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本文作者：董志武工作單位：集美大學

合法性審查是與合理性審查相對應的概念，基于對行政機關(guān)自由裁量權(quán)的尊重，在行政行為的外部監(jiān)督中，我們一般只審查其合法性，而不審查其合理性，即以行政行為是否違法為界限，并對其甄別和處理。合法性審查不僅是司法審查的權(quán)力界限，也是權(quán)力機關(guān)制衡行政機關(guān)的權(quán)力界限。通常合法性審查包括對行政機關(guān)事實認定審查和法律適用審查兩個方面的內(nèi)容，但行政命令作為抽象行政行為，很少涉及到事實認定層面，主要是法律適用的問題，因此行政命令合法性審查主要包括對行政命令主體權(quán)限的審查、行政命令內(nèi)容合法性審查以及行政命令程序合法性審查等方面。(一)行政命令主體權(quán)限的合法性審查從行政命令主體權(quán)限來看，臺灣地區(qū)對行政命令主體并沒有具體的限定，根據(jù)其“行政程序法”的規(guī)定，行政機關(guān)可以根據(jù)授權(quán)或職權(quán)行政命令，因此只要屬于行政機關(guān)，無論其層級都可以行政命令。而其“行政程序法”所稱的行政機關(guān)，根據(jù)該法第2條的規(guī)定“系指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織”，同時“受托行使公權(quán)力之個人或團體，于委托范圍內(nèi)，視為行政機關(guān)”。因此，“行政院”及其“部會”以及各級政府都可以行政命令。在法律上爭議比較大的是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級機關(guān)是否可以行政命令的問題。由于長期以來，臺灣地區(qū)“憲法”對于地方自治僅規(guī)定至“縣”這一層級，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級還不屬于其“省縣自治法”調(diào)整的范圍，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級當時的確不能夠行政命令。但1999年3月30日“省縣自治法”被廢止，2005年12月14日通過了所謂的“地方制度法”。根據(jù)該法的規(guī)定，地方自治團體包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治團體具有公法人地位，而省政府則屬于“行政院派出機關(guān)”，同時該法第25條規(guī)定:“直轄市、縣(市)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、市)得就其自治事項或依法律及上級法規(guī)之授權(quán)，制定自治法規(guī)。自治法規(guī)經(jīng)地方立法機關(guān)通過，并由各該行政機關(guān)公布者，稱自治條例;自治法規(guī)由地方行政機關(guān)訂定，并或下達者，稱自治規(guī)則?！笨梢娕_灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府在“地方制度法”通過以后可以行政命令。由于臺灣地區(qū)有所謂“雙首長制”說，因此其“總統(tǒng)”根據(jù)其“憲法”第37條規(guī)定以及“憲法增修條文”第2條的規(guī)定，可以行政命令和緊急命令。在歷史上，臺灣當局曾經(jīng)五次“緊急命令”，最后一次是1999年9月25日，李登輝為“九二一地震”“緊急命令”，以因應災害救助及災后重建。大陸行政命令主體的規(guī)定非常具體，最主要的條文有1982年《憲法》第89條、第90條、第107條的規(guī)定，明確了國務院及其部委(局)以及縣級以上地方各級人民政府可以行政命令，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府則依據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第61條的規(guī)定也可以命令，個別學者認為大陸鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不能行政命令，可能是受臺灣地區(qū)舊的行政法的影響。另外，雖然大陸法律沒有明確規(guī)定除國務院部委(局)以外的政府工作部門可以行政命令，但根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條的第3項的規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府可以“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿睢⒅甘竞拖录壢嗣裾牟贿m當?shù)臎Q定、命令”，實質(zhì)上準許了政府工作部門可以行政命令。(二)行政命令內(nèi)容的合法性審查從行政命令內(nèi)容來看，行政命令不僅要符合法律的規(guī)定，同時還要符合法律保留的原則。臺灣地區(qū)行政命令的法律保留，根據(jù)其“中央法規(guī)標準法”第5條規(guī)定，主要體現(xiàn)在四個方面，一是“憲法”或法律有明文規(guī)定，應以法律定之者;二是關(guān)于人民之權(quán)利、義務者;三是關(guān)于“國家”各機關(guān)之組織者;四是其他重要事項之應以法律定之者。而對于地方行政命令，則規(guī)定有類似于法律保留的留給“自治條例”制定的事項。如臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”釋字第443號解釋就役男出境問題涉及到的兩項行政命令即“征兵規(guī)則”第18條和“役男出境處理辦法”第8條所做的“大法官會議”解釋，明確指出“涉及人民其他自由權(quán)利之限制者，亦應由法律加以規(guī)定，如以法律授權(quán)主管機關(guān)命令為補充規(guī)定時，其授權(quán)應符合具體明確之原則”，并據(jù)此裁示“征兵規(guī)則”第18條和“役男出境處理辦法”第8條違反法律保留的原則而失效。大陸對于行政命令主要強調(diào)其要有憲法和法律的依據(jù)，即法律優(yōu)位的原則，比較而言，法律保留的原則根據(jù)《立法法》第8條和第9條的規(guī)定主要針對的是行政法規(guī)和規(guī)章，對于一般的行政規(guī)范性文件并沒有明確的規(guī)定，因而在行政實踐中政策高于法律、先于法律的現(xiàn)象屢見不鮮。(三)行政命令制定程序合法性審查從行政命令制定程序來看，大陸對于各級人民政府制定、決定和命令的有關(guān)程序和名稱的規(guī)定主要體現(xiàn)在國務院的《國家行政機關(guān)公文處理辦法》中，該辦法僅僅將行政命令規(guī)定為其公文種類的一種，至于行政命令制定程序則沒有任何涉及，而且該辦法也被行政法學理論界所忽視，行政命令制定程序?qū)嶋H還屬空白。相較而言，臺灣地區(qū)行政命令制定程序，不僅有“中央法規(guī)標準法”加以規(guī)定，而且為保證該法得以實施，其“行政程序法”第151條規(guī)定:“行政機關(guān)訂定法規(guī)命令，除關(guān)于軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之?！比粜姓畈环铣绦蛞髣t有可能被確認為無效。根據(jù)臺灣地區(qū)“中央法規(guī)標準法”及其行政實踐，臺灣地區(qū)行政命令制定程序包括立法建議、法案起草、法案審議以及公布等方面，同時對于行政命令的選擇適用也加以規(guī)定，其“中央法規(guī)標準法”第18條規(guī)定:“各機關(guān)受理人民申請許可案件適用法規(guī)時，除依其性質(zhì)應適用行為之法規(guī)外，如在處理程序終結(jié)前，據(jù)以準許之法規(guī)有變更者，適用新法規(guī)。但舊法規(guī)有利于當事人而新法規(guī)未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規(guī)?！笨梢姡_灣地區(qū)對于行政命令有關(guān)程序的規(guī)定非常周延。

(一)臺灣地區(qū)行政命令合法性審查模式與西方國家三權(quán)分立不同，臺灣地區(qū)采用“五權(quán)分立”的體制。所謂“五權(quán)分立”是指國家權(quán)力在配置與控制中，行政、立法、司法、考試及監(jiān)察權(quán)相互分立，各司其職，在法理上行政、立法、司法、考試及監(jiān)察機關(guān)均可以審查行政命令的合法性。不過由于考試權(quán)主要是從行政權(quán)中分出，是一種負責考選、銓敘公務人員的權(quán)力，因此臺灣考試機關(guān)一般不對行政命令進行合法性審查，而監(jiān)察權(quán)則是從立法權(quán)中分出，臺灣“監(jiān)察機關(guān)”過去屬于“民意機關(guān)”，現(xiàn)在則由“民意機關(guān)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皽仕痉C構(gòu)”，但仍然主要執(zhí)掌彈劾、糾舉及審計職能，其對行政命令合法性審查主要通過糾正的方式間接進行。臺灣地區(qū)行政命令合法性審查模式主要還是通過行政審查、立法審查和司法審查來完成。臺灣地區(qū)行政機關(guān)對行政行為的行政審查，主要有兩種方式:一是通過行政訴愿即類似大陸的行政復議，另一則是通過“行政院會議”議決。由于臺灣地區(qū)行政訴愿的對象為具體行政行為，因此行政命令不屬于行政訴愿的審查范圍，對行政命令的合法性審查主要是“行政院會議”議決，對于各地方最高級行政首長之命令或處分，如各部會就其主管事務認為有違背法令或越權(quán)限者，可以提經(jīng)“行政院會議”議決后，停止或撤銷。而立法審查則是立法機關(guān)對行政命令是否違反法律所進行的審查。根據(jù)臺灣地區(qū)1999年公布施行的“立法院職權(quán)行使法”的規(guī)定，行政機關(guān)的職權(quán)命令及授權(quán)命令應送立法院審議，出席的立法委員對于這兩類命令認為有違反、變更或抵觸法律的，或者應以法律規(guī)定的事項卻以行政命令規(guī)定，經(jīng)過30人以上連署或附議，就可以交付有關(guān)委員會審查。3個月內(nèi)有關(guān)委員會應將審查結(jié)果提請“立法院會議”決議，經(jīng)議決后，通知原訂頒之機關(guān)變更或廢止，相關(guān)機關(guān)須于2個月內(nèi)更正、廢止該行政命令。臺灣地區(qū)立法審查的模式具有較強的主動性，與“行政院會議”直接停止或撤銷行政命令不同的是，“立法院會議”只能間接通過原行政機關(guān)自行更正或廢止該行政命令。這種做法主要還是基于立法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，以防止立法權(quán)膨脹。實際上臺灣地區(qū)對行政命令合法性審查主要還是通過司法審查來實現(xiàn)。其司法審查的途徑主要有兩種:一般司法機關(guān)的司法審查及“司法院大法官會議”的司法審查。一般司法機關(guān)包括各級地方法院和行政法院，他們可以就其受理案件可能適用的行政命令，自行認定是否違法，并拒絕適用于其所受理的案件中，即有享有對行政命令的拒絕適用權(quán)。但行政命令機關(guān)若對法院拒絕適用的行為有異議的，則可以依法提請大法官解釋進行抗衡。另外一種比較特殊的行政命令，即立法者違憲概括授權(quán)，但行政命令卻謹守其法定分際，未介入法律領(lǐng)域或規(guī)范內(nèi)容未抵觸憲法，這種情況可稱為“命令違法即合憲”，對此一般司法機關(guān)也應當依法提請大法官解釋?！八痉ㄔ捍蠓ü贂h”具有完整的司法審查，無論是法律還是行政命令均可以通過大法官解釋認定違法，并宣布無效。與一般司法機關(guān)的司法審查不同，司法院大法官會議對行政命令合法性審查不以是否存在具體的訴訟案件為啟動條件，并且其宣告對行政命令無效的效力具有普遍性，也不能通過提請大法官解釋進行抗衡，因此“司法院大法官會議”的合法性審查具有廢止該項行政命令的效力。(二)大陸行政命令合法性審查模式大陸對于抽象行政行為的合法性審查，一直比較薄弱，行政命令在理論界實際上也沒有共識。大陸對于行政規(guī)范性文件一般以規(guī)章的效力等級為界限，低于規(guī)章的行政規(guī)范性文件，我們一般稱為規(guī)章以下的規(guī)范性文件，可以通過行政復議一并式審查和行政訴訟附帶性審查。但實際上，大量的行政命令效力等級相當于甚至高于規(guī)章，對于相當于規(guī)章的可以通過行政訴訟附帶性審查，但不能復議，對于效力高于規(guī)章的行政命令則無法通過行政訴訟來判定其合法性。至于立法審查，根據(jù)我國1982年《憲法》第67條、第104條的規(guī)定，全國人大常委會可以撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，地方各級人大常委會可以撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令，但對于如何啟動立法審查卻沒有具體的法律予以規(guī)定。2000年頒布的《立法法》第90條規(guī)定了法規(guī)審查的建議權(quán)，但該條并沒有規(guī)定對于不適當?shù)臎Q定和命令可以參照本條行使審查建議權(quán)。由此可見，大陸對于行政命令合法性審查還沒有形成比較成功的模式，行政審查還基本停留在非法治的階段，立法審查則還屬于憲法綱領(lǐng)性的規(guī)定，沒有具體的操作程序，相對比較多見的司法審查，該部分至今還屬于行政訴訟制度中的軟肋，由于審查體系的不完善，公民的權(quán)利往往受其侵害而得不到救濟。相較于臺灣地區(qū)比較完備的審查機制，毋庸諱言，我們的確有很多可以借鑒的地方。四、重構(gòu)大陸行政命令合法性審查的基本思考長期以來，大陸行政行為合法性審查局限于人民法院對具體行政行為的審查，重構(gòu)我們行政命令合法性審查的制度是一項任重道遠的工作。首先我們要統(tǒng)一認識，將行政命令從行政禁止、行政強制中嫠清，明確行政命令作為抽象行政行為存在的事實，雖然大陸的行政命令的外延小于臺灣地區(qū)“中央法規(guī)標準法”所規(guī)定的范圍，但至少憲法和有關(guān)組織法所提到的命令和有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的行政命令，我們應該統(tǒng)一為整體并加以定義，這也符合法制統(tǒng)一的原則。因此筆者建議，我們將來應該在抽象行政行為的背景下使用行政命令這一概念，并明確為行政法規(guī)、規(guī)章以外的抽象行政行為。同樣，針對其合法性審查制度部分，借鑒臺灣地區(qū)“行政程序法”，可在將來要制定的“行政程序法”中，將抽象行政行為納入“行政程序法”的調(diào)整范圍，不僅要重視抽象行政行為的事后監(jiān)督，也要重視其事前監(jiān)督，其制定和的程序應有明確的規(guī)定，以保證行政命令不僅遵守法律優(yōu)先的原則，還遵守法律保留的原則。同時參考臺灣地區(qū)“中央法規(guī)標準法”和“行政程序法”，結(jié)合大陸立法實踐，可以考慮在《立法法》第90條增加第3款，即當行政命令同憲法或者法律相抵觸時，允許國家機關(guān)和社會團體、企事業(yè)組織以及公民可以直接向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由全國人大常委會相關(guān)工作機構(gòu)進行研究，并提出其是否合法的意見。同時還應把行政命令納入本級人大常委會備案的范圍。至于司法審查部分，由于臺灣地區(qū)的司法審查制度對我們的借鑒意義并不大，尤其建立憲法法院與否，我們還沒有共識，抽象行政行為目前也不可能直接納入行政訴訟的受案范圍，但逐步擴大行政訴訟的受案范圍尤其是擴大附帶性審查抽象行為的范圍是完全可行的。另外，不同于臺灣地區(qū)“行政訴愿法”，我們可以考慮將《行政復議法》中對抽象行政行為尤其是行政命令的一并審查改變?yōu)樵试S單獨審查，因為從一并審查到單獨審查，跨度并不大?？偠灾?，在海峽兩岸合作交流的背景下，彼此借鑒、學習與反思對建構(gòu)大陸行政命令合法性審查是有益處的。