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肖帆訴廣東移動通信有限責任公司潮州分公司

退還移動電話服務費糾紛案一審詞

審判長、審判員：公務員之家版權所有

受本案被告廣東移動通信有限責任公司潮州分公司（下稱移動潮州公司）的委托，指派我為移動潮州公司的訴訟人，根據(jù)移動潮州公司的特別授權，出庭參加今天的庭審活動。通過今天的庭審活動，進一步加深了對本案有關問題的認識?，F(xiàn)根據(jù)本案的事實和有關法律，發(fā)表如下意見，供合議庭評議時參考，望予采納。

一、肖帆主張退還月服務費（月租費）缺乏法律根據(jù)和事實根據(jù)。

⒈原告所訴缺乏法律依據(jù)。移動潮州公司是提供移動通信網(wǎng)絡服務的公司，與移動電話用戶之間存在服務與接受服務的合同關系。公司依法享有收取服務費、通話費和其他費用的權利，依約承擔提供網(wǎng)絡服務的義務。用戶依法享有接受服務的權利，承擔按期繳納有關費用的義務。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”的規(guī)定，本人認為：本條是對違反合同承擔民事責任的原則規(guī)定。合同當事人一方違反合同，大體分為一方不履行合同或者雖然履行合同義務但不符合合同約定的條件兩種情況。對違約事實的處理，則是當事人一方不履行合同義務的，另一方當事人有權要求履行合同規(guī)定的義務或采取補救措施，倘若由于不履行合同而給對方造成損失的，有損失的一方有權要求賠償。另一種情況是雖然履行合同義務，但不符合約定的條件，違反合同約定的一方則應承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施并賠償損失的法律責任。履行是合同實現(xiàn)的途徑和最終目的，違反合同的一方除因其根本沒有繼續(xù)履行的能力和延遲履行已無必要，對方不能等待這兩種情況可以免除繼續(xù)履行的責任外，均應繼續(xù)履行。而采取補救措施的目的是避免和減少損失，以達最后滿足約定需要，具體措施依情況而定。至于損失的賠償則民法通則和經(jīng)濟合同法另有規(guī)定或當事人之間另有約定。

從上面的分析可知，《民法通則》對未履行合同或雖履行合同義務但不符合合同約定要求的，依法承擔民事責任的方式是繼續(xù)履行合同（按合同約定義務履行）和賠償損失，并沒有未履行合同或履行合同不符合約定的要返還財產(chǎn)（退還月服務費）的規(guī)定。從法理方面看，要求退還（返還）財產(chǎn)的，應當有非法占有的行為或事實的存在。移動潮州公司收取月服務費是經(jīng)物價行政主管部門批準的，不存在非法占有或所謂不當?shù)美膯栴}，按期繳納月服務費、通話和其他費用是肖帆應盡的繳費義務。本案移動潮州公司因移動通信業(yè)務網(wǎng)出現(xiàn)故障，使部分移動電話用戶出現(xiàn)短暫通信中繼，暫時無法履行合同約定的義務，確實給部分用戶造成了不便，但卻沒有承擔退還月服務費的義務，所以，對原告向人民法院提起訴訟，請求移動潮州公司退還月服務費元沒有法定或約定依據(jù)的訴訟請求，人民法院應予以駁回。

⒉原告所訴缺乏事實根據(jù)。本案原告以湘橋律師事務所的肖帆律師致移動潮州公司的公函及移動潮州公司的復函作為證據(jù)，向法院提起訴訟，要求退還月服務費元的證據(jù)不足。年月日上午發(fā)生的部分手機用戶短暫停機事故是由于移動電話業(yè)務網(wǎng)故障造成的，移動潮州公司及開發(fā)本應用程序的部門至今無法查明事故出現(xiàn)的原因，事故的出現(xiàn)純屬意外，依法應予免責。事故發(fā)生后，移動潮州公司和有關部門立即采取積極的補救措施，組織有關人員進行搶修，并啟用備用設備，保證正常通信的需要并迅速恢復被停機用戶的有關數(shù)據(jù)，以保證通信的需要。事故發(fā)生后，移動潮州公司在接到用戶的反映后，對有關用戶已當面作了說明并表示歉意，特別是收到湘橋律師事務所肖帆律師的公函后，已書面和派員上門向肖帆律師所代表的用戶表示了歉意，在當時湘橋律師所的肖帆律師已表示諒解。

對原告作為證據(jù)提交法庭的移動潮州公司年月日給肖帆律師的公函，本人認為：（）發(fā)公函的肖帆律師與本案原告肖帆屬于個不同主體，發(fā)公函是職務行為，訴訟是個人行為?，F(xiàn)肖帆以移動潮州公司函件為證據(jù)，因取得證據(jù)的手段不合法，違背了證據(jù)必須具備真實性、合法性（證據(jù)來源合法）和相關性的要求，法院應不予采信。（）移動潮州公司確實于年月日發(fā)生部分用戶被停機的事實，接用戶反映后，移動潮州公司立即啟用備用設備，分批修復主機數(shù)據(jù)并恢復通信，至當天上午時左右微機業(yè)務網(wǎng)系統(tǒng)主備套設備完全恢復正常。如法院以移動潮州公司的公函為證據(jù)的話，這份公函也只能證明確有停機事實，但無法證明原告通信受影響的準確時間，更不能據(jù)此作為退還元的證據(jù)。（）其他證人證言未經(jīng)質證，且沒有其他證據(jù)予以佐證，請合議庭在評議時慎重使用。

二、原告請求退回月服務費元的主張依法不能成立。

（）原告以被停機小時，并以元（月服務費）除以每月天再除以小時，得出每小時服務費元，再乘以小時，向法院請求移動潮州公司退還元的月服務費的主張完全沒有依據(jù)。根據(jù)廣東省物價局批準的收費文件，移動電話的月服務費是以月為基本計費單位。目前移動電話收費標準是“初裝費”“月租費”（在收費憑證上所體現(xiàn)為月服務費）“通話費”。而“月租費”是指用戶使用公眾交換電話網(wǎng)每月需付的固定費，該“月租費（元）”不論用戶是否通話，都是每月必須交付的。另外，月租費包括了網(wǎng)絡占用費、碼號資源占用費、電腦計費系統(tǒng)占用費、位置登記占用費等內容，在實踐中，月租費的收取是也以月為基本計費單位，不能以日、時或分來分拆計算。肖帆計算月服務費的公式完全沒有依據(jù)，是其本人對移動通信的月服務費的任意解釋，人民法院對肖帆的訴訟請求，應依法予以駁回。

三、參照《廣東省郵電通信管理條例》的規(guī)定，移動潮州公司可免除違約責任。

年月日發(fā)生的移動電話業(yè)務網(wǎng)絡發(fā)生故障，致移動潮州公司不能對部分用戶全面履行合同。這一情況的出現(xiàn)對移動潮州公司而言，在主觀上沒有故意，在客觀上也沒有過失，事故的產(chǎn)生純屬意外。世界上任何一家通信運營商絕對不敢保證通信網(wǎng)絡不出障礙，作為同樣提供服務的移動潮州公司，對突如其來的業(yè)務網(wǎng)絡故障，根本不可能掌握有關情況，更無法提前通知用戶。對于通信線路（網(wǎng)絡）發(fā)生故障，用戶通信出現(xiàn)短暫中斷，提供服務的郵電部門應當承擔的民事責任問題，從年廣東省人大常委會制定的《廣東省郵電通信管理條例》第條“城鎮(zhèn)電話發(fā)生故障，屬用戶線路故障的，郵電部門應在二十四小時內予以修復；屬電纜故障的，郵電部門應在七十二小時內予以修復。如遇自然災害等特殊情況不能在規(guī)定期限內修復的應向用戶說明情況并盡快修復，超過十五日不能修復的，用戶免交當月的月租費”的規(guī)定可見，通信線路存在發(fā)生故障，允許有小時或小時的修復時間。同樣，移動電話通信也存在外界干擾、破壞的情況，也應允許有一定的故障修復時間。本人認為，《廣東省郵電通信管理條例》是在年頒布實施的，當時移動通信剛剛起步，人們對它的認識不足，而近年隨著改革開放和社會經(jīng)濟的發(fā)展，我國的移動通信得到了迅猛的發(fā)展，其速度之快超乎人們的想象，目前電信法規(guī)明顯跟不上節(jié)奏。在這種情況下，請求合議庭參照條例的規(guī)定，即“城鎮(zhèn)電話”中應包括移動電話在內，允許移動電話線路（網(wǎng)絡）發(fā)生故障后有一定的修復時間，以保障移動潮州公司的合法權益，并據(jù)此駁回原告的訴訟請求。公務員之家版權所有

四、對湘橋律師事務所的肖帆主任反映的情況，我方已書面表達了我們的歉意，同時也派員上門說明了有關情況，對肖帆律師代表用戶及時向我們反映情況，本人受移動潮州公司的委托，對肖帆律師表示深厚的謝意和崇高的敬意。但到目前為止我們仍認為，我方對事故的處理及時、得當，已全面履行了合同約定的義務。

綜上所述，原告所訴缺乏事實根據(jù)和法律根據(jù)，其訴訟請求不應得到人民法院的支持，請求人民法院駁回原告的訴訟請求，以維護移動潮州公司的合法權益。

此致

潮州市湘橋區(qū)人民法院

人：

200x年八月十三日