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[論文關(guān)鍵詞]證券內(nèi)幕交易虛假陳述

[論文摘要]本文以證券侵權(quán)行為的研究為出發(fā)點(diǎn)，分析了目前證券市場(chǎng)存在的形式多樣的侵權(quán)方式，對(duì)我國(guó)的法律現(xiàn)狀問(wèn)題做出了探討。本文認(rèn)為，若要真正使證券市場(chǎng)內(nèi)流通的社會(huì)公眾資金受到合理的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)特殊的侵權(quán)行為規(guī)則，建立完善的歸責(zé)機(jī)制，并設(shè)立合理的訴訟制度，從而形成對(duì)證券市場(chǎng)上中小投資者利益的有效保護(hù)。

一、證券侵權(quán)行為的特點(diǎn)

在證券市場(chǎng)上，對(duì)中小投資者的侵權(quán)不同于傳統(tǒng)民法中的一般侵權(quán)行為，具有特殊性。具體表現(xiàn)在：

(一)證券違法行為人往往是專業(yè)人員

專業(yè)機(jī)構(gòu)及專業(yè)人員往往具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)和技能，獲得證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)頒發(fā)的各種專業(yè)資格或?qū)I(yè)證書。這種狀況導(dǎo)致了以下兩個(gè)問(wèn)題：

1．專業(yè)機(jī)構(gòu)從事的違法行為具有相當(dāng)程度的隱蔽性

專業(yè)機(jī)構(gòu)完成職責(zé)通常都以出具專業(yè)性報(bào)告作為標(biāo)志，且所出具的專業(yè)報(bào)告常常經(jīng)過(guò)反復(fù)潤(rùn)色和修改，專業(yè)報(bào)告通常形式良好甚至也難以從形式上判斷專業(yè)報(bào)告存在的缺陷。但是在出具專業(yè)報(bào)告過(guò)程中，是否履行了審慎調(diào)查義務(wù)，是否存在專業(yè)性疏忽或錯(cuò)誤，作為非專業(yè)人員的公眾投資者根本無(wú)法做出直觀判斷，有時(shí)候證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)甚至也難以從形式上判斷專業(yè)報(bào)告存在的缺陷。

2，對(duì)于專業(yè)機(jī)構(gòu)及其出具的專業(yè)報(bào)告，社會(huì)公眾投資者有著當(dāng)然的信任與依賴

社會(huì)公眾投資者不僅相信專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報(bào)告的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整；投資者做出投資判斷時(shí)，更是以專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)報(bào)告為基礎(chǔ)和依據(jù)。相應(yīng)的，如果專業(yè)機(jī)構(gòu)的報(bào)告存在缺陷和不足，就足以引導(dǎo)其做出錯(cuò)誤決定。所以，專業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)該盡到較之一般侵權(quán)人更高的注意義務(wù)。

(二)證券違法行為的受害人往往數(shù)量眾多

很顯然，市場(chǎng)中有大的公眾投資者，因此，證券市場(chǎng)上一旦發(fā)生汪券違法行為，這種侵權(quán)行為往往是一種受害人眾多的侵權(quán)。這種情形下，傳統(tǒng)民事法律模型存在著無(wú)法周全保護(hù)的局限性。因?yàn)閭鹘y(tǒng)民法以單一加害人和單一受害人作為基本的設(shè)計(jì)模式。這種基本模型加害人身份極易確定，受害人身份的確定也相對(duì)比較簡(jiǎn)單，共同過(guò)錯(cuò)和混合過(guò)錯(cuò)只是作為這一基本模型的例外和修補(bǔ)。而在證券侵權(quán)中，加害人和受害人往往都是多數(shù)的，如果仍采用傳統(tǒng)的民法中侵權(quán)行為的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，則過(guò)錯(cuò)認(rèn)定存在著舉證上的困難，所以要想充分保護(hù)中小投資者的利益，需要設(shè)計(jì)一種不同于傳統(tǒng)民法侵權(quán)行為法的特殊規(guī)則予以適用。

(三)侵權(quán)形式多樣化

證券市場(chǎng)上對(duì)中小投資者的侵害，具有形式多樣化的特點(diǎn)，而且伴隨有很高的技術(shù)含量，這是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法所不能涵蓋的。具體表現(xiàn)為：

1．虛假陳述侵權(quán)。是指信息披露義務(wù)人違反信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中做出不符合事實(shí)真相的陳述或者記載。按行為主體分類，可分為證券發(fā)行人虛假陳述、證券公司虛假陳述、中介機(jī)構(gòu)的虛假陳述、其他機(jī)構(gòu)的虛似陳述。按行為性質(zhì)分類，又可分為積極作為的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和消極不作為的陳述遺漏。

2．內(nèi)幕交易侵權(quán)。又稱為“知情者交易”，是指知情人員利用所掌握的內(nèi)部證券信息進(jìn)行交易，或者將所掌握的內(nèi)部信息提供給他人進(jìn)行證券交易的行為。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》又將內(nèi)幕交易具體分為四種類型：(1)內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；(2)內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易；(3)非內(nèi)幕人員通過(guò)不正當(dāng)手段或者其他途徑獲得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或建議他人買賣證券；(4)其他內(nèi)幕交易行為。

3．操縱市場(chǎng)侵權(quán)。根據(jù)《證券法》第71條的規(guī)定，存在四種旨在獲得不當(dāng)利益或轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的操縱市場(chǎng)行為，包括連續(xù)買賣、相互委托、沖洗買賣和其他操縱行為。連續(xù)買賣指行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價(jià)證券的交易價(jià)格，自行或者以他人名義對(duì)該證券連續(xù)高價(jià)買人或低價(jià)賣出的行為。相互委托是指行為人與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或證券交易量的行為。沖洗買賣，是以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。核心在于菜一行為人為影響證券交易價(jià)格或證券交易量，自己同時(shí)充當(dāng)證券買賣的雙方。其他價(jià)格操縱行為，一般指通過(guò)散布不實(shí)信息，影響證券交易價(jià)格的行為，譬如政府機(jī)關(guān)、新聞媒體及其工作人員的行為。

4．欺詐客戶侵權(quán)。欺詐客戶有廣義和狹義之分。，損害客戶利益的行為。我國(guó)《證券法》第73條采納了狹義的含義，即欺詐客戶，僅指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易中違反客戶真實(shí)意思并規(guī)定有6種情況，即(1)違背客戶的委托為其買賣證券；(2)不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；(3)挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；(4)私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；(5)為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；(6)其他違背客戶真實(shí)意思表示，損害客戶利益的行為。

可見(jiàn)，證券市場(chǎng)中對(duì)中小投資者的侵權(quán)行為很難用傳統(tǒng)的民法規(guī)則進(jìn)行保護(hù)，必須設(shè)計(jì)一系列全面、完整、邏輯自足的特殊規(guī)則體系進(jìn)行專門保護(hù)，但我國(guó)的法律現(xiàn)狀如何呢?

二、我國(guó)的法律現(xiàn)狀

在對(duì)證券市場(chǎng)上中小投資者的保護(hù)上，法律具有舉足輕重的地位。因?yàn)檩^之行政指令，法律更具公開(kāi)性、公正性、權(quán)威性、規(guī)范性和剛性，因此應(yīng)該成為規(guī)制證券市場(chǎng)的核心工具。

然而，在我國(guó)，法律的作用仍然是不夠的。主要表現(xiàn)在：

1．立法缺乏前瞻性。首先，《證券法》作為證券市場(chǎng)的“根本法”，存在著定位問(wèn)題。翻閱可知，其并非明確將自己定位丁投資者一方，而更多的是一種利益調(diào)和的產(chǎn)物。其次，為防止投機(jī)可能造成的沖擊，我國(guó)立法政策的口袋一直收得很緊，走一步看一步再放一步。這樣就難免落后于市場(chǎng)的步伐，適得其反的助長(zhǎng)了違法行為的氣焰。

2．民事規(guī)范的缺失?，F(xiàn)行法律體系多以行政和刑事規(guī)范的面目出現(xiàn)。過(guò)于強(qiáng)調(diào)違法者對(duì)國(guó)家的責(zé)任，過(guò)于強(qiáng)凋法律的威懾性和懲罰力，而忽視了受害人的利益，忽視了民事救濟(jì)的作用。而后者恰恰為受害人所急需，具有為公法規(guī)范所不可替代的獨(dú)特功能。

3．立法效力等級(jí)較低。目前的體系多以行政法規(guī)和規(guī)章為主，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律較少。這種情況至少有兩個(gè)缺陷：其一，國(guó)務(wù)院及其有關(guān)部委既是一些法規(guī)的制定者，同時(shí)又是執(zhí)法者，一身兩任，既加重了工作負(fù)擔(dān)，又難以確保立法的公正性。其二，行政法規(guī)和規(guī)章在效力和穩(wěn)定性方面不如法律，因此容易朝令夕改，不利于證券市場(chǎng)的穩(wěn)健發(fā)展。

4．法律缺乏可操作性。首先，法律上還存在一些“真空”地帶，對(duì)市場(chǎng)將要經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性調(diào)整沒(méi)有任何預(yù)期，如開(kāi)設(shè)場(chǎng)外交易市場(chǎng)、二板市場(chǎng)等；其次，即使法律有所規(guī)定，仍失之簡(jiǎn)單。如上文所說(shuō)，由于證券市場(chǎng)具有極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性。過(guò)于簡(jiǎn)約的條款在規(guī)制中所起的效果是微乎其微的。例如《證券法》雖規(guī)定受害人因虛假陳述行為導(dǎo)致的損害可得法律救濟(jì)，但對(duì)具體途徑卻未有說(shuō)明。在我國(guó)，法官的自由裁量權(quán)很小，這就使得資本市場(chǎng)上幾起侵權(quán)案件實(shí)際上處于無(wú)法可依的狀態(tài)，所以法院對(duì)其遲遲不予受理，直到最高人民法院做出相應(yīng)的司法解釋，這一問(wèn)題才得以解決。

三、對(duì)中小投資者的法律保護(hù)

所以，在目前是證券市場(chǎng)環(huán)境下，要想保護(hù)中小投資者的利益，就我們看來(lái)，必須在法律上做到以下幾個(gè)方面：

(一)設(shè)計(jì)特殊的侵權(quán)行為規(guī)則

修改證券法，將其定位于投資者本位之上，沖淡國(guó)家色彩，還其民商法本色，完善其中的民事法規(guī)。充分發(fā)揮它作為民事特別法的優(yōu)勢(shì)，逃離民法龐大的概念體系和規(guī)則安排，另行從經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證的角度出發(fā)，建立特殊侵權(quán)的規(guī)則，同時(shí)處理好與一般法——民法侵權(quán)行為法的關(guān)系。對(duì)現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行清理和細(xì)化，增強(qiáng)可操作性。

(二)建立完善的歸責(zé)機(jī)制

要對(duì)可能的加害人設(shè)計(jì)不同的責(zé)任機(jī)制，使得受害人無(wú)論在證券市場(chǎng)的任一環(huán)節(jié)受到侵害，都可以獲得法律上的救濟(jì)。具體包括：追究公司大股東和董事的責(zé)任、中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任和政府的責(zé)任。由于篇幅原因，本文只著重對(duì)公司大股東和董事的責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行探討。

較之中小投資者而言，公司大股東和董事享有更多的信息和控制權(quán)，使得他們有機(jī)會(huì)利用這種優(yōu)勢(shì)地位侵犯中小投資者的利益。這在我國(guó)的特殊環(huán)境下更是如此。而他們之所以如此任意妄為，還有一個(gè)重要原因，就是他們常常利用公司的有限責(zé)任制度做自己的擋箭牌。

所謂公司的有限責(zé)任，實(shí)際上是公司股東的有限責(zé)任，指公司法人一旦成立，便成為不同于出資者的獨(dú)立主體，享有獨(dú)立人格。出資者只對(duì)它的出資份額承擔(dān)責(zé)任，而由公司法人為其自身的行為負(fù)全部責(zé)任。這種制度在資本主義初期曾經(jīng)極大的鼓勵(lì)了人們的投資欲望，刺激了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種制度開(kāi)始暴露出自身的缺陷，即為公司股東甚至董事規(guī)避法律打開(kāi)了方便之門。為避免其利用公司人格侵犯中小投資者利益，我們有必要在法律上借鑒英美法上的“法人人格否認(rèn)”制度。

公司法人人格否認(rèn)，叉稱為“揭開(kāi)公司面紗”，指在具體法律關(guān)系中，基于特定事由，否認(rèn)公司獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，使股東對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)的一種法律制度。公司法人人格否認(rèn)并不是對(duì)公司獨(dú)立人格全面的永久的剝奪，其效力范圍僅局限于特定法律關(guān)系中。通常公司的獨(dú)立人格在某方面被否認(rèn)，并不影響到承認(rèn)公司在其他方面仍是一個(gè)獨(dú)立自主的法人實(shí)體。公司法人人格否認(rèn)的效力是對(duì)人的，而非對(duì)世的；是基于特定原因的。而非普遍適用的。所以，公司法人人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生并不是對(duì)整個(gè)公司法人人格制度的否定，而是針對(duì)公司獨(dú)立法人人格制度在某些特定情況下表現(xiàn)出來(lái)的不合理性加以彌補(bǔ)，意欲使公司法人人格制度能更好地存在和發(fā)揮作用。公務(wù)員之家

(三)設(shè)計(jì)合理的訴訟制度

因?yàn)橹行⊥顿Y者力量分散且薄弱，要對(duì)加害人提起訴訟，往往要伴隨很高的成本付出。因此，法律上有必要設(shè)計(jì)特殊的制度，來(lái)充分保護(hù)中小投資者的利益。筆者認(rèn)為，程序法上急需設(shè)立的是所渭“法定訴訟擔(dān)當(dāng)”制度。

所謂訴訟擔(dān)當(dāng)，是指本不是權(quán)利主體或法律關(guān)系的民事主體，以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型：一是法定訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對(duì)于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的訴訟實(shí)施權(quán)；二是任意訴訟擔(dān)當(dāng)，所謂任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是根據(jù)實(shí)體法上權(quán)利主體意思而承認(rèn)的訴訟實(shí)施權(quán)。

在證券民事訴訟的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，由于我國(guó)民事訴訟法已規(guī)定代表人訴訟制度，能在一定程度上填補(bǔ)任意的訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)穆毮埽虼宋覀儜?yīng)該主要嘗試建立法定的訴訟擔(dān)當(dāng)制度。即在證券違約或侵權(quán)行為發(fā)生后，由法律或法規(guī)規(guī)定的某個(gè)機(jī)構(gòu)為受害中小投資者的訴訟擔(dān)當(dāng)人。那么究竟什么樣的機(jī)構(gòu)能作股民的訴訟擔(dān)當(dāng)人呢?

筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段比較切實(shí)可行的做法是仿照中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)，專門成立一個(gè)“中國(guó)投資者保護(hù)協(xié)會(huì)”。該機(jī)構(gòu)屬于民間性的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，其主要職責(zé)就是為權(quán)益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及接受受害投資者賦予的訴訟實(shí)施權(quán)，代表投資者提起訴訟。當(dāng)出現(xiàn)汪券民事?lián)p害賠償或違約責(zé)任時(shí)，投資者保護(hù)協(xié)會(huì)就可以接受受害投資者的委托，以當(dāng)事人的名義起訴應(yīng)承擔(dān)證券民事責(zé)任的機(jī)構(gòu)或人員。另外，可以由證監(jiān)會(huì)規(guī)定，投資者協(xié)會(huì)可以優(yōu)先購(gòu)買上市公司的一股股票。這樣投資者保護(hù)協(xié)會(huì)順利成章地成為公司的股東，當(dāng)發(fā)現(xiàn)上市公司的股價(jià)出現(xiàn)異常時(shí)，便可直接以該公司股東的身份提起訴訟，要求違法人員承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這樣，投資者保護(hù)協(xié)會(huì)提起訴訟后，訴訟利益可及于其他受害投資者。

成立投資者保護(hù)協(xié)會(huì)，可以確實(shí)保護(hù)投資者，特別是中小投資者的合法權(quán)益，在一定程度上解決和緩解當(dāng)前投資者、證券公司、上市公司、交易所以及監(jiān)管機(jī)關(guān)之間產(chǎn)的各種糾紛與矛盾，使上市公司、證券公司與投資者之間發(fā)生的民事?tīng)?zhēng)議不必因成為妨害社會(huì)穩(wěn)定的因素，而被集中到各級(jí)政府手中；成立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，還可以及時(shí)反饋?zhàn)C券市場(chǎng)各種信息，幫助政府監(jiān)管部門監(jiān)控二級(jí)市場(chǎng)中的各種違法行為、違規(guī)行為，保障證券市場(chǎng)健康有序的發(fā)展。至于該協(xié)會(huì)的資金來(lái)源問(wèn)題，我們認(rèn)為，一方面可以從政府監(jiān)管部門對(duì)證券市場(chǎng)違法行為人的罰款、沒(méi)收巾抽取一定的金額，另一方面，可以通過(guò)從證券交易費(fèi)用中提取適當(dāng)?shù)囊徊糠侄O(shè)立專項(xiàng)基金。