導(dǎo)語(yǔ)：政府信息公開(kāi)訴訟中證明責(zé)任分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一“申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息相關(guān)性”[4]的證明

《信息公開(kāi)條例》第十三條規(guī)定依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的條件是：公民、法人或者其他組織“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”。國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行〈政府信息公開(kāi)條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十四條從反面重申了這一條件，規(guī)定“行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無(wú)關(guān)的政府信息，可以不予提供”。因此，一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)向申請(qǐng)人公開(kāi)政府信息的條件為：不屬于免予公開(kāi)的政府信息；申請(qǐng)人有生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要。[5]但《信息公開(kāi)條例》第二十條規(guī)定，公民、法人或者其他組織為自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)公開(kāi)政府信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交的申請(qǐng)材料為：申請(qǐng)人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式；申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息的內(nèi)容描述；申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息的形式要求。不難看出，申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)既不用陳述理由，也無(wú)須滿足其他特殊條件，只需告訴被申請(qǐng)人自己姓名或者名稱、聯(lián)系方式即可。細(xì)究我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，申請(qǐng)人提出申請(qǐng)時(shí)僅需提交形式意義上的材料，被申請(qǐng)人做出答復(fù)時(shí)卻要對(duì)擬公開(kāi)信息是否與申請(qǐng)人相關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這便成為答復(fù)不能問(wèn)題的癥結(jié)所在。[6]一旦申請(qǐng)人提起行政訴訟，那么訴訟過(guò)程中如何分配申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息相關(guān)性事實(shí)的舉證責(zé)任呢？如果由被告承擔(dān)證明責(zé)任，可被告僅僅知道原告的姓名、聯(lián)系方式等基本信息，此外《行政訴訟法》又規(guī)定在行政訴訟過(guò)程中被告不得自行向原告或者證人收集證據(jù)，可見(jiàn)被告根本無(wú)從判斷原告與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的相關(guān)性；如果由原告承擔(dān)證明責(zé)任，又與《行政訴訟法》中原告僅負(fù)責(zé)證明“提出信息公開(kāi)申請(qǐng)”事實(shí)的規(guī)定不相符。

1以“解釋論”[7]為進(jìn)路的解決方案

《信息公開(kāi)條例》第十三條的相關(guān)性的約束條件，既可以解釋為客觀查明，也可以解釋為法律推定。若把相關(guān)性約束條件解釋為推定事實(shí)，那么被申請(qǐng)人答復(fù)過(guò)程中，除非有證據(jù)證明申請(qǐng)人不符合條件，被申請(qǐng)人便可直接推定申請(qǐng)人符合“相關(guān)性約束條件”。其次，《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定行政訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告或者證人收集證據(jù)。該條文可反面解釋為：在訴訟過(guò)程中被告若獲得法院允許可以向原告或者證人收集證據(jù)材料；并且法院可以依職權(quán)主動(dòng)告知被告向原告或者證人收集相關(guān)證據(jù)材料。依此反面解釋，訴訟過(guò)程中被告便可以向法院申請(qǐng)收集申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息相關(guān)性的證據(jù)材料；法院也可以依職權(quán)調(diào)取或者告知被告收集證明申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息相關(guān)性的證據(jù)材料。

可見(jiàn)，申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息相關(guān)性事實(shí)的證明，在現(xiàn)有法規(guī)范邊界內(nèi)通過(guò)運(yùn)用擴(kuò)張解釋、反面解釋、體系解釋是可以實(shí)現(xiàn)的。

2以“立法論”[8]為進(jìn)路的解決方案

我國(guó)立法實(shí)踐中有種不成文的做法——《信息公開(kāi)條例》不規(guī)定申請(qǐng)人證明其符合相關(guān)性條件的義務(wù)，“軟法”[9]便越權(quán)補(bǔ)充規(guī)定申請(qǐng)人證明其符合相關(guān)性條件的義務(wù)。其中某些“軟法”明確規(guī)定，申請(qǐng)人提交的材料應(yīng)當(dāng)包括證明其自身對(duì)所申請(qǐng)信息有特殊需要的文件或材料。例如：國(guó)務(wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的依申請(qǐng)公開(kāi)規(guī)定就提出，“申請(qǐng)人申請(qǐng)本機(jī)關(guān)提供與申請(qǐng)人自身相關(guān)的政府信息時(shí)，應(yīng)持有效身份證件和證明其自身對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)的信息有特殊需要的文件或材料，向受理機(jī)構(gòu)提交書(shū)面申請(qǐng)”；并在其門(mén)戶網(wǎng)站上提供的《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)表》中也設(shè)有“信息用途和證明文件”一項(xiàng)。如此一來(lái)“相關(guān)性條件”的約束就具有了較強(qiáng)的可操作性。在此基礎(chǔ)上，一旦提起行政訴訟，對(duì)申請(qǐng)人是否符合相關(guān)性條件的證明就不再是一個(gè)難題。[10]雖然上述做法看似極富可行性，但對(duì)這種做法筆者并不敢茍同。首先，《政府信息公開(kāi)條例》沒(méi)有規(guī)定申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)政府信息特殊用途的證明義務(wù)，而條例的具體實(shí)施辦法卻增加申請(qǐng)人對(duì)相關(guān)性條件的證明義務(wù)，這種做法超越了規(guī)章的立法權(quán)限；其次，《信息公開(kāi)條例》明確規(guī)定政府信息公開(kāi)的基本原則是公正、公平、便民，條例的實(shí)施辦法無(wú)端增加申請(qǐng)人的證明義務(wù)，違背了《信息公開(kāi)條例》便民的基本原則；此外，條例的具體實(shí)施辦法增加申請(qǐng)人證明符合“相關(guān)性條件”的義務(wù)與國(guó)際上信息公開(kāi)立法的通行體例不符。

在申請(qǐng)人與所申請(qǐng)信息相關(guān)性的證明上，筆者認(rèn)為最佳的制度設(shè)計(jì)是：既不把申請(qǐng)人與申請(qǐng)信息的相關(guān)性作為政府信息公開(kāi)的申請(qǐng)條件，也不把申請(qǐng)人與申請(qǐng)信息相關(guān)性作為政府信息的公開(kāi)的條件。例如美國(guó)《信息自由法》規(guī)定私人能夠獲得依申請(qǐng)公開(kāi)的政府文件，僅須符合以下三個(gè)條件：提出申請(qǐng)；合理的說(shuō)明申請(qǐng)公開(kāi)的文件以便政府機(jī)關(guān)查找；按照行政機(jī)關(guān)公布的法規(guī)提出申請(qǐng)。[11]這種對(duì)申請(qǐng)人無(wú)任何資格限制的做法，極大保障了普通公眾的知情權(quán)。并且此種做法也為大多數(shù)民主國(guó)家所采納，我國(guó)在起草《政府信息公開(kāi)條例》過(guò)程中也采用了這種做法，最終由于行政機(jī)關(guān)異議太大沒(méi)有采用此種立法體例。[12]

二申請(qǐng)公開(kāi)的信息屬免予公開(kāi)政府信息的證明

申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息中屬于免予公開(kāi)政府信息的大致分為四類：第一類，被申請(qǐng)人（政府信息公開(kāi)機(jī)構(gòu)）根據(jù)《中華人民共和國(guó)保密法》及其實(shí)施辦法確定為國(guó)家秘密的信息及有關(guān)主管部門(mén)或者同級(jí)保密部門(mén)確定為國(guó)家秘密的信息；第二類，行政機(jī)關(guān)政府信息需要相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)而相關(guān)部門(mén)未批準(zhǔn)的信息；第三類，公開(kāi)后可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全以及社會(huì)穩(wěn)定的信息[13]；第四類根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定明確不予公開(kāi)的信息以及公開(kāi)可能侵犯他人商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的且權(quán)利人不同意公開(kāi)的。其中第二類、第四類政府信息的證明無(wú)異于普通行政訴訟案件，但第一類、第三類政府信息的證明，出于避免國(guó)家秘密泄露抑或維護(hù)公共利益的考慮，其舉證方式、舉證時(shí)限、審核程序有必要做出特殊規(guī)定。

1國(guó)家秘密的證明

國(guó)家秘密指關(guān)系國(guó)家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)。國(guó)家秘密的外延具體包括下列秘密事項(xiàng)：（一）國(guó)家事務(wù)重大決策中的秘密事項(xiàng)；（二）國(guó)防建設(shè)和武裝力量活動(dòng)中的秘密事項(xiàng)；（三）外交和外事活動(dòng)中的秘密事項(xiàng)以及對(duì)外承擔(dān)保密義務(wù)的事項(xiàng)；（四）國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的秘密事項(xiàng)；（五）科學(xué)技術(shù)中的秘密事項(xiàng)；（六）維護(hù)國(guó)家安全活動(dòng)和追查刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)（七）其他經(jīng)國(guó)家保密工作部門(mén)確定應(yīng)當(dāng)保守的國(guó)家秘密事項(xiàng)?！盵14]。

政府信息公開(kāi)訴訟過(guò)程中，被告證明申請(qǐng)公開(kāi)政府信息屬國(guó)家秘密的通常舉證方式為：依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定報(bào)請(qǐng)保密機(jī)關(guān)認(rèn)定，由保密機(jī)關(guān)向人民法院出具涉案信息屬于國(guó)家秘密的確認(rèn)函。人民法院根據(jù)這一確認(rèn)結(jié)果判決維持被告不予公開(kāi)的行為，或駁回原告的訴訟請(qǐng)求。[15]其中備受爭(zhēng)議的是保密機(jī)關(guān)出具的確認(rèn)函的性質(zhì)，有學(xué)者主張“確認(rèn)函”屬鑒定結(jié)論，則確認(rèn)函適用鑒定結(jié)論的程序要求、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；有學(xué)者主張“確認(rèn)函”為保密機(jī)關(guān)確認(rèn)行為的載體，宜定性為書(shū)證并適用書(shū)證的程序要求、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為“確認(rèn)函”應(yīng)定性為書(shū)面證據(jù)而非鑒定結(jié)論，進(jìn)而適用書(shū)證的程序要求、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其一，出具確認(rèn)函的保密機(jī)關(guān)不具有鑒定職能，鑒定部門(mén)獲取鑒定資質(zhì)是要遵循嚴(yán)格的條件和程序的，沒(méi)有鑒定資質(zhì)部門(mén)出具的認(rèn)定函怎能界定為“鑒定結(jié)論”呢；其二，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第十四條要求鑒定結(jié)論“應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門(mén)提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門(mén)和鑒定人鑒定資格的說(shuō)明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門(mén)的蓋章。通過(guò)分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明分析過(guò)程?！盵16]顯然保密機(jī)關(guān)出具的“確認(rèn)函”并不滿足鑒定結(jié)論的上述形式要求。其三，保密機(jī)關(guān)是具有確認(rèn)國(guó)家秘密職能的行政主體，因此其確認(rèn)國(guó)家秘密的行為屬行政確認(rèn)行為，做出的書(shū)面結(jié)論屬行政確認(rèn)行為的書(shū)面載體；此外，保密部門(mén)出具的“確認(rèn)函”具有證明力，法院在訴訟過(guò)程中可依確認(rèn)函記載的信息認(rèn)定事實(shí)（但是法院有理由認(rèn)定確認(rèn)函有瑕疵的除外）?？梢?jiàn)，保密確認(rèn)函在政府信息公開(kāi)訴訟中的功用無(wú)異于書(shū)面證據(jù)。

就國(guó)家秘密的舉證時(shí)限而言，行政訴訟法三十三條規(guī)定：“除非人民法院依職權(quán)要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)或者當(dāng)事人申請(qǐng)補(bǔ)充證據(jù)獲得人民法院允許外，被告不得自行在訴訟過(guò)程中向原告或者證人收集證據(jù)。”但是由于國(guó)家秘密的特殊性，在訴訟系屬后被告舉證申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息屬國(guó)家秘密也是允許的，否則極易造成國(guó)家秘密的泄漏。

若認(rèn)定函等外圍證據(jù)不足以證明申請(qǐng)公開(kāi)政府信屬國(guó)家秘密或者申請(qǐng)公開(kāi)政府信息雖屬國(guó)家秘密但具有可分割性的，法院應(yīng)適用“法官私人辦公室審查程序”對(duì)原告申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的認(rèn)證、審核[17]?！胺ü偎饺宿k公室審查程序”指法官針對(duì)機(jī)密文件或者可能具有機(jī)密性質(zhì)的文件在私人辦公室內(nèi)審查不對(duì)外界公開(kāi)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。如果按照此規(guī)定審查、認(rèn)定國(guó)家秘密，極易引致國(guó)家秘密的泄漏。因此對(duì)國(guó)家秘密的審核、認(rèn)定必須適用特殊程序。在美國(guó)，一旦法官不能根據(jù)被告提交的有關(guān)國(guó)家秘密的詳細(xì)說(shuō)明認(rèn)定申請(qǐng)公開(kāi)的信息屬國(guó)家秘密，法官便會(huì)啟動(dòng)“辦公室內(nèi)審查程序”查明其是否屬于國(guó)家秘密。在日本有關(guān)信息公開(kāi)訴訟程序也規(guī)定了“秘密審理”[18]方式。韓國(guó)《公共機(jī)關(guān)信息公開(kāi)法》第十八條第二款也規(guī)定，必要時(shí)審判長(zhǎng)可以在有關(guān)當(dāng)事人不參加的情形下，以秘密的方式閱讀和審查申請(qǐng)公開(kāi)的信息。[19]由彼推己在涉及國(guó)家秘密信息的審核、質(zhì)證訴訟過(guò)程中，我國(guó)有必要采“秘密審理”程序——即人民法院審查涉及國(guó)家秘密的政府信息，應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人不參加抑或被告單方參加下進(jìn)行。

至于采日本模式、美國(guó)模式還是韓國(guó)模式，筆者認(rèn)為美國(guó)模式更可行。其一，美國(guó)“法官私人辦公室審查程序”是在政府提供的涉密詳細(xì)說(shuō)明不能充分證明申請(qǐng)公開(kāi)信息屬國(guó)家秘密或者法官認(rèn)為涉密信息具有可分割性情形下啟動(dòng)的，而我國(guó)政府信息公開(kāi)訴訟中，被告也是先向法院提供保密確認(rèn)函等外圍證據(jù)證明原告申請(qǐng)公開(kāi)的信息屬國(guó)家秘密，法院認(rèn)為保密函等外圍證據(jù)不充分或者申請(qǐng)公開(kāi)的信息具有可分割性時(shí)，方對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息進(jìn)行司法審查。其二，美國(guó)“法官私人辦公室審查程序”是絕對(duì)的不公開(kāi)審理程序，而日本、韓國(guó)的“秘密審理”程序?yàn)橄鄬?duì)不公開(kāi)審理程序，單就預(yù)防國(guó)家秘密泄漏而言，美國(guó)“法官私人辦公室審查程序”更可行。

2危及“三安全一穩(wěn)定”信息[20]的證明

在當(dāng)前政府信息公開(kāi)的實(shí)踐中，審查部門(mén)不僅可以審查信息本身是否符合保密要求，而且還可以從信息公開(kāi)后果角度判斷是否可以公開(kāi)?！墩畔⒐_(kāi)條例》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)公開(kāi)政府信息，不得危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定?！盵21]這就賦予了審查機(jī)關(guān)很大的主觀判定權(quán)。國(guó)務(wù)院辦公廳在《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于施行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中作了更具體的解釋：“凡屬國(guó)家秘密或者公開(kāi)后可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的政府信息，不得公開(kāi)。已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機(jī)構(gòu)的政府信息的管理，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！边@一解釋事實(shí)上將“公開(kāi)后可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的政府信息”視作國(guó)家秘密信息免予公開(kāi)。[22]值得關(guān)注的是政府信息公開(kāi)訴訟中確認(rèn)危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的主體以及確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。[23]筆者認(rèn)為確認(rèn)危及“三安全一穩(wěn)定”的主體應(yīng)限定為保密部門(mén)。之所以把認(rèn)定部門(mén)限定為保密機(jī)關(guān)，一是為了預(yù)防負(fù)責(zé)信息公開(kāi)的部門(mén)濫用權(quán)力以此規(guī)避信息公開(kāi)義務(wù)；二是為了避免有關(guān)政府信息的泄漏，導(dǎo)致危及公共安全、國(guó)家安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定；三是，保密部門(mén)出具國(guó)家秘密確認(rèn)函過(guò)程中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，由其負(fù)責(zé)認(rèn)定危及“三安全一穩(wěn)定”的政府信息，可以充分利用其經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)。另外，危及“三安全一穩(wěn)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體化、規(guī)范化，一則可以預(yù)防相應(yīng)部門(mén)濫用權(quán)力；二則可以增強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，保障公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。至于危及“三安全一穩(wěn)定”信息的舉證方式、舉證時(shí)限及審核程序可以參照適用前文國(guó)家秘密的相關(guān)做法。

三“申請(qǐng)公開(kāi)政府信息不存在”的證明——以實(shí)證分析為進(jìn)路

《政府信息公開(kāi)條例》頒布前，被媒體稱為“中國(guó)政府信息公開(kāi)第一案”的“董某訴上海徐匯區(qū)房管局政府信息不公開(kāi)一案”就暴露出了“申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息不存在”的證明問(wèn)題。

2004年5月10日，上海市民董某委托律師前往徐匯區(qū)房管局檔案科申請(qǐng)查閱房產(chǎn)權(quán)屬檔案，遭到拒絕。同年5月20日，律師又向該房管局遞交了查閱的書(shū)面申請(qǐng)。15個(gè)工作日后，房管局檔案中心做出書(shū)面回復(fù)：“因該處房屋原屬外產(chǎn)，已由國(guó)家接管，董某不是產(chǎn)權(quán)人，故不能提供查閱。”于是，董某向徐匯區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求法院“判令被告向原告提供本市岳陽(yáng)路200弄14號(hào)在1947年9月1日至1968年7月16日期間，原告之父購(gòu)買產(chǎn)權(quán)及后被政府接管的相關(guān)檔案數(shù)據(jù)信息?！币粚彿ㄔ厚g回了董某的訴訟請(qǐng)求，董某即向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴。2005年6月21日，在二審法庭上，被上訴人突然提出，上訴人要求查閱其父名下的房屋的房地產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)根本不存在。這樣一來(lái)，對(duì)被上訴人就上訴人訴請(qǐng)公開(kāi)的信息是否應(yīng)當(dāng)公開(kāi)或免于公開(kāi)，已無(wú)進(jìn)一步審查的必要。同年8月1日，上海市第一中級(jí)人民法院做出終審判決，駁回上訴，維持原判。[24]

在此，筆者對(duì)被上訴人在二審期間主張“董某申請(qǐng)公開(kāi)的信息不存在”是否合法不做討論，僅對(duì)行政機(jī)關(guān)答復(fù)信息不存在時(shí)應(yīng)當(dāng)如何證明做一探討。試想如果徐匯區(qū)房地產(chǎn)管理局在一審中主張董某申請(qǐng)公開(kāi)的房地產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)不存在，那么證明“房地產(chǎn)權(quán)屬信息不存在”的證明責(zé)任如何分配呢？如果由原告負(fù)責(zé)證明“申請(qǐng)公開(kāi)的房地產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)不存在”。首先于法不合，《公開(kāi)條例》僅要求申請(qǐng)人說(shuō)明所申請(qǐng)政府信息的“內(nèi)容描述”和“形式要求”[25]，且《行政訴訟法》明定申請(qǐng)人的舉證責(zé)任僅限于對(duì)“申請(qǐng)事實(shí)”的證明；其次于理不合，由原告證明“房產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)”不存在，如果沒(méi)有被告徐匯區(qū)房管局的配合，是一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。[26]反過(guò)來(lái)，由被告負(fù)責(zé)證明“房產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)不存在”，依人類的一般思維邏輯，可知徐匯區(qū)房管局是無(wú)法證明“房產(chǎn)權(quán)屬數(shù)據(jù)”不存在的。由此看來(lái)，無(wú)論是由董某證明其不知道信息的存在，還是由徐匯區(qū)房管局證明“房產(chǎn)權(quán)屬信息”的不存在都是雙方不可能完成的任務(wù)。在雙方客觀不能完成證明任務(wù)的情形下，無(wú)論是由原告還是被告承擔(dān)證明責(zé)任，都是與公平、正義的司法精神及《公開(kāi)條例》的立法意旨相背離的。筆者認(rèn)為可以通過(guò)探究政府信息不存在原因、變通證明對(duì)象等方法解決申請(qǐng)政府信息不存在的證明難題。

筆者認(rèn)為申請(qǐng)公開(kāi)政府信息不存在的原因情形包括：首先，可能是申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)的信息根本不屬于政府信息（不妨注意下政府信息的內(nèi)涵）；其次，可能是信息公開(kāi)機(jī)構(gòu)有制作、獲取、保存相關(guān)信息的法定職責(zé)，但玩忽職守沒(méi)有制作、獲取、保存相關(guān)的政府信息抑或在某一工作環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏致使政府信息事實(shí)上不存在。

第一種情形可以轉(zhuǎn)換成有關(guān)部門(mén)證明其沒(méi)有制作、獲取、保存、申請(qǐng)人申請(qǐng)信息的職責(zé)。若被告能夠證明沒(méi)有制作、獲取、保存申請(qǐng)信息的職責(zé)，那么原告申請(qǐng)人敗訴；反之，申請(qǐng)人勝訴。需要注意的是被告敗訴時(shí)，法院應(yīng)做出確認(rèn)違法的判決，并向被告提出司法建議督促其以后積極的履行制作、獲取、保存信息的職責(zé)。

第二種情形可以將被告的證明對(duì)象轉(zhuǎn)換成申請(qǐng)公開(kāi)政府信息存在。即由被告負(fù)責(zé)證明申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息存在，若原告不能舉證證明原告申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息存在，則推定信息不存在。如果被告舉證證明相關(guān)信息存在，法院可依法裁判其履行信息公開(kāi)的義務(wù)；如果被告不能證明申請(qǐng)的信息存在，那么被告敗訴，法院應(yīng)確認(rèn)其行為違法并提出司法建議督促以后積極履行制作、獲取、保存信息的職責(zé)。

可見(jiàn)，申請(qǐng)公開(kāi)政府信息不存在的證明，首先要辨明上述申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息不存在的原因情形，然后根據(jù)不同情形由被告承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

【注釋】

[1]筆者對(duì)原文重新斷了句，斷句后的意思為：“老百姓認(rèn)為可行的，就讓他們?nèi)绱烁上氯?；老百姓認(rèn)為不可行的，就告訴他們?yōu)槭裁匆@樣干才是對(duì)的?！?/p>

[2]林鴻潮、許蓮麗，《論政府信息公開(kāi)訴訟中的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第17卷第1期。

[3]劉飛宇，《行政信息的公開(kāi)與個(gè)人資料保護(hù)的銜接——以我國(guó)行政公開(kāi)第一案為視角》，《法學(xué)》2005年第4期。

[4]筆者為了論述的方便，把申請(qǐng)人為生產(chǎn)、生活、科研的需要申請(qǐng)公開(kāi)政府信息簡(jiǎn)稱為“申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的相關(guān)性”。

[5]莫于川、林鴻潮，《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例釋義》，中國(guó)法制出版社2008年版，第152頁(yè)。

[6]林鴻潮、許蓮麗，《論政府信息公開(kāi)訴訟中的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第17卷第1期。

[7]“解釋論”即運(yùn)用法解釋學(xué)上的方法解決現(xiàn)行法律規(guī)范的沖突或者填補(bǔ)法律漏洞。

[8]“立法論”即運(yùn)用批評(píng)反思的眼光檢視現(xiàn)行的法規(guī)范，然后修改或者制定新的法規(guī)范，以解決法律沖突或填補(bǔ)法律漏洞。

[9]學(xué)界關(guān)于行政法規(guī)范有“硬法”與“軟法”之分，軟法是為了提高規(guī)范的操作性、適應(yīng)性而對(duì)硬法作出的具體規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定。

[10]林鴻潮、許蓮麗，《論政府信息公開(kāi)訴訟中的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第17卷第1期。

[11]王名揚(yáng)，《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第974頁(yè)。

[12]周漢華：《政府信息公開(kāi)條例專家建議稿——草案、理由、立法例》，中國(guó)法制出版社2003年版，第4頁(yè)。

[13]筆者把《政府信息公開(kāi)條例》中政府機(jī)關(guān)公開(kāi)政府信息不得危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定簡(jiǎn)稱為“三安全一穩(wěn)定”。

[14]參見(jiàn)，《中華人民共和國(guó)保密法》第8條，第11條。

[15]林鴻潮、李蓮麗：《論政府信息公開(kāi)訴訟中的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》，2009年第17卷第1期，第35頁(yè)。

[16]參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第14條。

[17]在美國(guó)1974年修正案中，法院被授權(quán)可以對(duì)國(guó)家秘密的歸類進(jìn)行“法官私人辦公室審查”，自此美國(guó)有關(guān)國(guó)家秘密的司法審查采“法官私人辦公室審查程序”。

[18]日本的“秘密審理程序”是相對(duì)不公開(kāi)審理程序并非絕對(duì)不公開(kāi)審理程序。與“私人法官審理程序”相比易致國(guó)家秘密的泄漏。

[19]林鴻潮、徐蓮麗：《論政府信息公開(kāi)訴訟中的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》，2009年第17卷第1期，第35頁(yè)。

[20]見(jiàn)前注12。

[21]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》第8條、第14條。

[22]曹康泰主編，《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例讀本》，人民出版社2007年版，第50頁(yè)。

[23]學(xué)界有學(xué)者主張取消“三安全一穩(wěn)定”的限制標(biāo)準(zhǔn)，筆者不敢茍同這種說(shuō)法，其一盡管當(dāng)下我國(guó)“三安全一穩(wěn)定”標(biāo)準(zhǔn)與“國(guó)家秘密”標(biāo)準(zhǔn)存在重合現(xiàn)象，但不得不承認(rèn)我國(guó)“國(guó)家秘密”的認(rèn)定還不夠科學(xué)；其二如果對(duì)“三安全一穩(wěn)定”標(biāo)準(zhǔn)恰當(dāng)?shù)募?xì)化，權(quán)力濫用的情形是可以避免的。

[24]沈穎、陳小路：《信息公開(kāi)第一案的陽(yáng)光效應(yīng)》，《南方周末》2004年9月2日；沈鳳麗：“徐匯審理信息公開(kāi)第一案”，《新聞晨報(bào)》2004年8月17日。

[25]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》第20條。

[26]章劍生：《知情權(quán)及其保障——以‘政府信息公開(kāi)條例’為例》，載《中國(guó)法學(xué)》，2008年第4期。

【參考文獻(xiàn)】

[1]焦紅艷：《政府信息公開(kāi)遭遇“國(guó)家秘密”瓶頸》[N]，《法制日?qǐng)?bào)》2008年6月29日。

[2]江必新、梁鳳云：《政府信息公開(kāi)與行政訴訟》[J]，《法學(xué)研究》2007年第5期。

[3]莫于川、林鴻潮：《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例釋義》[M]，中國(guó)法制出版社2008年版，第152頁(yè)。

[4][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》[M]，高家偉譯，法律出版社2000年版，第18頁(yè)以下，第145頁(yè)，第147頁(yè)。

[5]呂艷濱主編：《行政訴訟的新發(fā)展》[M]，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第184頁(yè)，第185頁(yè)，第189頁(yè)，第189頁(yè)。

[6][日]鹽野宏：《行政法總論》[M]，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第217頁(yè)，第222頁(yè)，第224頁(yè)，第84頁(yè)，第90頁(yè)，第225頁(yè)。

[7]張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法》[M]，法律出版社2008年版，第491頁(yè)，第492頁(yè)，第495頁(yè)，第496頁(yè)，第500頁(yè)，第501頁(yè)。

[8][英]A.W布拉德利、K.D尤因：《憲法與行政法》（上冊(cè)）[M]，程潔譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第556頁(yè)。

[9]呂艷濱、MeganPatriciaCarter：《中歐政府信息公開(kāi)制度比較研究》[M]，法律出版社2008年版，第130頁(yè)。

[10]莫于川、林鴻潮主編：《政府信息公開(kāi)條例實(shí)施指南》[M]，中國(guó)法制出版社2008年版，第64頁(yè)。

【摘要】《政府信息公開(kāi)條例》第三十三條擴(kuò)張了行政訴訟的受案范圍，締造了新的行政訴訟類型——政府信息公開(kāi)訴訟。但由于《行政訴訟法》與《政府信息公開(kāi)條例》銜接上的空白，引致政府信息公開(kāi)訴訟中許多事實(shí)的證明陷入法規(guī)范的“真空地帶”。其中申請(qǐng)人與申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的相關(guān)性、申請(qǐng)公開(kāi)政府信息屬于免予公開(kāi)的政府信息、申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息不存在等事實(shí)的證明都需要在現(xiàn)有證明規(guī)范基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】政府信息；實(shí)證考察；免予公開(kāi)的政府信息；申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息不存在