證據(jù)收集合法性審查的權(quán)利。他們認(rèn)為，如果在取證過程中，偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為侵害了被害人的合法權(quán)益，被害人可以通過申訴、控告、檢舉等方式獲得救濟(jì)。參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第314頁。

④ 從《刑事訴訟法》的規(guī)定看，我國非法證據(jù)排除規(guī)則并不規(guī)范被告人及其辯護(hù)人等私人非法取證行為，也沒有明確派生證據(jù)，即“毒樹之果”問題。本文主要研究被害人申請排除偵查人員以非法方法收集的控訴證據(jù)，包括《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以暴力、威脅等非法方法收集的被害人陳述、證人證言和違反法定程序收集的物證、書證（嚴(yán)重影響司法公正且不能補(bǔ)正或作出合理解釋），以及被告人及其辯護(hù)人等采取威脅、引誘、欺騙等非法方法逼迫被害人提供的“虛假陳述”等辯護(hù)證據(jù)。

⑤ 關(guān)于美國非法證據(jù)排除規(guī)則的詳細(xì)介紹，參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第84-137頁。

⑥ 英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條規(guī)定，凡是對被告人采取“壓迫”的手段所取得的供述一律無效，除非檢察官能夠向法庭證明它不是以“壓迫”方式取得的，而這種證明的標(biāo)準(zhǔn)也是排除合理懷疑，與有罪證明標(biāo)準(zhǔn)一致。

⑦ See Lego v. Twomey， 404 U. S. 477（1972）.

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篇5

[關(guān)鍵詞]未成年人刑事案件；量刑；量刑答辯

量刑答辯制是指刑事案件的控辯雙方，在對被告人的具體量刑的幅度上，控方享有量刑建議權(quán)，而辯方享有量刑答辯權(quán)。從這個定義看，量刑答辯制應(yīng)包含兩個內(nèi)容：一是量刑的建議權(quán)，也就是求刑權(quán)，指公訴人在指控被告人的行為構(gòu)成犯罪、犯罪性質(zhì)的同時，提出較為具體量刑意見的權(quán)力，系公訴人在量刑裁判以前的某個訴訟環(huán)節(jié)，在綜合考慮被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)的基礎(chǔ)上，依法就適用刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額和執(zhí)行方式等提出建議。本質(zhì)上，量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的一部分。二是量刑的答辯權(quán)或異議權(quán)，由辯護(hù)人、被告人針對公訴人的量刑建議的內(nèi)容進(jìn)行答辯，也：可以提出自己關(guān)于量刑的建議。量刑建議權(quán)與量刑答辯權(quán)系公訴權(quán)與辯護(hù)權(quán)的必然延伸。

司法實(shí)踐中，對刑事案件被告人的量刑普遍存在不平衡性，原因有這樣幾個方面：一方面由于我國刑法在分則條文中對各罪分檔過粗，而造成法定刑幅度過大；刑罰標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，必然導(dǎo)致量刑的不穩(wěn)定性和不一致性。且量刑彈性條款過多，使法官難以把握。另一方面，法官自由裁量具有不穩(wěn)定性。由于法官的自由裁量權(quán)較大，法官自身的素質(zhì)、個人經(jīng)歷、專業(yè)素養(yǎng)、知識水平等方面的差異，對相同或相似犯罪行為的危害程度及罪犯的人身危險性大小的理解、判斷存在較大的差異，使得量刑幅度、尺度不一的情況存在。

對于未成年被告人，由于我國立法的缺位，均是參照成年人的量刑標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)行；未成年人又有著法定的從輕、減輕情節(jié)，量刑的彈性更大；在犯罪原因上，不僅有未成年被告人本身的原因，也有社會及家庭的原因；審理及處理宗旨是以教育挽救未成年人為主，懲罰僅僅是輔助手段，因此量刑時所考慮的因素就更多。

對未成年人犯的量刑，還有一種較特殊的狀況，就是判處非監(jiān)禁刑的比例較大，量刑輕緩化夾出。據(jù)重慶市沙坪壩區(qū)人民法院少年刑事審判庭在2003―2005年三年統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，所受理的未成年人刑事案件共計有347件856人，其中未成年人犯有464人；在這464人中，判處有期徒刑宣告緩刑、單處罰金、免于刑事處罰等非監(jiān)禁刑的共計187人，占未成年人犯的40．3％。從這些數(shù)據(jù)看，當(dāng)然體現(xiàn)了未成年人刑事案件的量刑輕緩化的特點(diǎn)，以及教育挽救為主，懲罰為輔的宗旨，但怎樣把握適用非監(jiān)禁刑的標(biāo)準(zhǔn)，掌握好量刑的度，以更有利于未成年被告人的教育挽救，仍然是個需要進(jìn)一步思考的問題。

綜上所述，對未成年人刑事一審案件在庭審中適用量刑答辯的必要性和可行性，提出以下幾點(diǎn)思考意見。

一、對未成年刑事案件審理中適用量刑答辯的必要性

(一)意義。量刑答辯制是司法公正的體現(xiàn)，有利于完善和健全我國少年司法制度，保障未成年刑事被告人的合法權(quán)益。程序上，沒有經(jīng)過辯論程序而直接予以判決是不合法的。量刑答辯作為對法官自由裁量制度的必要補(bǔ)充，在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可預(yù)測性。量刑答辯制度的實(shí)行是給控辯雙方發(fā)表量刑意見甚至進(jìn)行辯論的機(jī)會，實(shí)際上增設(shè)了一個相對公開的量刑聽證環(huán)節(jié)，從而提高了量刑的透明度，把量刑置于一種無形的監(jiān)督下，有助于未成年被告人對自己罪行危害性的認(rèn)識，和對法院判決的理解與服從，有利于改造，也充分保障了未成年被告人的合法權(quán)益。

(二)未成年被告人的量刑因素具有特殊性。依照最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，在對未成年被告人量刑時，不但要根據(jù)犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)和社會危害程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動機(jī)、犯罪時的年齡，是否初犯、偶犯或者慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節(jié)，以及犯罪后有無悔罪、個人一貫表現(xiàn)等情況，決定對其適用從輕還是減輕處罰，以及從輕或者減輕裁決的幅度，使判處的刑罰有利于未成年人罪犯的改過自新和健康成長。因此，全面調(diào)查對未成年被告人的刑事處罰影響很大。

在現(xiàn)代刑事司法制度中，法官對案件的處罰是中立而消極的，必須經(jīng)控辯雙方充分陳述、辯論，在了解未成年被告人的綜合情況基礎(chǔ)上，才能做出對被告人恰當(dāng)?shù)呐袥Q，庭審中只有設(shè)立量刑答辯，才能促使控辯雙方對被告人進(jìn)行全面調(diào)查，將社會調(diào)查報告中所涉及的內(nèi)容作為對未成年被告人量刑的理由來展開辯論，支撐自己的控、辯理由。法官就能從雙方的意見中獲取對未成年被告人全面和客觀的了解，既防止了對未成年被告人一味地懲罰，又防止了輕刑化的濫用所導(dǎo)致的量刑不當(dāng)。

另一方面，由于未成年被告人在量刑時，適用非監(jiān)禁刑的情況較多，非監(jiān)禁刑的適用對未成年被告人較為普遍。而未成年刑事被告人在適用緩刑條件上，它不僅僅需要被告人本人所具備法定的從輕、減輕情節(jié)，或者酌定從輕情節(jié)，比如偶犯、初犯、沒有惡習(xí)、受人邀約、引誘、案發(fā)后積極退贓、認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好、被害人予以諒解等等，按照最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，還必須要具備應(yīng)有的管教監(jiān)護(hù)條件，而且管教監(jiān)護(hù)條件是否具備、條件好與不好，在對未成年被告人適用非監(jiān)禁刑上有著關(guān)鍵性的作用。但就有未成年被告人的家長，為了讓未成年被告人能夠適用非監(jiān)禁刑，而提供不實(shí)的管教條件，甚至提供一些虛假的證明，以使法官相信該未成年被告人具備相應(yīng)管教條件而判決適用非監(jiān)禁刑。筆者不否認(rèn)家長給法院提供這些管教條件是基于積極的態(tài)度以及其為幫助未成年被告人走上正道的動機(jī)，但不一定對被告人矯治有利，由于是法院單方進(jìn)行審查，僅停留在書面上，缺乏一個相互辯論的程序，這也有悖于程序公正。

對未成年被告人適用非監(jiān)禁刑，需要進(jìn)行量刑答辯，這也是立法精神的體現(xiàn)。2002年4月最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“對于具有下列情形之一的，依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役，悔罪態(tài)度較好，具備有效幫教條件、適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的未成年被告人，公訴人應(yīng)當(dāng)建議法院適用緩刑：(一)犯罪情節(jié)較輕，未造成嚴(yán)重后果的；(二)主觀惡性不深的初犯或者脅從犯、從犯；(三)被害人要求和解或者被害方有明顯過錯，并且請求對被告人免于刑事處罰的?！贝送猓勒兆罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，法庭審理時，控辯雙方向法庭提出從輕判處未成年被告人管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免于刑事處罰等適用刑罰建議的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)未成年被告人能夠獲得監(jiān)護(hù)、幫教的書面材料。上述規(guī)定明確了對未成年被告人在適用非監(jiān)禁刑上實(shí)行刑罰建議。筆者認(rèn)為，提出刑罰建議，并向法庭提供書面材料，其最終是要

法庭采納或確認(rèn)其真實(shí)性，因此必然要適用量刑答辯。

(三)關(guān)于對未成年刑事被告人判處罰金刑的問題，一直以來對其如何體現(xiàn)平等性以及量刑幅度與經(jīng)濟(jì)狀況的一致性，頗有爭議。依照刑法的規(guī)定，罰金刑并未將未成年人排除在外，但對于如何適用罰金刑、如何確定罰金刑數(shù)額等，立法沒有限制性規(guī)定。最高法院的司法解釋只是將未成年人的罰金數(shù)額的起點(diǎn)與成年人相比，降低了500元(成年人是1000元)。但從被告人是未成年人這個角度講，在經(jīng)濟(jì)上是沒有獨(dú)立的，沒有履行能力。無疑，繳納罰金的擔(dān)子就落在了其父母的身上。大多數(shù)未成年刑事案件是侵犯財產(chǎn)類的案件，搶劫案和盜竊案占了未成年犯罪80％以上的比例，故對未成年被告人適用罰金刑相當(dāng)普遍。但審判實(shí)踐中卻很少考慮未成年被告人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況、財產(chǎn)狀況，僅比照比成年被告人的罰金數(shù)額而主觀判決，隨意性相當(dāng)大，難以體現(xiàn)刑罰與經(jīng)濟(jì)狀況相統(tǒng)一。更嚴(yán)重的是，相同數(shù)額的罰金，對于經(jīng)濟(jì)狀況不同的被告人具有不同的意義，這也就是罰金刑在未成年人刑事案件中適用的最大的弊端――不平等性。因?yàn)槲闯赡晷淌卤桓嫒说募彝ソ?jīng)濟(jì)狀況不盡相同，經(jīng)濟(jì)承受能力可能相差很大。同樣是一萬元罰金，家庭經(jīng)濟(jì)狀況好的，可能如九牛一毛，無關(guān)緊要，而對家庭經(jīng)濟(jì)狀況不好的，則意味著要傾家蕩產(chǎn)或負(fù)債累累，事實(shí)上也出現(xiàn)了同樣犯罪情節(jié)的未成年刑事被告人對同等額的罰金刑實(shí)際感受的痛苦出現(xiàn)極大懸殊，這樣也顯失公平的。

量刑答辯制度可以從程序上解決這個問題，能糾正控辯雙方只注重查清案件事實(shí)而不關(guān)心其家庭財產(chǎn)狀況，促使控辯雙方針對未成年被告人家庭經(jīng)濟(jì)狀況收集證據(jù)，通過對罰金刑的量刑建議和辯論，讓法官做出公正而合理的判決。

二、量刑答辯在一審未成年人刑事案件中適用也是可行的

(一)世界上許多國家的刑事訴訟制度中都有關(guān)于量刑建議的內(nèi)容。在英美法系國家中，對量刑建議的態(tài)度不一，如英國認(rèn)為量刑權(quán)是法官的專有權(quán)力，對被告人處以何種刑罰，是法官和犯人之間的事，控方的任務(wù)只是協(xié)助法官確定量刑的事實(shí)基礎(chǔ)而無權(quán)建議處以何種刑罰。美國則不同，雖然法律沒有明確規(guī)定控方有量刑建議權(quán)，但量刑建議卻在實(shí)踐中被廣泛使用，尤其是在達(dá)成辯訴交易的情況下，檢察官的量刑建議往往就是最后的宣告刑。

大陸法系國家，量刑建議制度比較普遍，如在日本，一般檢察官在論述指控時，對具體的量刑發(fā)表意見，這叫請求處理。“求刑”指請求量刑，一般要求有具體的刑名、刑期、金額、沒收物、價格等的明示，這是日本刑事訴訟審判實(shí)踐中早已被確定下來的訴訟慣例，既是檢察官的權(quán)利，又是檢察官的義務(wù)。而在德國，檢察官在審判中采取的最重要的步驟是對刑罰的建議，尤其體現(xiàn)在其處罰令程序中。德國的處罰令程序是一種處理簡單、輕微案件的簡易審判程序?！兜聡淌略V訟法》第407條規(guī)定了處罰令程序，即“在系屬刑事法官、陪審法庭可以不經(jīng)審判以書面處罰令確定對詢問的法律處分。申請應(yīng)當(dāng)寫明要求判處的法律處分。提出了申請就是提出了公訴。”處罰令程序中的申請書要載明案件事實(shí)以及所請求裁定的刑罰種類及罰金數(shù)額。

縱觀各國對量刑建議的做法，雖各具特色，但也有一些共同之處。主要表現(xiàn)在三個方面：(1)量刑建議一般都在法庭上提出(德國的“處罰令申請”例外)；(2)控方提出的量刑建議僅僅是一種建議，不對法官產(chǎn)生具有法律效力的約束；(3)在法官不采納檢察官的量刑建議時，檢察官不能以此為由提出上訴(我國為抗訴)。

(二)量刑建議權(quán)具有其法理依據(jù)。量刑建議權(quán)是公訴權(quán)中不可分割的一部分，公訴機(jī)關(guān)在行使公訴權(quán)時，其內(nèi)容實(shí)際上包括兩部分，一是請求法院對其的犯罪予以確認(rèn)，行使的是定罪請求權(quán)；二是請求法院在確認(rèn)犯罪成立的基礎(chǔ)上，請求予以刑罰處罰，即量刑建議權(quán)(求刑權(quán))。長期以來，公訴人在行使公訴權(quán)時，只注重行使定罪請求權(quán)，對于量刑問題完全付諸法院，而沒有全面行使法律賦予的公訴權(quán)。沒有量刑建議權(quán)的公訴權(quán)，是一種有缺陷的公訴權(quán)。

從立法角度看，我國《刑事訴訟法》第141條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴”。這一條是關(guān)于決定提起公訴的案件的條件和如何提起公訴的規(guī)定，而其中就將“依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”作為提起公訴的條件。第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結(jié)后，被告人有最后陳述的權(quán)利”。本條規(guī)定的一個方面就是法庭辯論。根據(jù)這條規(guī)定法庭辯論是在法庭審理中，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人圍繞犯罪事實(shí)能否認(rèn)定被告人是否實(shí)施了犯罪行為，是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)什么樣的刑事責(zé)任等，對證據(jù)和案件情況發(fā)表各自意見和進(jìn)行互相辯論。這些法律條文為公訴人享有和行使量刑建議權(quán)、-辯護(hù)人享有量刑答辯權(quán)提供了法律依據(jù)。

(三)適用的有利條件。未成年人刑事犯罪在適用量刑答辯制上，有一個非常有利的條件，即未成年人刑事案件的審理確立了強(qiáng)制辯護(hù)制度，未成年被告人刑事案件，律師的出庭率高，為100％，這就為適用量刑答辯提供了程序和制度上的保障，讓被告人方有足夠的力量抗衡控訴方的指控。

未成年刑事案件在審判原則、程序和實(shí)體上，都具有其特殊性。按照最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第三條的規(guī)定，審判未成年人刑事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，執(zhí)行教育、感化、挽救的方針，積極參與社會治安綜合治理。因此未成年人刑事案件重在教育挽救。教育挽救為主的宗旨貫穿未成年刑事案件審理的始終，故法庭辯論還應(yīng)涉及到對未成年被告人適用什么樣的處罰對教育挽救更為有利，控辯雙方的對立性和抗?fàn)幮跃蜎]有普通刑事案件那樣強(qiáng)烈，其對量刑進(jìn)行答辯的目的容易得到統(tǒng)一，辯論的焦點(diǎn)也將會圍繞怎樣處罰對未成年被告人的教育、挽救最為有利，以及對被告人適用刑罰種類的理由等等，特別是在對未成年被告人是否適用緩刑等非監(jiān)禁刑的問題上，更能體現(xiàn)量刑答辯的優(yōu)越性。故在“涉少”案件中，控辯雙方的對抗性是一種特殊類型的對抗，對抗性的強(qiáng)弱服從和服務(wù)于保護(hù)少年，教育、感化、挽救少年犯罪人的共同任務(wù)。法官的地位是主導(dǎo)性的，其行為是積極、主動，而非消極的。故在未成年刑事案件庭審中適用量刑答辯制是有必要且可行的。

三、司法實(shí)踐中量刑答辯所有在的問題以及尚需完善之處

(一)量刑答辯制度怎樣在未成年人刑事“暫緩判決”制度中得以體現(xiàn)

“暫緩判決”制度使刑事案件的審與判相分離。這種制度的特點(diǎn)在于經(jīng)庭審以后只能確定案件的事實(shí)及性質(zhì)，在判決之前對未成年被告人的考察對于法官量刑有著非常重要的影響力。那么庭審中的量刑答辯似乎顯得沒有必要。怎樣將兩者作有機(jī)的結(jié)合，是司法實(shí)踐面臨的一個新的問題。筆者個人認(rèn)為，只要分清了法官自由裁量權(quán)與量刑建議權(quán)、量刑請求權(quán)之間的關(guān)系，就可以解決這個問題。量刑答辯的意見是對法官的裁決提供一種參考意見，法官的自由裁量權(quán)是不受量

刑答辯意見的限制，量刑答辯的意見是控辯雙方對量刑的一種建議，并無法定的效力，也并不妨礙法官正確適用刑罰，對控辯雙方的量刑意見，法官既可以采納也可以拒絕。而“涉少”案件中的暫緩判決案件，由于其程序的特殊性，庭審中量刑答辯仍可進(jìn)行，而且控辯雙方均可對該案件是否進(jìn)行暫緩判決、暫緩判決考察期滿后的刑罰適用提出量刑的建議和量刑的辯論，法官可以將雙方的意見作為是否對該案適用暫緩判決的參考意見，在暫緩判決的考察期結(jié)束后，法官可在綜合控辯雙方的意見基礎(chǔ)上，結(jié)合暫緩判決考察期未成年被告人的具體表現(xiàn)作出量刑裁決。

(二)量刑的具體意見可否由辯護(hù)人在法庭上先于公訴人提出來，即量刑建議的主體是單一還是多元的問題

公訴意見中沒有具體的量刑意見，在司法實(shí)踐中是普遍存在。究其原因主要是擔(dān)心公訴人提出量刑建議后，如果法官不采納，會造成公訴人處于尷尬的處境；擔(dān)心由于推行量刑建議而加大工作量；擔(dān)心量刑建議會干涉審判權(quán)而引起法官的反感等等。是否公訴人沒有量刑建議，辯護(hù)人的量刑辯護(hù)就沒有針對性?就筆者所在法院少年庭對“涉少”案件適用量刑答辯的具體情況看，首先庭審活動是由審判長在駕馭，在公訴人沒有具體提出量刑建議的時候，審判長可以要求公訴人“就具體的量刑發(fā)表意見”；如果公訴人消極對待，法庭完全可以讓辯護(hù)人就具體量刑發(fā)表意見后，再征求公訴人對辯護(hù)人量刑的意見。司法實(shí)踐中這種情況較為常見。因此量刑建議的主體不應(yīng)僅限于公訴人，在順序上由誰先提出都是可行的，不能因?yàn)楣V人不提量刑建議，辯護(hù)人就沒有量刑辯護(hù)的機(jī)會。公訴人不提量刑建議，那是公訴人自己放棄了其具體量刑建議的行使權(quán)。從總的程序來說，檢察機(jī)關(guān)在書中已載明適用的刑法條款，即使公訴人消極行使量刑建議權(quán)，辯護(hù)人的量刑意見仍然也具有針對性。

(三)控方量刑建議的具體時間

量刑建議的時間到底在何時較合理。司法實(shí)踐中，有的人認(rèn)為公訴人提出量刑建議的訴訟時間越提前，辯護(hù)方量刑辯護(hù)的機(jī)會就越多，效果就越好，因此提議在提起公訴的時候就提出量刑建議，其具體的量刑意見既可以在書中進(jìn)行具體表述，也可以以書面的形式在提起公訴時就隨卷移送到法院，辯護(hù)方就能盡早為被告人的量刑辯護(hù)做好充分的準(zhǔn)備。筆者認(rèn)為，量刑建議的具體時間可以根據(jù)案件的不同而靈活掌握。例如簡易程序的案件，檢察官的量刑建議就可以在時以書面的形式提出，而對于普通程序的案件則完全可以在庭審辯論時提出。