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制度移植已成為現(xiàn)代制度構(gòu)建的一種重要方式，也是一種最為經(jīng)濟(jì)、高效的法律構(gòu)建方法。在法律制度發(fā)展史上，移植他國(guó)法律制度為本國(guó)法律構(gòu)建服務(wù)的實(shí)例大量存在。因此，過(guò)往的研究，更多地關(guān)注跨地域的制度移植，研究的是本土環(huán)境以及既有的內(nèi)生制度如何“耦合”的問(wèn)題。但是，本課題擬把制度移植的研究視角擴(kuò)展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入，以代履行制度為解析對(duì)象，將民事第三人代為履行制度與其進(jìn)行比較分析，證實(shí)這樣的制度移植存在的可能性，并試圖進(jìn)一步揭示和闡明行政代履行制度的本質(zhì)，以及提出符合移植本意的制度設(shè)計(jì)模式。

一、從代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鑒

完整的行政法體系與概念產(chǎn)生于近代，但并不意味行政法作為近代法律部門，完全生長(zhǎng)于西方憲政改革之后。如果我們不拘泥于法律部門的分割，而著眼于具體法律制度的設(shè)計(jì)，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)，不少行政法律制度都脫胎于歷史更為悠久的民法或者刑法制度。

（一）民事法律制度中的第三人代為履行

查士丁尼所著《法學(xué)總論》(又譯《法學(xué)階梯》)最早對(duì)債務(wù)的承諾與債務(wù)的承擔(dān)作了直觀的描述，可以說(shuō)是第三人代為履行的淵源。因此，早在古羅馬時(shí)期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代，各國(guó)已紛紛設(shè)立該項(xiàng)制度?！兑獯罄穹ǖ洹返?268條規(guī)定：“如果債務(wù)人委任了一名新的債務(wù)人，由其向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，但是，原債務(wù)人并未被解除債務(wù)，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務(wù)?！痹摋l第二款又規(guī)定：“但是，如果接受第三人債務(wù)履行的債權(quán)人沒(méi)有要求新債務(wù)人履行債務(wù)，則不得向原債務(wù)人提出請(qǐng)求?！薄睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第2—210條規(guī)定：“當(dāng)事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當(dāng)事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務(wù)或違約責(zé)任?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第268條規(guī)定：“契約當(dāng)事人之一方，約定由第三人對(duì)于他方為給付者，于第三人不為給付時(shí)，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?11條第一款規(guī)定：“如債權(quán)人對(duì)第三人為清償履行行為，沒(méi)有正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)的，發(fā)生受領(lǐng)遲延的法律效力。”此外，《法國(guó)民法典》第1236條、《德國(guó)民法典》第267條、《日本民法典》第267條均對(duì)第三人代為履行作了規(guī)定。

我國(guó)民事立法在合同法出臺(tái)前,尚無(wú)第三人代為履行制度的專門規(guī)定。但是實(shí)踐證明，絕對(duì)禁止第三人履行既不必要，也不可能，因?yàn)閷?duì)合同權(quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實(shí)現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實(shí)現(xiàn)其目的的，自無(wú)禁止之必要；對(duì)合同義務(wù)人而言,亦不利于債務(wù)人努力彌補(bǔ)自身履行不能的客觀事實(shí)或者視市場(chǎng)不同情況來(lái)決定是否親自履行合同?，F(xiàn)《合同法》第65條中明文確定了第三人代為履行制度：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！庇稍摋l規(guī)定我們可以知道，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。其法律特征如下：第一，第三人既非締約當(dāng)事人，也非合同當(dāng)事人，無(wú)需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章，只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。第二，合同當(dāng)事人的約定對(duì)第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體，對(duì)于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對(duì)待，當(dāng)?shù)谌司芙^履行時(shí)，由合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。第三，第三人雖非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行的違約責(zé)任。但是，如果第三人的不適當(dāng)履行出于惡意，給債權(quán)人造成財(cái)產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而且，債權(quán)人也可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。第四，合同中第三人代為履行條款對(duì)債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得拒絕。

（二）第三人代為履行制度的移植與比較

1、制度的移植

民法中第三人代為履行制度，是第三人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的替代履行；而在行政法范疇內(nèi)的代履行，是第三人對(duì)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的替代履行，從表象上看，這兩種制度有著非常類似的構(gòu)架，都是通過(guò)引入第三人代替義務(wù)人（債務(wù)人）履行可替代履行的義務(wù)（債務(wù)），而達(dá)成行政管理目的或者合同目的。我們認(rèn)為，這并不是制度設(shè)計(jì)上的巧合，而是有意識(shí)的制度移植。

在民事交易中，從債務(wù)人的主觀考察，其不履行債務(wù)通常出于兩種情況：一是主觀愿意履行，但是客觀履行不能；二是主觀就不愿履行。對(duì)于后者，債權(quán)人可以通過(guò)訴訟途徑，強(qiáng)制債務(wù)人履行或者要求債務(wù)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任；而對(duì)于前者，為保護(hù)交易的穩(wěn)定性，可以通過(guò)第三人代為履行，來(lái)補(bǔ)救債務(wù)人的履行不能。（見(jiàn)表一）該制度充分考慮了，由于市場(chǎng)狀況的瞬息萬(wàn)變，債務(wù)人的履約能力時(shí)刻都會(huì)發(fā)生變化，往往會(huì)出現(xiàn)債務(wù)人主觀上愿意履行債務(wù)，客觀上履行不能的情況。通過(guò)引入第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履約，一方面，避免了債務(wù)人因履行不能而需承擔(dān)的違約賠償責(zé)任，另一方面，能夠保證合同目的的有效實(shí)現(xiàn)，也滿足了債權(quán)人的預(yù)期利益。

在行政管理中，行政相對(duì)人對(duì)于其所應(yīng)履行的義務(wù)，也會(huì)出現(xiàn)履行不能的情況，對(duì)于這樣的情況，適用強(qiáng)制執(zhí)行似無(wú)必要，也不符合行政合理性原則。這時(shí)，民法中的第三人代為履行制度給我們以啟示，為解決客觀上的履行不能，在行政法中也完全可以設(shè)計(jì)相類似的代履行制度。除此之外，在行政管理實(shí)踐中，更多的是行政機(jī)關(guān)面對(duì)行政相對(duì)人意思表示欠缺的情況適用代履行制度，來(lái)及時(shí)恢復(fù)遭到破壞的公共管理秩序。例如，因違章停車造成交通堵塞，公安機(jī)關(guān)可以直接指定拖車服務(wù)公司，將違章停放的車輛轉(zhuǎn)移到指定地點(diǎn)，然后通知車主來(lái)取。這時(shí)，車主由于不在現(xiàn)場(chǎng)，公安機(jī)關(guān)的決定就是在當(dāng)事人意思表示欠缺的情況下作出。至此，脫胎于民法中第三人代為履行制度的行政代履行制度基本形成。2、制度的比較

雖然，代履行制度的雛形發(fā)源于民法中第三人代為履行制度，但是，制度移植只是相關(guān)理念的借鑒與構(gòu)架的引用，不能囫圇吞棗、生搬硬套，因此，仔細(xì)對(duì)兩個(gè)制度進(jìn)行比較與分析后，還是會(huì)發(fā)現(xiàn)源于不同法律部門之間制度設(shè)計(jì)的差別，而且還可看到法律制度在不同法律部門移植之后產(chǎn)生的耐人尋味的變化。

首先，第三人引入的方式不同。在第三人代為履行中，是由合同當(dāng)事人協(xié)商約定，共同決定由第三人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)代為履行，其體現(xiàn)了民法中當(dāng)事人意思自治的基本原則；而在代履行中，第三人是由行政機(jī)關(guān)直接指定，無(wú)需征得行政相對(duì)人的同意，其體現(xiàn)了行政法中行政主體意思表示的單方面性。其次，第三人代履行行為所受的拘束力不同。在第三人代為履行中，合同當(dāng)事人的約定對(duì)第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。因此，第三人作為民事主體其具有充分的締約自由；而在代履行中，為保證行政管理秩序的及時(shí)恢復(fù)，行政機(jī)關(guān)不可能在發(fā)生了具體代履行案件后，再尋找合適的第三人，而是事先與適格的第三人簽訂行政合同，約定由其實(shí)施某類代履行行為。因此，基于事先的合同約定，第三人必須按照行政機(jī)關(guān)的指示代第三人履行法定義務(wù)，不能拒絕。再次，代為履行費(fèi)用的承擔(dān)。在第三人代為履行中，并沒(méi)有明確要求債務(wù)人需要承擔(dān)第三人的履行成本，將這一問(wèn)題完全交給債務(wù)人與第三人進(jìn)行約定，充分體現(xiàn)了契約自由的原則。也正因?yàn)槿绱?，第三人代為履行制度不同于債?wù)轉(zhuǎn)移，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定，是由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；在代履行中，明確要求義務(wù)人需要承擔(dān)代履行費(fèi)用，因?yàn)榇男兄贫鹊哪康氖菍⒘x務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)。最后，履行完結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)不同。在第三人代為履行中，第三人代債務(wù)人履行完畢后，債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅；而在代履行中，第三人代義務(wù)人履行完畢后，義務(wù)人的履行義務(wù)并不一定即告履行完結(jié)，因?yàn)?，代履行是將義務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，只有當(dāng)義務(wù)人向行政機(jī)關(guān)繳清代履行費(fèi)用后，履行義務(wù)才告完結(jié)。

3、制度的借鑒與啟發(fā)

在考察制度移植而引起的細(xì)微變化的同時(shí)，我們不能因此否認(rèn)兩制度之間的天然聯(lián)系，以及行政代履行制度對(duì)第三人代履行制度核心精神的繼承與發(fā)展。首先，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人義務(wù)的履行不僅停留在觀察客觀行動(dòng)上，更要深究行政相對(duì)人的主觀履行愿望，體現(xiàn)了從消極的二元對(duì)立管理模式，轉(zhuǎn)向和而不同的治理模式。其次，行政機(jī)關(guān)通過(guò)引入第三人，借助第三人的履行能力達(dá)成行政管理的目的，體現(xiàn)了從行政行為的單中心、封閉性，轉(zhuǎn)向行政行為的多中心、開(kāi)放性；體現(xiàn)了從行政行為的單一主體、單調(diào)行為、單方責(zé)任，轉(zhuǎn)向行政行為的多元主體、多樣行為、多方責(zé)任。最后，行政機(jī)關(guān)采取更為和平的方式解決行政相對(duì)人履行不能的問(wèn)題，避免采取直接強(qiáng)制的手段，體現(xiàn)了行政行為從追求形式上的公共秩序與效率性，轉(zhuǎn)向追求公共秩序與當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)相平衡。

從以上分析，我們可以看到，第三人代為履行制度中民事法律精神從多方面影響著制度移植后的行政代履行，類似于這樣的民事法律制度在行政法中的引入，正是在公共治理格局的建立與全面形成這樣的特殊背景下發(fā)展起來(lái)的。

伴隨著公民主體性的全面覺(jué)醒，要求尊重主體差異，要求實(shí)現(xiàn)主體平等，要求社會(huì)結(jié)構(gòu)從單中心變?yōu)槎嘀行模笮姓刃蚰Ｊ綇墓芾磙D(zhuǎn)向治理。而傳統(tǒng)行政管理手段，特別是行政強(qiáng)制方式，更多的是消極的二元對(duì)立，強(qiáng)調(diào)的是單中心、封閉性，這些都與新時(shí)期公共治理的均衡化趨勢(shì)相背離。在這種情況下，就需要改革傳統(tǒng)行政管理措施，來(lái)體現(xiàn)政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰與民法中所推崇的平等性、自治性、協(xié)商性相呼應(yīng)。于是，行政合同和行政指導(dǎo)等柔性具體行政行為的出現(xiàn)，信賴保護(hù)原則的提出，公共服務(wù)的市場(chǎng)化，種種跡象都表明了民事法律精神正在影響著傳統(tǒng)的行政法，也表現(xiàn)為公法正趨向著私法化。

二、代履行制度的基本規(guī)范研究

上文我們從制度移植的角度，談了代履行的變遷與生長(zhǎng)，那行政法中的代履行在立法實(shí)踐中是否也體現(xiàn)了制度移植的精神，以及制度發(fā)展的邏輯呢？

（一）代履行的立法實(shí)踐

代履行制度在各國(guó)的行政立法中均作為一種行政強(qiáng)制手段進(jìn)行規(guī)范?！兜聡?guó)行政強(qiáng)制法》第10條（代執(zhí)行）規(guī)定：“一行為義務(wù)未被履行，而該行為可由他人作出時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)可委托他人完成該任務(wù)。”《日本行政代執(zhí)行法》第2條規(guī)定：“對(duì)根據(jù)法律（包括基于法律委任的命令、規(guī)則及條例）的直接命令，或基于法律由行政機(jī)關(guān)所命令的行為（限于他人可代替進(jìn)行的行為），在認(rèn)為義務(wù)人不履行義務(wù)，或者難以以其他手段確保其履行，并且放任其不履行，明顯違反公共利益時(shí)，該行政機(jī)關(guān)可以做出義務(wù)人本人應(yīng)該作出的行為或使第三者作出這種行為，并征收義務(wù)人的費(fèi)用?！眱H從德國(guó)與日本的立法例中就可看出，兩國(guó)對(duì)代履行制度的設(shè)計(jì)也不盡相同。德國(guó)將代履行制度限定于行政機(jī)關(guān)委托第三人代替義務(wù)人履行法定義務(wù)，而將行政機(jī)關(guān)代義務(wù)人履行的情形，作為直接強(qiáng)制予以規(guī)范。[1]與之相對(duì)，日本并不對(duì)這兩種情形予以區(qū)分，均作為代履行進(jìn)行規(guī)范。

在我國(guó)，雖然還未對(duì)行政強(qiáng)制行為進(jìn)行專門的立法，但是，這并不影響代履行在行政管理實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用。僅從下表就可看出，代履行制度已在交通、環(huán)保、房屋、市容、規(guī)劃、市政等諸多領(lǐng)域均有實(shí)踐，而且在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法文件中均有相關(guān)規(guī)定。簡(jiǎn)單從法條所規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，都符合代履行的基本法律特征。第一，代履行行為所指向的客體都是行政相對(duì)人的作為義務(wù)而且是可替代的義務(wù)。比如，打撈沉沒(méi)物、漂浮物，處置危險(xiǎn)廢物等。第二，都強(qiáng)調(diào)代履行的費(fèi)用由行政相對(duì)人承擔(dān)。但是，在代履行的實(shí)現(xiàn)方式上，卻出現(xiàn)了不同選擇。《海上交通安全法》、《**市臨時(shí)占用城市道路管理辦法》《**市建筑垃圾和工程渣土處置管理規(guī)定》均規(guī)定由行政機(jī)關(guān)代行政相對(duì)人實(shí)施代履行；《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》、《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》則規(guī)定必須由主管部門指定第三人實(shí)施代履行，與德國(guó)強(qiáng)制立法的規(guī)定更為接近；《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》、《**市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》、《**市城市規(guī)劃條例》、《**市住宅物業(yè)管理規(guī)定》沒(méi)有寫明實(shí)現(xiàn)方式，可視為行政主體有權(quán)選擇自行或者第三人代為履行。我們可以認(rèn)為，目前實(shí)踐中的代履行制度更多地采取日本的立法例，行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)委托的第三人均可以實(shí)行代履行。

在這些立法實(shí)踐之后，《行政強(qiáng)制法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《強(qiáng)制法》）從基本程序上對(duì)代履行作出了統(tǒng)一規(guī)范。[4]該規(guī)定強(qiáng)調(diào)，代履行的實(shí)現(xiàn)方式應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)委托沒(méi)有利害關(guān)系的其他組織代為履行，而將行政機(jī)關(guān)自行代為履行排除在外?？梢?jiàn)，在《強(qiáng)制法》的起草過(guò)程中，立法部門采取了德國(guó)行政強(qiáng)制立法的模式，將行政機(jī)關(guān)委托第三人代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為代履行進(jìn)行規(guī)范，而將行政機(jī)關(guān)代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為直接強(qiáng)制手段，而不是代履行。

（二）代履行的界定

與立法實(shí)踐相比，代履行制度的理論研究方面，則顯得比較蒼白，只是停留在概念與法律特征的簡(jiǎn)單描述。大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，代履行是指義務(wù)人不履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)自行或委托第三人代為履行，并向義務(wù)人征收所需費(fèi)用的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式。這一概念其實(shí)已被《強(qiáng)制法》所否定，正是因?yàn)殚L(zhǎng)久以來(lái)將行政機(jī)關(guān)代為履行與委托第三人代為履行混為一談，才造成了我們對(duì)代履行具有直接強(qiáng)制性的錯(cuò)覺(jué)，也導(dǎo)致了實(shí)踐中的誤區(qū)。因?yàn)椋姓C(jī)關(guān)天生就具有強(qiáng)制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權(quán)力的行使，更為追求效率，在代履行過(guò)程中，容易動(dòng)用行政強(qiáng)制權(quán)，造成對(duì)私人權(quán)益的貶損，所以，德國(guó)行政強(qiáng)制立法把行政機(jī)關(guān)自行代為履行的情況作為直接強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)范。

我們?cè)購(gòu)闹贫妊馗飦?lái)看，上文之所以分析代履行是源于民法中的第三人代為履行制度，就是為了追溯該制度最初引入的本意。雖然，制度移植后兩者并非完全一致，但是制度移植的初衷并不能違背——引入代履行制度就是為了在特定情況下減輕行政機(jī)關(guān)行為的強(qiáng)制力，通過(guò)更為柔性的、協(xié)商性的行政行為，取代直接強(qiáng)制執(zhí)行。即使日后對(duì)適用代履行制度前提的擴(kuò)大，也只是停留在當(dāng)事人沒(méi)有明確拒絕履行的情況下，即行政相對(duì)人意思表示欠缺的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)可以采取代履行。

但是，當(dāng)前將代履行適用于強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制拆除違法建筑的領(lǐng)域，以及行政機(jī)關(guān)可以作為代履行實(shí)施主體，都使得代履行的實(shí)質(zhì)發(fā)生了變化，成為了一種直接強(qiáng)制的手段。

要科學(xué)界定代履行制度，必須認(rèn)識(shí)到以下兩點(diǎn)：

第一，代履行是義務(wù)的代替而非權(quán)力的授予。行政機(jī)關(guān)與第三人之間存在著基于行政合同約定的委托關(guān)系，委托的具體內(nèi)容是替代行政相對(duì)人履行法定義務(wù)，而不是取得行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力。行政合同關(guān)系上的委托與行政組織法上的委托是截然不同的，在實(shí)踐中，往往會(huì)將兩者混為一談，認(rèn)為，代履行中第三人接受行政機(jī)關(guān)的委托是基于行政組織法意義上的授權(quán)或者委托，因此，進(jìn)而推論出第三人獲得的是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。在這樣的立論基礎(chǔ)上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而非第三人代替行政相對(duì)人履行法定義務(wù)，完全與制度設(shè)計(jì)初衷相背離。因此，我們必須認(rèn)識(shí)到，在代履行中第三人只是履行義務(wù)的主體，不是行使行政強(qiáng)制權(quán)的主體。

第二，代履行是對(duì)金錢的強(qiáng)制而非對(duì)行為的強(qiáng)制。在代履行過(guò)程中，第三人并沒(méi)有行政強(qiáng)制權(quán)，其對(duì)行政相對(duì)人的法定義務(wù)的代替履行是出于行政相對(duì)人的同意或者是行政相對(duì)人無(wú)法作出意思表示的情況，一旦行政相對(duì)人拒絕履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行為，而無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行。但是，代替行政相對(duì)人履行法定義務(wù)的行為一旦完畢，這時(shí)行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，行政機(jī)關(guān)作為強(qiáng)制主體，有權(quán)就行政相對(duì)人所欠繳的履行費(fèi)用實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。因此，我們說(shuō)代履行是一種間接強(qiáng)制，而非直接強(qiáng)制。

經(jīng)過(guò)以上分析，我們嘗試對(duì)代履行作一界定。代履行是指：義務(wù)人未履行，但并未拒絕履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行，行政機(jī)關(guān)可以委托第三人代為履行，并由義務(wù)人承擔(dān)第三人代為履行成本，義務(wù)人拒絕繳納的，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)我們所作出的界定，需要作以下幾點(diǎn)說(shuō)明：第一，強(qiáng)調(diào)義務(wù)人的主觀愿望。由于第三人沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，代履行也不是對(duì)義務(wù)人行為的強(qiáng)制，所以，第三人代為履行過(guò)程應(yīng)當(dāng)是和平的，如果，義務(wù)人拒絕履行，甚至?xí)扇”┝咕艿谌藢?shí)施代為履行，那在這種情況下代履行制度是無(wú)能為力的。《強(qiáng)制法》第五十四條第二項(xiàng)與第三項(xiàng)的立法思路，也證明了代履行的適用必須考慮義務(wù)人的主觀愿望。[5]第二，行政機(jī)關(guān)必須委托第三人代為履行。我們認(rèn)為，代履行應(yīng)當(dāng)是一種間接強(qiáng)制，如果由行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行，這屬于直接強(qiáng)制。第三，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)人所需承擔(dān)的代履行成本。行政機(jī)關(guān)對(duì)金錢義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行體現(xiàn)的是代履行過(guò)程中的行政強(qiáng)制性，是不可或缺的一環(huán)。

（三）代履行制度三方法律關(guān)系分析

重新對(duì)代履行制度作出界定后，排除了行政機(jī)關(guān)代替相對(duì)人履行義務(wù)這一情形，因此，在代履行制度中必定存在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和第三人三方主體，因此，要研究該制度，不能僅停留在對(duì)行政主體與行政相對(duì)人之間的行政法律關(guān)系的研究上，從邏輯上可以按主體分解為三個(gè)雙邊關(guān)系來(lái)進(jìn)行討論，只有全面考察這三者之間各自存在的法律關(guān)系，才能更為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)、把握代履行制度。

1、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人——行政法律關(guān)系

該層法律關(guān)系是整個(gè)代履行制度的核心，因?yàn)?，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對(duì)人，而行政相對(duì)人需要對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的代履行決定承擔(dān)不利益的后果。如果相對(duì)人認(rèn)為代履行行為侵犯了自己合法權(quán)益，則無(wú)論是針對(duì)代履行決定本身的合法性問(wèn)題，還是針對(duì)第三人代履行行為的合法性問(wèn)題，都應(yīng)當(dāng)直接以行政機(jī)關(guān)為對(duì)象，提出行政訴訟或者行政復(fù)議。只有當(dāng)?shù)谌斯室饣蛘咧卮筮^(guò)失的行為造成相對(duì)人人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失的，相對(duì)人才可以直接向第三人主張侵權(quán)賠償責(zé)任。

2、行政機(jī)關(guān)與第三人——行政合同法律關(guān)系

正如前文所述，在代履行中，行政機(jī)關(guān)與第三人之間不是行政組織法意義上的行政委托關(guān)系，因?yàn)?，他們之間不存在行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移，而是具體行政事務(wù)的委托。這種事務(wù)的委托或者外包，雙方一般通過(guò)簽訂行政合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。行政合同是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[6]因此，我們認(rèn)為在行政機(jī)關(guān)與第三人之間建立的是行政合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系屬于外部行政法律關(guān)系，第三人在該層法律關(guān)系中具有獨(dú)立的主體資格，可以就行政機(jī)關(guān)違反行政合同約定的事實(shí)，以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對(duì)人作為合同的一方在締約時(shí)與行政機(jī)關(guān)享有平等的締約權(quán)，但是，合同一旦簽訂，行政機(jī)關(guān)不但對(duì)相對(duì)人的履約行為享有命令權(quán)、監(jiān)督權(quán)，甚至具有單方解約權(quán)。

3、第三人對(duì)行政相對(duì)人——附隨義務(wù)

從表面上看，第三人代替相對(duì)人履行其法定義務(wù)，是基于第三人與行政機(jī)關(guān)之間的合同約定，而相對(duì)人接受第三人的代為履行是基于行政機(jī)關(guān)作出的行政決定，因此，在代履行中，行政相對(duì)人與第三人之間并沒(méi)有法定義務(wù)或者約定義務(wù)存在。但是，我們認(rèn)為，在第三人代為履行過(guò)程中，有必要強(qiáng)調(diào)第三人對(duì)行政相對(duì)人所負(fù)擔(dān)的附隨義務(wù)。附隨義務(wù)一般是指在法律無(wú)明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無(wú)明確約定的情況下，為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益，遵循誠(chéng)信原則所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。[7]在代履行中，第三人的附隨義務(wù)，已是對(duì)民法上傳統(tǒng)附隨義務(wù)的擴(kuò)展，其要求第三人在代替相對(duì)人履行法定義務(wù)的過(guò)程中，要對(duì)相對(duì)人的合法利益盡到善意維護(hù)與適當(dāng)注意的義務(wù)，而相對(duì)人與第三人之間并不存在主合同義務(wù)。第三人的附隨義務(wù)，具體來(lái)說(shuō)，主要包括以下三點(diǎn)：第一，適當(dāng)履行義務(wù)。第三人的履行，在恢復(fù)行政管理秩序的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以最適合相對(duì)人本人利益的方式來(lái)進(jìn)行。第二，注意義務(wù)。第三人應(yīng)盡“善良管理人”的義務(wù)，避免相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)遭受不必要的損害。第三，賠償責(zé)任。第三人因故意或者過(guò)失侵害相對(duì)人權(quán)益的，并且這種侵害與代履行行為沒(méi)有直接關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)直接向相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任；如果這種侵害是為實(shí)現(xiàn)代履行行為所不可避免的，第三人可以免責(zé)，相對(duì)人只能以行政機(jī)關(guān)為被告，提起國(guó)家賠償。

三、代履行制度的實(shí)踐應(yīng)用

本課題研究最終關(guān)注的是代履行制度的實(shí)踐應(yīng)用性和可操作性，關(guān)于制度移植和立法實(shí)證研究，目的都在于為代履行的實(shí)踐應(yīng)用提供理論支持。

（一）第三方主體研究

在以往的立法中，對(duì)第三人的表述不統(tǒng)一，也很不規(guī)范，比如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》第五十五條規(guī)定，“由所在地縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門指定單位按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定代為處置”；又如，《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》第七十六條規(guī)定，“由鐵路管理機(jī)構(gòu)或者上級(jí)道路管理部門指定其他單位進(jìn)行養(yǎng)護(hù)和維修”。這些籠統(tǒng)的表述并未對(duì)第三人提出任何要求，所以，在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)指定第三人具有很大的隨意性，不僅影響了行政機(jī)關(guān)的公信力，也不利于公民權(quán)益的保護(hù)。

1、第三方主體的定位

法律的本質(zhì)屬性之一是其公正性，因此，法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)力求體現(xiàn)實(shí)體以及程序上的公正?！稄?qiáng)制法》對(duì)第三方主體作出了“無(wú)利害關(guān)系”的規(guī)定，即是為了實(shí)現(xiàn)代履行過(guò)程中的程序公正。所謂利害關(guān)系是指能夠影響人們法律行為的各種現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系，比如物質(zhì)利益關(guān)系、人身依附關(guān)系等。代履行中第三方主體必須是沒(méi)有利害關(guān)系的其他組織，是保證代履行公正性的一項(xiàng)基本原則。

根據(jù)這一原則，第三方主體不能與行政機(jī)關(guān)具有隸屬關(guān)系。一方面，避免行政機(jī)關(guān)以行政命令的方式，促使第三方主體在代履行過(guò)程中行使強(qiáng)制權(quán)，使代履行變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，侵害相對(duì)人的權(quán)益。另一方面，切斷行政機(jī)關(guān)非法牟利的途徑。行政機(jī)關(guān)只負(fù)有核算代履行費(fèi)用以及先行征收的職責(zé)，其必須將所收費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付給第三方主體。避免了行政機(jī)關(guān)抬高代履行成本，進(jìn)行牟利創(chuàng)收。

根據(jù)無(wú)利害關(guān)系的要求，我們認(rèn)為，第三方主體應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，具有獨(dú)立的主體資格，即第三方主體應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于作出行政決定的行政機(jī)關(guān)，主要體現(xiàn)在組織關(guān)系、財(cái)政收支、人員管理的獨(dú)立。第二，不能以代履行作為創(chuàng)收業(yè)務(wù)。因?yàn)榇男袃H是間接強(qiáng)制，其目的是實(shí)現(xiàn)相對(duì)人義務(wù)的履行，而不是克以其他行政負(fù)擔(dān)，因此，代履行費(fèi)用的收取以代履行人實(shí)際支出的成本為限。這就要求第三方主體不能以代履行為其盈利性創(chuàng)收業(yè)務(wù)。第三，具有民事賠償能力。在強(qiáng)制拆除的實(shí)踐中，有行政機(jī)關(guān)臨時(shí)指定民工進(jìn)行代為拆除，一旦民工的拆除行為侵害了相對(duì)人的權(quán)益，其根本沒(méi)有賠償能力，賠償責(zé)任將由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

2、對(duì)第三方主體的選擇與監(jiān)督

在代履行過(guò)程中，第三方主體是接受行政主體的指派代替相對(duì)人履行法定義務(wù)，如果第三方主體的履行行為造成相對(duì)人損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)第三方主體的選擇與監(jiān)督就顯得格外重要。

第一，在代履行實(shí)施前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇第三方主體。首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮第三方主體的專業(yè)能力，從代履行適用范圍來(lái)看，其已廣泛適用于環(huán)保等專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，比如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》所規(guī)定的對(duì)危險(xiǎn)廢物的處置。除此之外，還有很大一部分代履行需要具有專門設(shè)備的單位才能從事，比如，《海上交通安全法》所規(guī)定的打撈清除沉沒(méi)物、漂浮物。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)代履行的內(nèi)容挑選具有履行能力的第三方主體。其次，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與第三方主體簽定行政合同，明確雙方權(quán)利義務(wù)。行政合同的主要內(nèi)容包括：（1）明確第三人的代為履行義務(wù)，及其獲取報(bào)酬的權(quán)利。（2）明確約定第三人代履行的具體方式。（3）明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)第三人代為履行過(guò)程中的指示權(quán)和監(jiān)督權(quán)。（4）明確第三人代履行過(guò)程中造成義務(wù)人人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)有追償權(quán)。

第二，在代履行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格監(jiān)督第三方主體的代履行行為。一方面，行政機(jī)關(guān)具有指導(dǎo)第三方主體實(shí)施代履行的義務(wù)，使其按照最恰當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)施。另一方面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督第三方主體的履行行為，避免代履行行為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害，并計(jì)算第三方主體的代履行費(fèi)用。

（二）代履行的程序設(shè)計(jì)

在實(shí)踐應(yīng)用中，代履行制度的核心內(nèi)容就是具體程序。如果沒(méi)有合理的程序構(gòu)建，法律賦予公民諸多實(shí)體權(quán)利將形同虛設(shè)；如果沒(méi)有嚴(yán)謹(jǐn)有序而又符合實(shí)際的程序，那么行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法將難以為繼。考慮到適用代履行制度的不同情況，我們分別設(shè)計(jì)了普通程序與簡(jiǎn)易程序。

1、普通程序

普通程序具有完整性，從行政機(jī)關(guān)作出告誡到代履行實(shí)施完畢、義務(wù)人繳清代履行實(shí)支費(fèi)用差額，全部程序都應(yīng)當(dāng)有具體的規(guī)定，除依法適用簡(jiǎn)易程序外,行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行都必須適用普通程序。完整的代履行程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：

第一，排除妨礙、恢復(fù)原狀的行政決定的作出。代履行所要實(shí)現(xiàn)的義務(wù)是由已生效的行政決定所確定的，而不是由代履行方式確定的。行政機(jī)關(guān)在作出“排除妨礙、恢復(fù)原狀”的行政決定的同時(shí)，還可以依法作出行政處罰的決定。鑒于決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，有權(quán)作出“排除妨礙、恢復(fù)原狀”行政決定的行政機(jī)關(guān)并不一定具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因此，在義務(wù)人拒不履行的情況下，該決定機(jī)關(guān)可能無(wú)法直接強(qiáng)制，而需要移送有權(quán)機(jī)關(guān)或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第二，告誡。告誡，是指義務(wù)人不履行其義務(wù)時(shí)，行政主體命令其限期自行履行義務(wù)，并使其明了不履行義務(wù)所帶來(lái)的不利后果，以督促義務(wù)人自動(dòng)履行。在我國(guó)的立法實(shí)踐上，告誡程序往往表現(xiàn)為“責(zé)令限期……”等命令性規(guī)范，如《防洪法》第58條規(guī)定：“工程設(shè)施建設(shè)嚴(yán)重影響防洪的，責(zé)令限期拆除，逾期不拆除的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)?！庇秩?，《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第26條規(guī)定：“非法設(shè)置、張貼廣告的，沒(méi)收非法所得、處五千元以下罰款，并限期拆除。逾期不拆除的，強(qiáng)制拆除，其費(fèi)用由設(shè)置、張貼者承擔(dān)?！?/p>

告誡程序是行政主體作出代履行行為前所必須經(jīng)過(guò)的環(huán)節(jié)，并且應(yīng)當(dāng)通過(guò)書(shū)面方式送達(dá)義務(wù)人。該書(shū)面行政決定應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：（1）行政機(jī)關(guān)查明的違法事實(shí)；（2）行政機(jī)關(guān)作出行政決定所依據(jù)的法律依據(jù)；（3）教育義務(wù)人認(rèn)識(shí)行為違法性，并自行糾正；（4）自行履行的最終期限。（5）救濟(jì)途徑。除此以外，還可以包含指導(dǎo)義務(wù)人糾正違法行為的具體建議。

第三，監(jiān)督義務(wù)人于限期內(nèi)履行。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)忽視這一環(huán)節(jié)，在作出責(zé)令限期改正的行政決定后，就對(duì)義務(wù)人的履行情況不聞不問(wèn)，待期限屆滿直接采取強(qiáng)制措施。這并不能實(shí)現(xiàn)先前告誡程序中的教育與指導(dǎo)功能。因此，我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在送達(dá)行政決定的書(shū)面后，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督、指導(dǎo)義務(wù)人自行履行。主要包括以下情況：（1）義務(wù)人已在限期內(nèi)自行履行的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助與指導(dǎo)；履行完畢后，行政機(jī)關(guān)可以酌情減輕或者免予對(duì)義務(wù)人的行政處罰。（2）義務(wù)人于期限內(nèi)開(kāi)始自行履行，但未于期限內(nèi)履行完畢的，行政機(jī)關(guān)可以酌情辦理延展手續(xù)，鼓勵(lì)義務(wù)人自行履行，并給予必要的指導(dǎo)。（3）義務(wù)人完全未于限期內(nèi)開(kāi)始履行的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備啟動(dòng)代履行程序。

第四，啟動(dòng)代履行的準(zhǔn)備。義務(wù)人逾期不履行或者在延展期內(nèi)仍未履行完畢的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備實(shí)施代履行。首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)了解義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)情況和執(zhí)行標(biāo)的的范圍和所有權(quán)情況。同時(shí)，制定縝密的執(zhí)行方案。其次，委托第三人實(shí)施代履行，并與其簽定行政合同，明確代履行地點(diǎn)、時(shí)間、標(biāo)的、范圍和實(shí)施手段。最后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)代履行費(fèi)用進(jìn)行估算。估算時(shí)應(yīng)參考兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：一是當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)；二是同類措施所需的一般費(fèi)用，特別要參照平等民事主體之間實(shí)施同類行為時(shí)的核算標(biāo)準(zhǔn)。

第五，代履行的書(shū)面通知。我國(guó)對(duì)代履行中的書(shū)面通知這一環(huán)節(jié)，尚未有一部法律提及。我們認(rèn)為，代履行的書(shū)面通知必須包含以下內(nèi)容：（1）據(jù)以代履行的行政處理決定和法律依據(jù)；（2）代履行的標(biāo)的和范圍；（3）代履行的具體日期；（4）負(fù)責(zé)代履行的組織及代履行的負(fù)責(zé)人；（5）代履行的費(fèi)用及繳付期限；（6）救濟(jì)途徑。相對(duì)人可在書(shū)面通知下達(dá)之后，行政主體作出代履行之前自動(dòng)履行所應(yīng)履行的義務(wù)；義務(wù)人自動(dòng)履行的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)終止代履行。

書(shū)面通知，一方面可以使義務(wù)人預(yù)先明了代履行確定的內(nèi)容，另一方面亦含有最后的心理強(qiáng)制作用。總之，告誡程序和書(shū)面通知程序，從另一層面來(lái)講，都是對(duì)相對(duì)人的一次說(shuō)服再教育，有助于實(shí)現(xiàn)“自動(dòng)履行”的目的。

第六，代履行費(fèi)用的先期繳納。關(guān)于代履行費(fèi)用的征收時(shí)間，目前我國(guó)法律界尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。一般來(lái)說(shuō)，代履行完畢后，由行政機(jī)關(guān)向義務(wù)人收取。我們認(rèn)為，義務(wù)人代履行費(fèi)用的繳納與否不能影響代履行的實(shí)施，但是，為減少公共財(cái)政的額外支出，有必要規(guī)定義務(wù)人在代履行實(shí)施前就繳納行政機(jī)關(guān)估算所得的代履行費(fèi)用。如果義務(wù)人未于期限內(nèi)繳納的，第三人仍然依約定的時(shí)間實(shí)施代履行，行政機(jī)關(guān)則可以強(qiáng)制義務(wù)人履行金錢給付義務(wù)。

第七，代履行。第三人實(shí)施代履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員到場(chǎng)監(jiān)督。在必要的情況下，行政機(jī)關(guān)可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)義務(wù)人的私人財(cái)物進(jìn)行公證，并采取必要的登記保全措施。第三人在代履行過(guò)程中，義務(wù)人抗拒履行的，第三人應(yīng)當(dāng)立即中止履行，由行政機(jī)關(guān)出具中止代履行決定書(shū)，由行政機(jī)關(guān)、代履行人、當(dāng)事人或者見(jiàn)證人在決定書(shū)上簽字。

第八，代履行完畢和代履行費(fèi)用的結(jié)算。代履行完畢后，行政機(jī)關(guān)、代履行人、當(dāng)事人或者見(jiàn)證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書(shū)上簽字。代履行費(fèi)用的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以代履行實(shí)際支出的人力、物力為限。在代履行完畢后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)計(jì)算第三人為實(shí)施代履行實(shí)際支出的費(fèi)用，并計(jì)算義務(wù)人先前所繳納的代履行費(fèi)用是否與實(shí)際支出是否一致，若不一致，則應(yīng)當(dāng)辦理退還義務(wù)人余額或者追繳差額。義務(wù)人未于期限內(nèi)繳納代履行費(fèi)用差額部分的，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行。

2、簡(jiǎn)易程序

簡(jiǎn)易程序是一種較為簡(jiǎn)單的代履行程序。雖然簡(jiǎn)單，也不能隨意適用，必須符合法律的規(guī)定。根據(jù)《強(qiáng)制法》第52條第1款的規(guī)定：“需要立即清楚道路、航道或者公共場(chǎng)所的遺灑物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能當(dāng)場(chǎng)清除的，或者在其他緊急情況下，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行?！笨梢?jiàn)，《強(qiáng)制法》對(duì)適用代履行簡(jiǎn)易程序的前提已提出了具體要求。

根據(jù)《強(qiáng)制法》的立法精神，以及執(zhí)法實(shí)踐，我們認(rèn)為，在以下情形，行政機(jī)關(guān)可以適用簡(jiǎn)易程序：第一，當(dāng)事人無(wú)法立即履行，但需要及時(shí)恢復(fù)公共管理秩序或者防止危害擴(kuò)大的。比如，船舶漏油導(dǎo)致河水污染，船主無(wú)法采取有效控制手段，環(huán)保部門為控制污染的擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)立即實(shí)施代履行。第二，情況緊急，無(wú)法通知當(dāng)事人的。比如，車主亂停車，造成交通堵塞，但無(wú)法聯(lián)絡(luò)到車主，公安部門為排堵應(yīng)當(dāng)立即實(shí)施代履行。

簡(jiǎn)易程序相對(duì)于普通程序來(lái)說(shuō)，省略了告誡、監(jiān)督義務(wù)人于限期內(nèi)履行、啟動(dòng)代履行的準(zhǔn)備、代履行的書(shū)面通知和代履行費(fèi)用的先期繳納這五個(gè)步驟，行政機(jī)關(guān)可以迅速進(jìn)入指定第三人實(shí)施代履行。相比較普通程序，需要補(bǔ)充的是代履行完畢后，行政機(jī)關(guān)的通知義務(wù)。具體應(yīng)當(dāng)有以下幾個(gè)方面：

第一，排除妨礙、恢復(fù)原狀的行政決定的作出。如果當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)，行政機(jī)關(guān)也必須事先作出排除妨礙、恢復(fù)原狀的行政決定，以確定代履行的內(nèi)容。待代履行完畢，再向當(dāng)事人送達(dá)。

第二，代履行。第三人實(shí)施代履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員到場(chǎng)監(jiān)督。在必要的情況下，行政機(jī)關(guān)可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)義務(wù)人的私人財(cái)物進(jìn)行公證，并采取必要的登記保全措施。在第三人實(shí)施代履行過(guò)程中，義務(wù)人回到現(xiàn)場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向其說(shuō)明情況，并送達(dá)代履行決定書(shū)。

第三，代履行費(fèi)用的結(jié)算與告知。代履行完畢后，當(dāng)事人在現(xiàn)場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)、代履行人、當(dāng)事人或者見(jiàn)證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書(shū)上簽字，行政機(jī)關(guān)直接向當(dāng)事人征收代履行費(fèi)用；當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)、代履行人或者見(jiàn)證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書(shū)上簽字，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知義務(wù)人，告知其違法事實(shí)以及作出代履行決定所依據(jù)的法律規(guī)定，需要移交義務(wù)人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)告知義務(wù)人領(lǐng)取地點(diǎn)和時(shí)間，并向其征收代履行費(fèi)用。