導(dǎo)語：國陪審制否定性評價論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

人民陪審制〔1〕自1954年在憲法中首次出現(xiàn)至今已近半個世紀(jì)，但其在司法實踐運(yùn)行過程中已是名存實亡，究竟情況如何，原因何在，陪審制到底適不適合現(xiàn)代法治的要求，本人愿以此文和各位共同探討。

一、陪審制立法與實踐狀況透視

（一）立法沿革情況

我國最初從立法上出現(xiàn)陪審制是清末，沈家本、伍廷芳主持?jǐn)M訂的《刑事、民事訴訟法》共260條，其中“陪市員”專節(jié)27條。按其設(shè)想，官員在審案時“應(yīng)‘延訪紳富商民’作為陪審員”〔2〕。新律受到保守派的反對，并且未來得及審議頒行，清朝便覆亡。辛亥革命后南京臨時政府制定的《中央裁判所官職令草案》及此后武漢國民政府制定的《參審陪審條例》都有陪審制的設(shè)計，然而戰(zhàn)亂和獨(dú)裁的施行，這些制度只不過是些文字，從未真正發(fā)揮過作用。

新中國成立初期，最高人民法院曾規(guī)定：“陪審員對案件的判決，有提出意見之權(quán)”〔3〕，此處的陪審員僅有提議權(quán)，直到1954年第一部憲法才確定“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度”，但此后的立法和司法解釋對陪審制作了諸多限制。1954年《人民法院組織法》將陪審制適用范圍限定在一審，并規(guī)定了“簡單的民事案件，輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外”的但書。關(guān)于陪審員地位，雖然1951年最高人民法院就表示：“我院認(rèn)為人民陪審制全面實行之后，陪審員在審理與判決上和審判員的地位是完全相同的”〔4〕，可立法上卻大打折扣：如調(diào)解，最高人民法院指示：“主持調(diào)解一般由審判員和人民陪審員共同進(jìn)行為妥，至于由人民陪審員獨(dú)自主持調(diào)解，是不適宜的”〔5〕，民事案件“……經(jīng)審判員調(diào)解成立，無須再由人民陪審員重新合議……此項調(diào)解書也無須由人民陪審員署名”〔6〕。審理時若審判員因故缺席，“其職務(wù)目前不由人民陪審員代行為宜”〔7〕，宣判時若陪審員因故未到，“可以由原來審判本案的審判員獨(dú)自開庭宣判”〔8〕等等—這些大大小小的權(quán)力限制和似是而非的地位規(guī)定使得陪審制陷人尷尬的位置。

1975年憲法不再規(guī)定陪審制，1978年憲法規(guī)定的是“群眾代表陪審制度”，1979年刑事訴訟法取消了陪審員預(yù)審的權(quán)力，1982年憲法再次取消了陪審制，使得這種制度失去了存在的根本法律保障。在1983年《法院組織法》修訂中雖保留了陪審制，但陪審制不再是法院一審必須貫徹的制度。有學(xué)者認(rèn)為這種保留“違背了‘憲法至上’的原則”〔9〕，盡管這一制度并不是憲法沒有規(guī)定就不能存在，但在根本大法明確表示要廢除并且廢除了的情況下仍然在低級法中保留這一日漸式微的制度，使得陪審制更顯示其尷尬境地。〔10〕

（二）實踐狀況及分析

立法上如此，陪審制在實踐中實施情況也是很不盡如人意的。

首先，陪審員法律素質(zhì)不高。既然是參與審判，對素質(zhì)的要求以法律素質(zhì)最為重要，相對人民陪審員來說，專業(yè)法官在業(yè)務(wù)水平上普遍要高得多，隨著修訂后的法官法施行及專業(yè)法學(xué)家培養(yǎng)體系的日益完善，這種素質(zhì)之間的差距將越來越大，陪審員將越來越不適應(yīng)審判的需要。

其二，陪審員選任方式欠合理。目前的方式有：選舉人大代表時同時選舉；群眾推薦；法院臨時聘任。前二者受社會條件限制，在實踐中少之又少，后者問題也甚多，“有的法院常年聘請一些街道待業(yè)青年臨時工或退休人員，還有的法院甚至將陪審員的席位用來解決內(nèi)部下崗人員‘再就業(yè)’問題”（ll〕較為流行的足聘請人大代表、專家參與陪審，但是，人大代表作為立法和監(jiān)督者而介人司法，顯然與憲法、人大組織法相矛）首，是不可取的，專家囿于專業(yè)或行業(yè)性傾向（指專家可能傾向于自己所從事的行業(yè)領(lǐng)域，或就相同的問題有分歧時，他們傾向于自己贊同的某種觀點(diǎn)），讓其居于裁判者位置也是不當(dāng)?shù)?，作為專家證人更恰當(dāng)些?！?2〕

第三，在我國現(xiàn)階段以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的轉(zhuǎn)型期內(nèi)，市場經(jīng)濟(jì)的沖擊使得人們的價值觀發(fā)生了很大的變化，人們不是以某種政治積極性參與審理，而更注重對經(jīng)濟(jì)利益的追求，參與陪審所能獲得的經(jīng)濟(jì)利益顯然不能滿足這種要求。怕麻煩，怕得罪人的心態(tài)普遍存在，使人們也不愿參加陪審〔13〕。法院基于自身的利益考慮（正當(dāng)或不正當(dāng)利益），基于簡約和方便考慮，也不愿陪審員參審。即使是參與，參與者將承受各種社會壓力，甚至引起事端，社會因此付出的成本不容忽視。勉強(qiáng)參與陪審的人，很難期待他們對這種臨時“抓公差”的個案會像處理自己事業(yè)一樣盡心盡力。

第四，陪審員和專業(yè)法官無法實際平衡。專業(yè)法官因職權(quán)形成的權(quán)威和地位是陪審人員無法達(dá)到的，專業(yè)法官可能傾向勝誘導(dǎo)陪審員思維，可能強(qiáng)制性壓制陪審員意見，從而使陪審成為形式和附庸。甚至還有的陪審員處于對審判權(quán)力的崇拜而不敢行使陪審權(quán)，“陪而不審”成了普遍現(xiàn)象〔14〕。另外，兩名陪審員和專業(yè)法官意見不一致的話，判決結(jié)果可以由多數(shù)（陪審員）決定，專業(yè)法官的意見只能“記錄在案”，這也是很難被實踐接受的。

第五，陪審結(jié)果“審而不決”。由于審判委員會的存在和二審再審的可能，合議庭的決議處于不確定狀態(tài)，沒有最終法律意義，由專業(yè)法官組成的審判委員會以及二審法院（再審法院）始終控制著最終司法權(quán)。

基于以上的問題，早在1961年8月3日最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行人民陪審制度的復(fù)函》中就提到：“不少地方對陪審制度在實際上已經(jīng)沒有執(zhí)行了”。1993年海南10縣市陪審制執(zhí)行情況的調(diào)查也顯示：“較為完整執(zhí)行人民陪審制度的有1個縣院……普遍流于形式化，虛無化”（l5〕。這種情況至今未得到實質(zhì)性改觀，陪審在實踐中名存實亡。

二、陪審制的法律價值分析

訴訟活動不僅具有工具價值，即對社會的有用性，而且程序具有自身的內(nèi)在價值，如保證公平公正，體現(xiàn)民主，簡潔高效等等。主張保留和改革陪審制（以下簡稱“保留論”）的主要論點(diǎn)就是：陪審制的存在意義在于體現(xiàn)了這些價值（或通過改革將會體現(xiàn)）。通過分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，陪審制不僅不能體現(xiàn)這些價值，有的方面甚至是相悖離的。

（一）公正與民意

2001年1月在北京舉行全國高級法院院長會議上，首法官肖揚(yáng)指出：公正與效率是二十一世紀(jì)人民法院工作的主題。司法公正包括程序性公正和實體性公正，保留論認(rèn)為：“陪審員參與審判，可以集思廣益，從不同的角度分析案件，從而彌補(bǔ)法官的不足，使案件得到更公正的處理?！薄?6〕所謂的“角度”，若指向的是程序，程序是機(jī)械性的，無法變換，若指向的是實體，這種實體公正評判標(biāo)準(zhǔn)只能有一個，那就是法律，法律也是相對固定不變的。這個角度既然可以“不同”，那只能是陪審員代表的民間智慧，日常生活經(jīng)驗和個人價值取向—以此角度得來的公正標(biāo)準(zhǔn)千差萬別，就審判而言，豈不是陪審員越多，越顯公正？事實上審判要求適用的是社會公眾基本價值取向抽象后形成的法律條文。難道我們在民眾樸素價值觀的基礎(chǔ)上提煉出法律價值觀，而反過來又以民眾價值觀來決定司法？法律不被視為是某一個人一時處于某種特定狀況的一種偏好，而是基于道德政治經(jīng)濟(jì)之上的一種正義和平衡，法律應(yīng)當(dāng)保持專業(yè)性、穩(wěn)定性、自主性、中立性，體現(xiàn)社會總體評價標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)的法律機(jī)構(gòu)及運(yùn)作應(yīng)當(dāng)專門化，司法人員也應(yīng)當(dāng)保證專業(yè)化、固定化，以力求法律代表的特定精神被深人的發(fā)掘和合適的應(yīng)用。相比之下，我們不難發(fā)現(xiàn)專業(yè)法官更能嚴(yán)謹(jǐn)適用法律程序和領(lǐng)會條文精神，而陪審制相反會影響這一點(diǎn)。陪審員不會忠于法律，這或者是因為他們不理解法律，或者是因為他們不被要求以法律標(biāo)準(zhǔn)看待問題，這樣會使得司法不穩(wěn)定，會導(dǎo)致一個人治的社會而不是一個法治的社會。這樣的情況下，司法公正從何談起？此外，司法公正還包括對當(dāng)事人的公正，當(dāng)事人更信服由精通法律的法官組成的合議庭的審判結(jié)果，而讓他們面對可能是對法律一無所知的陪審員，這對他們是顯然不公平的?！?7〕

保留論還認(rèn)為：陪審員是普通民眾，具有豐富的生活經(jīng)驗，這些經(jīng)驗法則有助于彌補(bǔ)非職業(yè)法官長期審案而造成的冷漠、思維僵化、脫離群眾的缺陷，因而使判決更公正。任何人處于不同的位置都會扮演不同的社會角色，而角色之間亦會彼此滲透。職業(yè)法官也是每周工作五天每天八小時，也有雙休有假日有家庭有朋友有社交，怎么沒有生活經(jīng)驗？在法院是法官，下班了也是老百姓，未當(dāng)法官之前幾十年都是平民，怎么說沒有群眾基礎(chǔ)？顯然，這一論點(diǎn)失之偏頗。保留論者相信傳統(tǒng)司法中的外行因素（layelement）的作用，堅持認(rèn)為有陪審制的平民司法更符合民意，而民意就意味著公平。就此，臺灣學(xué)者李念祖認(rèn)為：“除非吾人認(rèn)定憲法有使法官應(yīng)由選舉產(chǎn)生之意旨，否則很難假設(shè)法官法之受民意直接控制乃是訴訟權(quán)的最低限度?！保╨8〕“民主國家之法律，即在反映民意，法官依據(jù)法律審判，即服從民意的一種表現(xiàn)，除此之外，難謂法官必須直接受民意指揮控制。大陸法系少見經(jīng)選舉產(chǎn)生者，英美法系中，英國憲政理論固認(rèn)為司法應(yīng)向人民負(fù)責(zé)，但亦是理論而已。美國法官在州的層次雖有部分由民選產(chǎn)生者，但在聯(lián)邦司法層次均為政治任命。很難得出司法應(yīng)受民意指揮控制的結(jié)論。相反，美國司法界向來有司法不應(yīng)受民意左右，不肯媚俗才稱為獨(dú)立的想法。事實上，也很難就每一具體個案設(shè)法辨識如何審判才符合民意?！薄瞝9〕相反，現(xiàn)代國家妨害司法獨(dú)立的壓力很大程度上來自大眾傳媒所代表的“民意”，而職業(yè)法官因嫻熟法律一般來說比不懂法律的參審員更能排除非理性的壓力。應(yīng)該認(rèn)為，司法獨(dú)立并不能保證司法不發(fā)生錯誤，受制于民意而引進(jìn)平民的陪審制或許較易贏得當(dāng)時的掌聲，但卻可能損失了獨(dú)立審判的精神。默察社會輿論與人民感情的趨向，客觀理性的從事審判而不肯受制于民意，其實就是司法獨(dú)立的表現(xiàn)。在實踐中，庭審中的陪審員人數(shù)極為有限，個案性質(zhì)突出，也無法具備所謂“民意”的代表性。

（二）司法的民主性

按保留論的說法，陪審制要么“應(yīng)體現(xiàn)司法民主”，要么“已體現(xiàn)司法民主”。前一種想法正好反證出現(xiàn)行的陪審制并不能體現(xiàn)司法的民主，后者的論據(jù)是：陪審使普通公民參與司法活動獲得審判權(quán)，這體現(xiàn)了民主性。其代表觀點(diǎn)是法國政治家托克維爾的一句話：“它（指陪審制）把人民本身或至少把一部分公民提高到法官的地位，這實際上就使陪審制度把領(lǐng)導(dǎo)社會的權(quán)力置于人民或一部分公民之手?！鼻也徽f這種參與和人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)不受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個人干涉原則相矛盾。問題是，民主是相對的，司法的民主不等于司法的大眾化，不等于司法的平均主義。民主難道一定要通過陪審制使人人都能參與審判才能體現(xiàn)？難道專業(yè)法官專門行使審判權(quán)便不能充分體現(xiàn)民主？我們?yōu)槭裁床灰孕姓裰鳛橛啥巳艘笤O(shè)立“人民副市長制”？我們能不能以管理民主為由而讓大眾去輪值監(jiān)獄？如果說陪審員來自普通民眾便是公眾和社會的代表，法官同樣也來老百姓，為什么陪審員在保障民主方面比法官優(yōu)越？二者之間做絕然的區(qū)分實際沒有必要。我國是人民民主專政的國家，不同于托克維爾所處的國體，立法民主首先保證了司法的民主，我國以民主的方式選出人大代表進(jìn)行立法，其次從法官的產(chǎn)生方式來說，也是民主的，人們有自由選擇職業(yè)的權(quán)利，社會以公平的方式（如全國司法統(tǒng)一考試）選出了職業(yè)法學(xué)家，將審判權(quán)交于他們，這完全是民主性的體現(xiàn)?，F(xiàn)行的各類資格準(zhǔn)入制度表明各個行業(yè)有其特定性，不得隨意上崗，未能達(dá)到選擇標(biāo)準(zhǔn)的其他人僅通過陪審制就可擁有司法權(quán)，這本身就是不公平不民主的表現(xiàn)。相反，其他行業(yè)的人以“民主”為理由要求參與審判，會使法律受到不正當(dāng)?shù)母蓴_，破壞其必須的相對封閉性和獨(dú)立性。即便是現(xiàn)存的所謂的“民主”，也僅僅是法院單方面選擇陪審員，普通民眾沒有申請成為陪審員的權(quán)利，當(dāng)事人也沒有申請陪審員的權(quán)利，這種制度的“民主”何以體現(xiàn)？由此可以看出，司法民主絕不可以泛化為絕對平等，“這種絕對平等的狀況可能只有通過建立專制政治才能實現(xiàn)，因為只有它可以確使除統(tǒng)治階層以外的所有人都處于平等的地位?！薄?0〕

把平民參與司法當(dāng)成了民主的表征實際上是扭曲了民主的真義，且可能誤導(dǎo)參與者置法律于不顧，不是依法律審案，而是依個人好惡，依感覺審案。1982年加拿大一件殺夫案，在法官的一再曉諭下，甚至被告律師最后陳訴也僅請求以普通殺人罪而非一級謀殺定罪，結(jié)果陪審團(tuán)仍做出全體一致的“無罪”決定。英美陪審史上多有此類“法外情”的案例。同樣，我們所處的社會中亦存在不少合法不合理或合理不合法的沖突，（如“不殺不足以平民憤”或“大義滅親”），不懂法律概念又不諳法律方法的外行人不知如何取舍，僅憑感覺作出的決定將造成法院判決缺乏預(yù)見性。陪審制同時突出職業(yè)法官的專業(yè)性和平民法官的非專業(yè)性，此二重評價標(biāo)準(zhǔn)也會令當(dāng)事人無所適從。而且某些立法的目的正在于矯正落伍的民俗，陪審員代表的民間看法更有阻礙改革立法之虞。

臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：“僅從主權(quán)在民的原則，要推導(dǎo)出應(yīng)設(shè)參審也過于牽強(qiáng)。司法權(quán)的本質(zhì)在現(xiàn)代國家雖已變得較為復(fù)雜，畢竟其重心仍在適用法律，亦即以客觀方法將民主決定的法律用于具體事實。民主原則仍以立法過程為其主要規(guī)范領(lǐng)域，而非司法，更何況從民主原則來檢視，參審在代表性上即過于微弱（尚不如陪審），所以采用參審制的國家，未必都建立于民主原則的理論基礎(chǔ)上……德國憲法即不認(rèn)為參審為民主原則下的必要制度?！薄?1〕另一學(xué)者李念祖也認(rèn)為：“參審員即非民意代表，亦不能單獨(dú)決定審判的結(jié)果，難以據(jù)此證明訴訟權(quán)的內(nèi)容因此發(fā)生絕對的變化，或是當(dāng)然地建立了司法的民主性?！薄?2〕

根據(jù)以上兩部分分析，本文認(rèn)為：既能實現(xiàn)司法民主，又能保證司法獨(dú)立的唯一方法，就是法官的職業(yè)化和精英化。

（三）司法公開與廉潔

保留淪認(rèn)為：“陪審員參與審判可以提高司法決策過程的透明度，可以更好的貫徹公開審判的原則?！盵23〕司法公開是指審判的全部程序過程及實體法適用的心證過程向大眾公開，可以隨時接受任何人的監(jiān)督，公開應(yīng)當(dāng)是廣義的，如取消對庭審觀摩人員的不合理限制，將程序步驟提前告知當(dāng)事人及公眾，避免突然襲擊，將合議庭（或?qū)徟形瘑T會）心證過程公開化、書面化等，這些改進(jìn)措施所面向的是不特定的社會公眾，顯然要比局限在某一案件內(nèi)的陪審員更為有效。

在形形色色的腐敗中，本應(yīng)作為正義保障者的司法權(quán)的腐敗更令人痛恨。保留論認(rèn)為：確立陪審制，可以使人民群眾參與審判、監(jiān)督司法，抑制腐敗，“因為陪審員的參與是對法官行為的一種重要約束”。〔24〕這其實只是一廂情愿的美好設(shè)想罷了。且如美國這樣有悠久歷史的國家，也有陪審員被賄賂或脅迫的問題，更不論其他司法未受到足夠尊重的國家了。第一，陪審員是借助陪審制獲得的審判權(quán)，大多數(shù)時候仍是普通群眾，在防腐拒變功能上沒有特別之處。第二，作為非專業(yè)法官，陪審員容易被接觸到，陪審員作為群眾的身份更容易被當(dāng)事人威脅或引誘。第三，法官的庭下活動陪審員無法得知，法律又無特別授予陪審員之監(jiān)督權(quán)，僅在審判時和法官并座，走走過場。法官既可以利用職權(quán)壓制陪審員，又可能利用陪審員不精通法律的缺陷枉法。第四，陪審員的存在使法官的責(zé)任心降低，可能導(dǎo)致錯誤。相反，廢除陪審制，建立法官責(zé)任追究制，一方面可以提高法官責(zé)任心，督促其秉公辦案，又可以斷絕通過陪審員導(dǎo)致腐敗的途徑。

（四）法制教育與訴訟效率

在教育功能上，保留論認(rèn)為：“陪審員組成合議庭對案件的審理，增強(qiáng)了民眾的法律意識，提高了法制觀念，能更好地為穩(wěn)定社會秩序服務(wù)?！薄?5〕在我國，無論是民事訴訟或是刑事訴訟、行政訴訟，其過程冗長單調(diào)，判決基本可以預(yù)見，糾問式訴訟和抗辯式訴訟在表現(xiàn)力有很大的差距，合議庭依舊在幕后運(yùn)行，“庭市過程所能展現(xiàn)的內(nèi)容和形式十分有限”〔26〕，三名專業(yè)法官或一名法官兩名陪審員坐在審判席上沒有實質(zhì)的差別，陪審對民眾的教育意義微乎其微，如果說陪審員因參與司法所獲得了相關(guān)法律知識，要注意的是，這里存在著陪審員因理解和運(yùn)用法律不當(dāng)而造成對當(dāng)事人利益損害的風(fēng)險，我們當(dāng)然不能以存在這樣的風(fēng)險來換取對陪審制的教育功能。

訴訟程序價值的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：使訴訟制度運(yùn)行成本及錯誤的司法判決成本最小化〔27〕。在制度運(yùn)行方面，由于陪審員參與，法院要為陪審員提供相應(yīng)的辦公物品，法院和陪審員原單位為陪審員提供補(bǔ)助的費(fèi)用，培訓(xùn)陪審員的費(fèi)用（培訓(xùn)的意義不甚明確，如果說陪審員價值體現(xiàn)為非法律性思維彌補(bǔ)專業(yè)法律思維模式的不足，那培訓(xùn)適得其反，如果說培訓(xùn)是為了提高陪審員的法律意識，那么將此項費(fèi)用用于專業(yè)法官的培訓(xùn)更經(jīng)濟(jì)合算），如果審判活動由職業(yè)法官進(jìn)行，那是份內(nèi)的職責(zé)，可以隨召隨到，而吸收陪審員參與，不但在選任時頗費(fèi)周折，也常常為一個案件的數(shù)次召集而費(fèi)時費(fèi)力，僵化拖拉不可避免。因此，不論是英美法系還是大陸法系，陪審制都將導(dǎo)致更長的訴訟時間和高昂的訴訟費(fèi)。

在錯誤的司法判決成本上，兩名陪審員組成的合議庭，降低了法律正當(dāng)適用的保證，使審判錯誤的機(jī)率增大，〔28〕一旦發(fā)生誤判，錯誤成本包括：因錯誤導(dǎo)致的司法資源浪費(fèi)，因錯誤導(dǎo)致重審、改判的費(fèi)用，因錯誤導(dǎo)致的賠償費(fèi)用等等，不能忽視的還有：司法公正理念因錯審受到的質(zhì)疑，審判權(quán)威的削弱，當(dāng)事人名譽(yù)的損失……合計起來的經(jīng)濟(jì)利益和社會利益是巨大的。

三、廢除陪審制的若干因素

（一）行業(yè)專業(yè)化因素

有的學(xué)者是持“反專業(yè)化”態(tài)度的，他們認(rèn)為陪審制是反專業(yè)化的體現(xiàn)。在講究分工合作，共同提高效益的現(xiàn)代社會，要預(yù)防的是壟斷的負(fù)面作用，行業(yè)專業(yè)化是不可改變的趨勢，“事實上我國目前司法活動主要問題是專門化不夠，司法活動獨(dú)立性不夠”。〔29〕現(xiàn)代國家多采用職業(yè)公務(wù)員原則，包括行使審判權(quán)的法官在內(nèi)，應(yīng)使其與國家處于穩(wěn)定的“公法雇傭與忠誠關(guān)系”。德國基本法第101條規(guī)定：“例外法院不得設(shè)置，任何人不得被剝奪其受法定法官（gesetZlicherRichter）審判之權(quán)”。德國學(xué)者從基本法第20條第三項“司法權(quán)受法律約束”與第92條“實質(zhì)法官”的概念推論，認(rèn)為大陸法系傳統(tǒng)下的法官必須對成文法做嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉?，如非有相?dāng)概念體系的認(rèn)識及法律方法訓(xùn)練，勢必?zé)o法符合憲法對司法及法官嚴(yán)謹(jǐn)用法的要求。故法官雖不必要求都經(jīng)過法學(xué)院的專門學(xué)習(xí)，但司法者要有基礎(chǔ)法學(xué)素養(yǎng)（Rechtsgelehrtheit）則可以說是憲法的要求，或法學(xué)素養(yǎng)在司法過程中起決定性作用。臺灣“憲法”第80條表明：法官既須依據(jù)法律審判，審判權(quán)也必須交給有相當(dāng)法學(xué)訓(xùn)練而有使用法律能力的實質(zhì)法官行使。日本學(xué)者認(rèn)為，參審員若無終身職務(wù)保障，既非憲法上所稱的法官，但卻與法官在認(rèn)識用法上有相同的決定權(quán)，則法官審判已受干涉而難謂獨(dú)立。美國法律社會學(xué)學(xué)者M(jìn).Calanter在探討法律現(xiàn)代化時列舉了十一項特征，由專業(yè)人員運(yùn)作法律亦為其一。我國也正逐步建立公務(wù)員“逢進(jìn)必考”的制度，并且在司法領(lǐng)域要求通過全國統(tǒng)一司法考試。不難看出，審判也正是在追求專業(yè)主義（Professinalism）的?！皡徶频母拘员锥嗽谟诜裾J(rèn)司法活動涉及法律問題的專業(yè)特征，從而違背了司法的規(guī)律?！薄?0〕

（二）審判職能因素

在我國，審判員具有雙重職能—認(rèn)定事實和適用法律。事實分為客觀事實和法律事實，客觀事實是實際發(fā)生的事件，法律事實是通過證據(jù)和相關(guān)推理得出對客觀事實在法律意義上的再現(xiàn)。法律事實以客觀事實為基礎(chǔ)，但不完全一致，由于客觀事實不可再現(xiàn)，所以審判只能以法律事實為最終依據(jù)。也就是說，法官認(rèn)定的事實是法律層面的事實，而從法律層面來準(zhǔn)確認(rèn)定事實只能是具有專業(yè)知識的法官，而不是陪審員。對于技術(shù)性較強(qiáng)的案件（如知識產(chǎn)權(quán)案），可以建立專家證人制度。專家證人指在一項法律程序中作證，并對所作證的客觀事實具有專門知識的人。專家證人可以對涉及專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的內(nèi)容做闡釋、判定、論證或辯駁，幫助法官了解相關(guān)知識，弄清情況。由于事實的認(rèn)定還牽涉合法取證、審判程序、法律認(rèn)定方式等眾多法律技術(shù)事項，因此，專家只能作為證人幫助法官認(rèn)定事實的某個方面，而不能以審判員（陪審員）的身份對事實進(jìn)行法律層面的認(rèn)定。適用法律方面，陪審員和法官之間非專業(yè)和專業(yè)的差距是明顯的，無須贅言。

保留論還認(rèn)為：審判員按負(fù)調(diào)解的職能，陪審員的特殊的身份（邀請當(dāng)事人的親戚朋友同事等熟人做陪審員）有利于化解矛盾，促成和解，或有利于審判未成年人案件、離婚案件等等。本人認(rèn)為，這種說法有其明顯的缺陷：1.利用熟人促成調(diào)解完全可以由法官主持操作，組織相關(guān)熟人參加即可，根本不必將其作為陪審員。2.利用熟人的關(guān)系選擇陪審員，陪審員與某一方熟而不大可能對雙方當(dāng)事人都熟，因此某一方的利益可能受到損害。3.因為是熟人關(guān)系，陪審員將面臨回避問題，增加了訴訟程序的復(fù)雜性。

（三）人文傳統(tǒng)因素

沈家本在借鑒西方法律制度基礎(chǔ)上設(shè)計陪審制時，“以‘周禮’‘三刺’之法加以附會”（3l〕，這說明傳統(tǒng)法律文化的影響不可低估。不論是“三刺”中的“訊群臣，訊群吏，訊萬民”還是《尚書？呂刑》中的“師聽五辭”〔32〕，這都是一種咨詢形式，稱不上是陪審，陪審在我國完全就是舶來品，缺乏法律傳統(tǒng)。“設(shè)計的再完美的體制和程序，如果沒有傳統(tǒng)力量的支持，就難以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至無以為繼”[33〕。中國有無訟主義傳統(tǒng)，講究“德禮”的感化，參訴反而被人們另眼相看（我國發(fā)達(dá)的調(diào)解機(jī)制表明了人們?nèi)匀悔呄蛴谝?guī)避法律）。在一個訴訟中，當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)關(guān)系矛盾不可調(diào)和而被迫參訴，法官是職業(yè)的需要，陪審員作為無直接和必然聯(lián)系的局外人，是不愿卷人紛爭的。此外，“權(quán)本位”延續(xù)數(shù)千年，人們對司法權(quán)產(chǎn)生崇拜和敬畏，這使得陪審員和專業(yè)法官在審判心理上有巨大差異，表現(xiàn)出來就是陪審員對專業(yè)法官總是相信，懼怕從而附會的。

（四）制度體系因素

與英美法系比較，英美法系是個開放式的體系，注重造法，陪審團(tuán)的裁決和法官提出的法規(guī)出現(xiàn)偏差時，“法官往往就會考慮法律本身是否需要修正的問題”〔34〕，這樣，陪審團(tuán)的審理不拘泥于法條和原判例，顯得自由和靈活，同時促使了造法活動的發(fā)展。大陸法系注重立法，主張嚴(yán)格適用成文法，陪審員受限制較多，受法條影響強(qiáng)烈，這使得陪審成為適用法律的形式，行為自身無價值體現(xiàn)。從訴訟模式上看，英美法系是抗辯式訴訟，事實證明過程由當(dāng)事人雙方完成，陪審團(tuán)是處于兩者之外的審視者，有獨(dú)立的法律地位，我國為大陸式職權(quán)主義訴訟，以刑事訴訟為例，“我國的訴訟結(jié)構(gòu)是‘線形流水式’，即公檢法機(jī)關(guān)相互配合，相互制約，共同完成發(fā)現(xiàn)和懲治犯罪的任務(wù)。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中，陪審員的作用是有限的?！保?5〕從制度構(gòu)造上看，我國陪審制散見于三大訴訟中，沒有統(tǒng)一完整的形式，可操作性差。我國也不具備英美法系中與陪審制相配套的審判制度，律師制度，隔離制度，證據(jù)規(guī)則，訴訟連續(xù)性原則，孤立的存在的陪審制意義不大。

另外，美國司法制度用意在于陪審團(tuán)成為司法系統(tǒng)的第二部門，與法官共同構(gòu)成司法中的“兩院”以節(jié)制法官濫用審判權(quán)，從而保障人權(quán)。陪審制之所以人憲，一是因要構(gòu)成法院的組織要素，二是因要構(gòu)成基本人權(quán)之內(nèi)容，三是由于陪審制度需要大量人力擔(dān)任陪審員，從而也構(gòu)成一種普遍性的國民義務(wù)。我國陪審制根本不具備美式司法理念與制度設(shè)計的需要，陪審員雖與法官一起審理，但不足以也不必要構(gòu)成司法系統(tǒng)里的第二院，沒有起到關(guān)鍵和核心的作用。不能以為無陪審制即不能組織法院，陪審制度更未達(dá)到成為基本人權(quán)之內(nèi)容的程度。總之，缺乏陪審制的訴訟制度不構(gòu)成法院組織和基本人權(quán)的致命缺陷。

（五）社會歷史因素

不過，人民陪審制也不是全無意義，建國后確立的陪審制，其政治性的標(biāo)示作用遠(yuǎn)大于法律意義?！?6〕

即著重于體現(xiàn)人民的主人翁地位。在建國后相當(dāng)長一段時期內(nèi)，政治方向始終是最重要的方向，剛獲得政權(quán)的中國共產(chǎn)黨在各方面制定政策，表明人民當(dāng)家作主的地位。以人民群眾的身份參與到能有生殺予奪之權(quán)，相對于大多數(shù)民眾來說威嚴(yán)而神秘的審判活動中來，的確能給廣大群眾強(qiáng)烈的地位感。人民陪審的出現(xiàn)激發(fā)了人民的革命積極性，陪審也是革命的一部分，都是為了對付階級敵人，是階級斗爭的工具，因此，在歷次政治運(yùn)動中陪審又泛化為“人民公審”，造成了大量的冤假錯案。隨著社會政治形勢的變化，人民民主專政和人民當(dāng)家作主如今在法制上的根本體現(xiàn)是：由人民來立法、司法、執(zhí)法。法律由全國人大及其常委制定，法院人員由人民勞動者組成。專業(yè)法官的獨(dú)立審判和不實行陪審制沒有本質(zhì)的沖突也絲毫沒有削弱這種政治上的意義，并且更顯理性。

此外，陪審制建立初期存在的另一個理由是彌補(bǔ)法官數(shù)量的不足。建國初期法律尚是空白，法律工作者更是嚴(yán)重醫(yī)乏，這種情況下陪審員起到的是以傳統(tǒng)的大眾道德觀念對匾乏的法律資源的一種暫時性彌補(bǔ)作用。這種作用是相對低質(zhì)量低效益的，僅為過渡形式。如今法律日益完善，法律工作者不斷增多，可以預(yù)見今后的法律資源將更加充足，陪審制如今不僅無彌補(bǔ)法官人數(shù)不足的必要，而且很可能導(dǎo)致既有法律資源的浪費(fèi)?？傊?，人民陪審制已經(jīng)完成了它特定的歷史任務(wù)。

（六）發(fā)展趨勢因素

不可否認(rèn)，從古希臘和古羅馬產(chǎn)生陪審制的萌芽后，陪審制的適用對英美法系的發(fā)展起到了重要作用，隨著科學(xué)的突飛猛進(jìn)和法律的日益專業(yè)化，精細(xì)化，陪審制受到了嚴(yán)重沖擊，越發(fā)難以適應(yīng)各類訴訟活動要求公正、迅速的愿望，從而被各國冷落或是權(quán)力受到限制。做為普通法發(fā)源地的英國，在1948年廢除了大陪審團(tuán)，而小陪審團(tuán)的使用也日益變少。“法官在民事案中的獨(dú)任審判完全取代了陪審團(tuán)，審判在高等法院王座分庭以外已見不到陪審團(tuán)了?！薄?7〕在陪審制度發(fā)達(dá)的美國，人們也對冗長繁雜費(fèi)用高昂的陪審逐漸不滿，更多的案件中通過辯訴交易完成，節(jié)約審判成本提高效率。在法國，1811年生效的刑事預(yù)審法，替代了被取消的起訴陪審員制，并且“從來沒有人建議恢復(fù)起訴陪審團(tuán)，公眾仍然相信需要有一個職業(yè)法官團(tuán)”〔38〕。1941年還廢除了小陪審團(tuán)，設(shè)立混合式參審制，但只在重罪法院設(shè)立。德國刑事審判中，“由陪審員參與的刑事審判案件為數(shù)不多而且陪審員參與審判時通常不允許閱讀卷宗”〔39〕，西班牙于1936年廢除陪審團(tuán)制，意大利是1971年，日本是1943年。不難看出，廢除陪審制是符合世界法律發(fā)展趨勢的。