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摘要:住房抵押貸款證券化是一項結(jié)構復雜的金融創(chuàng)新,涉及諸多法律問題。本文結(jié)合我國住房抵押貸款證券化的金融生態(tài)環(huán)境,探討了投資者面臨的假按揭風險、抵押物處置風險和房貸險等法律問題,提出了完善相關法律金融制度的建議。

關鍵詞:住房抵押貸款;法律風險;MBS

最近,從中國銀行的“森豪公寓”騙貸案到浦發(fā)銀行的“姚康達事件”,我國商業(yè)銀行假按揭案件不斷浮出水面。由于假按揭行為具有隱蔽性,一旦商業(yè)銀行將這些住房抵押貸款證券化(MBS),購買這些證券的投資者將面臨巨大損失,而我國又沒有專門的法律條款來防止證券化過程中的假按揭行為。由于住房抵押貸款證券化的中間環(huán)節(jié)繁多,涉及的法律問題復雜,因此,完善相關的法律金融制度,保護投資者利益,是我國順利實現(xiàn)資產(chǎn)證券化,進一步發(fā)展住房抵押貸款證券化市場的迫切需要。本文試圖從投資者的角度出發(fā),探討住房抵押貸款證券化的法律風險,從而為完善相關法律金融制度提供參考依據(jù)。

一、我國住房抵押貸款證券化的法律金融制度框架

住房抵押貸款證券化是指發(fā)起人將滿足一定標準的多筆住房抵押貸款匯集重組為住房抵押貸款資產(chǎn)池,并將資產(chǎn)池的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)讓給特殊目的中介(SpecialPurposeVehicle,SPV),SPV再以此作為支撐,通過一定的結(jié)構安排,對風險與收益要素進行分離與重組,在市場上發(fā)行可流通的證券。住房抵押貸款證券化包括支撐資產(chǎn)的破產(chǎn)隔離、重新捆綁和信用增級、證券發(fā)行三個環(huán)節(jié)。SPV從發(fā)起人受讓被轉(zhuǎn)讓債權的形式主要有兩種:一是信托方式;二是轉(zhuǎn)讓方式。信托方式是指發(fā)起人以支撐資產(chǎn)設立信托,讓與SPV以換取受益權證,然后再銷售給投資者。轉(zhuǎn)讓方式是指發(fā)起人將支撐資產(chǎn)真實出售給專門從事證券化運作的SPV,由其發(fā)行資產(chǎn)支持證券。

近年來,我國相繼推出了一系列關于住房抵押貸款證券化的法律法規(guī)(見表1),從而形成了現(xiàn)行的住房抵押貸款證券化法律金融制度框架。

我國住房抵押貸款證券化具有以下特征:一是以信托方式實現(xiàn)住房抵押貸款證券化;二是投資主體只限于機構投資者;三是信用增級的形式靈活多樣,明令禁止政府提供信用擔保。

(一)以信托方式實行住房抵押貸款證券化

關于住房抵押貸款證券化的模式,國內(nèi)學者圍繞我國應該采取美國模式還是英國和歐洲模式進行了長期的論證,關注的焦點是SPV是否要有政府背景,是采取公司形式還是信托形式。根據(jù)《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》(下稱管理辦法),我國住房抵押貸款將以沒有政府擔保的信托方式實現(xiàn)證券化。管理辦法第2條規(guī)定:“資產(chǎn)證券化是指以銀行業(yè)金融機構作為發(fā)起機構,將信貸資產(chǎn)信托給受托機構,由受托機構以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機構發(fā)行受益證券,以該財產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構性融資活動?！蔽覈讍巫》康盅嘿J款支持證券產(chǎn)品——“建元2005-1”就是由中國建設銀行作為發(fā)起機構,委托中信信托在銀行間債券市場發(fā)行的。

另外,我國還沒有SPV方面的專門立法,但《金融機構信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》(下稱監(jiān)管辦法)對SPV的市場準入作出了嚴格的規(guī)定。監(jiān)管辦法第9條規(guī)定,信托受托機構應當“根據(jù)國家有關規(guī)定完成重新登記三年以上;注冊資本不低于五億元人民幣,并且最近三年年末的凈資產(chǎn)不低于五億元人民幣。”同時,監(jiān)管辦法第8條規(guī)定:“資產(chǎn)支持證券由特定目的信托受托機構發(fā)行,特定目的信托受托機構由依法設立的信托投資公司或銀監(jiān)會批準的其他機構擔任。”這意味著我國的SPV的主體將是信托投資公司,但也不排除其他機構擔任SPV的可能。

(二)投資主體只限于機構投資者

現(xiàn)階段,我國MBS只能在銀行間債券市場交易。管理辦法第47條規(guī)定:“金融機構按照法律、行政法規(guī)和銀監(jiān)會等監(jiān)督管理機構的有關規(guī)定可以買賣政府債券、金融債券的,也可以在法律、行政法規(guī)和銀監(jiān)會等監(jiān)督管理機構有關規(guī)定允許的范圍內(nèi)投資資產(chǎn)支持證券?！边@一方面是汲取我國股票市場的教訓,由于我國住房抵押貸款證券化處于起步階段,相關的法律金融制度不完善,逐步向個人投資者開放MBS業(yè)務,可以積累經(jīng)驗,保護中小投資者的利益,避免市場過度的非理性行為;另一方面,MBS在我國是一種全新的固定收益證券,其風險收益特征與普通企業(yè)債券、其他固定收益類證券不同,對風險管理能力要求高,而機構投資者在這一方面比較成熟,從而能夠保證國內(nèi)住房抵押貸款證券項目的順利實施。

我國向個人投資者開放MBS業(yè)務只是時間上的問題。從成熟市場的資產(chǎn)證券化實踐來看,只有切實保護中小投資者的利益,才能最終真正推動資產(chǎn)證券化的發(fā)展,這就需要進一步健全和完善相關法律法規(guī)制度。

(三)信用增級的形式靈活多樣,政府不為MBS提供信用擔保

信用增級是指在住房抵押貸款證券化交易結(jié)構中通過合同安排所提供的信用保護。信用增級的方式可以分為外部法和內(nèi)部法:外部法是指第三方根據(jù)相關法律文件中所承諾的義務和責任,向信貸資產(chǎn)證券化交易的其他參與機構提供一定程度的信用保護,并為此承擔相應的風險;內(nèi)部法是指通過重新安排證券獲得償付的優(yōu)先次序,提高優(yōu)先級證券的信用級別,或通過發(fā)起人提供更多的連帶責任提高證券的信用級別。

我國MBS的信用增級形式可以是內(nèi)部法和外部法,但是不能由政府提供信用擔保。管理辦法第30條規(guī)定:“信用增級可以采用內(nèi)部信用增級或外部信用增級的方式提供。內(nèi)部信用增級包括但不限于超額抵押、資產(chǎn)支持證券分層結(jié)構、現(xiàn)金抵押賬戶和利差賬戶等方式。外部信用增級包括但不限于備用信用證、擔保和保險等方式?！边@無疑為我國住房抵押貸款證券化的外部增信提供了法律上的支撐。同時,政府不能為住房抵押貸款提供信用擔保,因為我國《擔保法》第8條明確規(guī)定:“國家機關不能作為保證人,但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行的轉(zhuǎn)貸款的除外。”勿庸置疑,這一規(guī)定也將制約我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展。

二、我國住房抵押貸款支持證券的法律風險

我國住房抵押貸款證券化的法律風險主要來源以下兩種情況:一是由于法律方面的空白使得投資者的利益得不到切實保障;二是有的法律法規(guī)不合理、可操作性差,導致法律執(zhí)行成本高,違規(guī)者得不到懲罰,容易導致道德風險和金融欺詐行為。公務員之家

(一)假按揭的法律風險

假按揭可表現(xiàn)為無購房事實按揭和返租按揭。無購房按揭是指開發(fā)商通過內(nèi)部員工或其他關聯(lián)人虛構購房事實,在銀行辦理按揭貸款,再將貸來的款項挪作他用,造成銀行資金風險,如“森豪公寓”騙貸案、2006年6月案發(fā)的工商銀行西安朱雀大街支行騙貸案。返租按揭是指開發(fā)商與購房者相互串通,以高出房產(chǎn)成倍的價格進行按揭,為開發(fā)商套取現(xiàn)金,此后開發(fā)商分期以租金的形式將貸款本金連同利息返還購房者的融資方式。根據(jù)銀行的內(nèi)部調(diào)查,假按揭已成為住房抵押貸款中危害最大、發(fā)生頻率最高的風險之一。假按揭中,銀行處置貸款抵押物所得款項往往不能足額清償債務余額,再加上拍賣處置抵押物時眾多環(huán)節(jié)的審查和核實,消耗大量的人力和物力,導致銀行處置抵押物的價值大大縮水。因此,銀行的貸款回收率往往很不理想。

在證券化過程中,假按揭風險由銀行轉(zhuǎn)移到MBS的投資者。假按揭因其行為隱蔽,在業(yè)務中較難防范,特別是在住房抵押貸款證券化過程中,由于商業(yè)銀行并不會長期持有住房抵押貸款,而且商業(yè)銀行之間對住房抵押貸款業(yè)務存在不良競爭,往往放松對借款人購房的真實性、還貸能力和意愿的調(diào)查和審核。證券化過程中,即使違約行為出現(xiàn),MBS的投資者也不容易取得假按揭的證據(jù),并對借款人或商業(yè)銀行行使追索權。