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一、風險社會背景下的轉基因食品

隨著一系列的結構性變革的逐步完成，社會由農業(yè)社會過渡到工業(yè)社會，進而發(fā)展到風險社會。文明在發(fā)展，但與此相伴的是眾多威脅人類生存基礎的，卻又無法及時預知與控制，甚至無法感受到的風險，如大規(guī)模的土地遭受重金屬毒害，食品含有種類繁多的添加劑，轉基因食品的大規(guī)模推廣等。人們逐漸開始感受到生存受到了威脅，即原本可以具體描述的威脅現(xiàn)象，在歷經(jīng)不斷傳述、詮釋、演繹、理解等心理認知性的循環(huán)建構程序后，有時候最終亦會演變成一種抽象的，或者訴諸直覺的安全感受[1]。轉基因食品素有爭議，在這些爭議背后，反映了民眾對于轉基因食品安全性的憂慮與不信任，面對飛速發(fā)展的基因科技，人們顯得無所適從。轉基因食品為人類帶來了巨大的經(jīng)濟利益與生態(tài)利益，但其對食品自然狀態(tài)作了本質的改變，可能會帶來較大的負面影響。雖然針對特定轉基因食品的潛在危害尚缺乏科學證據(jù)，但大多數(shù)國家或地區(qū)仍采取多種預防性措施，依據(jù)在于具有相當科學可信度的研究報告或實驗數(shù)據(jù)所帶來的合理懷疑。（一）風險社會背景下刑法的定位。1986年，德國學者貝克發(fā)表《風險社會———通往另一種現(xiàn)代之路》一文，指出從切爾諾貝利核電站泄露事件之后，高度先進的工業(yè)社會因科學技術的發(fā)達導致生產(chǎn)力激增，但也帶來了潛在未知危險的可能性，增加了公眾的不安全感，如何確保安全從而也成為了一個重要課題，“風險社會”一詞亦由此而來。貝克所言的風險，其實并不是真正的危險或災難，而是一種危險或災難的可能性，風險社會的核心并不存在于當下，而在于將來。在現(xiàn)代社會，風險的表現(xiàn)形式越來越多樣化，具有高度的不確定性和不可預測性，幾乎會影響到人類社會生活的各個方面及所有成員。相較于過去對不平等及貧困的恐懼，當今社會最主要的特征在于，不確定性的愈發(fā)明顯以及社會結構制度的日趨復雜，與之相伴隨的則是民眾越來越懷疑專家預測風險的能力，導致民眾的不安全感日漸增加[2]。在當代社會從規(guī)訓社會逐漸轉變?yōu)轱L險社會的過程中，大量新興的社會問題也同時出現(xiàn)，面對這些現(xiàn)代社會中產(chǎn)生的新問題，在社會其他控制與規(guī)制力量式微的情況下，要保證社會的安全，法律勢必扮演著極為重要的角色，如何運用最嚴厲的刑法手段來緩解社會的不安，成為刑法的最新議題。在現(xiàn)代社會，危險是處處存在的，只要有危險存在，就有危險實現(xiàn)的可能性。為了尋求社會的保障，如果能夠盡早抑止危險，對于市民安全的保護效果就會更好，因而產(chǎn)生了處罰早期化現(xiàn)象。同時，為了抑止危險的發(fā)生，則要充分發(fā)揮刑法的一般預防機能，即保證刑法處罰的嚴厲性。再者，因為危險遍布社會各個領域，每個領域基本都需要刑法的介入，這就造成了刑法的擴張性適用。因此，“早期化”“嚴厲性”“擴張性”是各國在風險社會中，刑法立法所體現(xiàn)出來的特征[3]。相應地，法益理論亦發(fā)生了重大變動。首先，傳統(tǒng)刑法以法益發(fā)生侵害的侵害犯或結果犯為原則，而以未遂犯、危險犯或預備犯的處罰為例外，但在風險社會的背景下，對于法益保護早期化的立法頻頻出現(xiàn)，尤其是抽象危險犯大量適用，如我國《刑法》中增設了準備實施恐怖活動罪、宣揚恐怖主義罪等。其次，與傳統(tǒng)刑法注重個人法益保護的立場不同，為了應付層出不窮的大眾風險，風險刑法越來越傾向于普遍法益保護。刑法法益的保護對象，不再僅是自由、名譽、健康等個人古典利益，具有現(xiàn)代性、復雜性的社會普遍利益，其重要性甚至遠超過個人法益，這樣的情況在環(huán)境刑法中得到了鮮明的體現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)所謂“空氣污染防治法”“噪音管制法”等環(huán)境方面的有關規(guī)定中，開宗明義地表示“維護國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質”為立規(guī)意旨，均體現(xiàn)了對普遍性法益的保護?？梢?，作為一種規(guī)制手段，現(xiàn)代刑法以對抗風險為己任，其保護之觸角日益由法益侵害階段前移至危險形成階段。與此同時，在立法決策上，它也越來越受政治與政策因素的影響，決策者偏好于創(chuàng)設新罪名所帶來的政治上的象征性后果，以給人問題已被認真對待且業(yè)已經(jīng)適當處理的印象[4]65。（二）基因改造食品所引起的憂慮。上世紀80年代以來，生物科技興起，世界各國莫不競相投入生物科技產(chǎn)品的研發(fā)，并廣泛的運用于醫(yī)學、制藥、農業(yè)、能源等領域。作為生物科技最典型代表的基因工程技術發(fā)展尤為迅猛，許多基因改造產(chǎn)品已被成功開發(fā)并普遍應用在農業(yè)生產(chǎn)方面，例如采用基因技術用以提升農畜產(chǎn)品品質與產(chǎn)量，合成疫苗及作物的病蟲害控制等，使得農業(yè)產(chǎn)量不但較以往有所提升且更加穩(wěn)定，也因此讓基因改造技術受到了相當多農業(yè)生產(chǎn)者的歡迎。不過，基因改造技術在農業(yè)領域的應用仍存在激烈的爭論，主要在于仍無法去除轉基因食品可能對人體或環(huán)境有害的疑慮[5]。雖然很多國家針對轉基因食品建立了審慎的風險評估及相應的保護或預防措施，但轉基因食品的“反自然性”決定了上述手段無法完全排除其對環(huán)境及人體可能造成的危害。對于轉基因食品的擔憂主要體現(xiàn)于環(huán)境生態(tài)與人體健康方面。在環(huán)境生態(tài)方面，主要的憂慮在于生物多樣性被破壞的風險，因為經(jīng)基因改造的農作物，一旦被大規(guī)模種植，則很難判斷其是否散播及散播的路徑，極可能造成難以恢復的損害。例如基因改造農作物的種子會散播到其他非基因改造的田地中，進而與非基因作物雜交生出新的品種，并排斥其他非基因作物的生長。同時，考慮到基因改造作物具有抗病蟲害、高產(chǎn)等優(yōu)勢時，農民紛紛種植基因改造作物。因此，基因改造作物可能會危及生態(tài)平衡，甚至造成更大的環(huán)境污染。鑒于很多基因改造作物均具有抗蟲性，長此以往，一些以農作物為食的昆蟲將會因為缺乏食物而大批死亡，進而危及到以這些昆蟲為食物的其他生物的生存，最終破壞食物鏈與生態(tài)平衡。此外，基因改造作物的抗藥性往往使農民肆無忌憚地使用除草劑或其他農藥，進而造成更嚴重的環(huán)境污染問題。在人體健康方面，雖然目前并無積極的證據(jù)證明轉基因食品對人和動物有害，但仍不能排除這種可能性，甚至可以發(fā)現(xiàn)一些化學物質極有可能危及人體健康。如Bt系列的轉基因生物都具有抗蟲性，原理是Bt毒素可以殺滅特定害蟲，但Bt毒素對人類可能也有毒害，可以引起胃痛、腹瀉、皮疹等癥狀或者其他負面潛在效應，像星聯(lián)玉米中含有的殺蟲蛋白Cry9C就有明顯的過敏毒性。另外，轉基因生物存在提高新病毒出現(xiàn)的可能性，由于轉基因作物的種植，新轉入的基因會促成土壤中的微生物發(fā)生突變從而產(chǎn)生新的病毒，雖然是植物性病毒，但是這種病毒越過種子的壁壘，成為人類的病原體也并非沒有可能性[6]15-16。又如，英國媒體2005年披露某公司的機密報告，聲稱發(fā)現(xiàn)吃了基因改造玉米的老鼠，血液和腎臟中會出現(xiàn)異常，導致歐盟對該玉米進行安全性評估后，決定僅授權進口用于動物飼料，不開放人類食用和田間種植[7]167?？偠灾?，雖然基因改造技術自上世紀80年代以來取得了豐碩的成果，但轉基因食品自1996年上市至今只有21年的歷史，時間跨度沒有超出一代人，尚無法找出其是否對生態(tài)環(huán)境及人體有害的證據(jù)。鑒于轉基因食品影響的深遠性與重大性，在風險社會的大背景下，出于審慎考慮，我們無法徹底排除對其危害性的懷疑，因此世界大多數(shù)國家對轉基因食品采取了嚴格管制措施。

二、我國臺灣地區(qū)轉基因食品犯罪的“刑法”規(guī)制

現(xiàn)代社會的組成極為復雜，其各構造所造成的風險相互重合，復雜集合為一個充滿風險的現(xiàn)代社會。因此，社會本身難以統(tǒng)合資源有效管理、控制各風險，個人及社會無力承擔管控現(xiàn)代社會中的風險的任務，市民只能把風險管控的任務托付給國家公權力，民眾對于國家公權力的警惕也逐漸松動，國家從潛在侵害者、被防御者的地位逐漸轉向協(xié)助人民控制風險的角色。民眾期待國家在預防與控制風險方面能夠有所作為，在風險實現(xiàn)之前，借國家之力去除風險或降低風險發(fā)生的可能性。近年來，我國臺灣地區(qū)公共安全事件頻發(fā)，毒奶粉、塑化劑食品、毒淀粉、毒醬油、毒食用油、工廠排放有毒廢水等事件連環(huán)爆發(fā)，對此，臺灣地區(qū)有使用所謂“刑法”作為社會治理工具且被積極應用的傾向，不止是有創(chuàng)造新的犯罪，擴張所謂“刑法”的處罰范圍“犯罪化”的傾向，且有加重刑罰“重罰化”的傾向。刑法擴張的基礎出于“國民的意識”，由于眼前的公權力對社會亂象似乎束手無策，造就社會成員風險意識的抬頭，社會成員意識到風險的存在，對風險有深深的憂慮，為了免于恐懼風險現(xiàn)實化的安全需求，公民將希望寄托在刑事立法，造就了刑事立法的活躍化[8]。轉基因食品較為普遍地被民眾認為會帶來巨大風險，我國臺灣地區(qū)學者2008年對一般民眾的基因意向進行了調查，研究結果顯示：臺灣民眾對基因改造非食品類的接受度遠高于基因改造食品類產(chǎn)品的接受度。“科學與自然態(tài)度”“客觀基因科技知識”與“組織或政府信任”等變數(shù)對基因改造產(chǎn)品的接受性有顯著影響[9]。正是出于公民對轉基因食品泛濫的擔憂，我國臺灣地區(qū)所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”一再修訂，完善了對轉基因食品犯罪的規(guī)制。（一）將未經(jīng)審查許可之基因作物供作食品原料罪。在市場經(jīng)濟時代，市場這只“看不見的手”并非萬能，仍存在諸多失靈之處，而市場失靈的原因在于公共產(chǎn)品、外部性、壟斷、信息的不完全和不均衡。這些問題都需要國家利用公權力對經(jīng)濟生活進行干預，政府也應當肩負起轉基因食品的入市審批及安全性評估責任。我國臺灣地區(qū)所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”第21條第2項規(guī)定，食品所含之基因改造食品原料非經(jīng)臺灣當局主管機關健康風險評估審查，并查驗登記發(fā)給許可文件，不得供作食品原料?？梢?，轉基因食品從業(yè)者須準備“基因改造風險評估報告書”，向主管機關申請查驗登記。主管機關重點對產(chǎn)品的毒性、過敏誘發(fā)性、營養(yǎng)成分及抗生素標識基因等進行評估，其評估過程包括三個階段。在第一階段中，主管機關主要是對從業(yè)者提供的轉基因食品基本資料進行書面審查。這些基本資料包括基因改造目的及性狀的基礎描述、宿主植物及其食物用途、基因改造的特征、安全性評估等。若第一階段發(fā)現(xiàn)有潛在的毒性物質或過敏原，則要進行第二階段的毒物物質及過敏原評估。若第一、二階段皆無法斷定轉基因食品的安全性，則要進行第三階段針對食品設計適當?shù)膭游镌囼?，以更為審慎地評估該轉基因食品的安全性。這三個階段的評估是對轉基因食品安全性的基礎性評估，若有人違反風險評估與查驗登記，擅自將轉基因作物用作食品原料，則進入所謂“刑法”的規(guī)制范圍[7]170。臺灣所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”第49條對該情形作出規(guī)定：情節(jié)重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得并科新臺幣8000萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得并科新臺幣1億元以下罰金。如因而致人死亡者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得并科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得并科新臺幣1億5000萬元以下罰金。過失犯處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣600萬元以下罰金。（二）違反基因改造食品標示義務罪。轉基因食品標示是指在食品說明書或標簽中標注說明該食品是轉基因食品或含轉基因成分，或由轉基因生物生產(chǎn)但不包含該生物的食品或食品成分，以便與傳統(tǒng)食品區(qū)分開來供消費者選擇的行為[10]。轉基因食品的標示制度體現(xiàn)了對消費者知情權的尊重，體現(xiàn)了法的價值的不同方面，包括正義、秩序、安全與效率。強制標示制度強調轉基因食品的“安全性疑慮”及安全價值，更尊重消費者的平等與自由權利，且更有利于保護本國(地區(qū))市場，維護正常的貿易秩序，因而為多數(shù)國家與地區(qū)所采納。我國臺灣地區(qū)所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”第24條第9款采強制標示制度，規(guī)定食品添加物及其原料之容器或外包裝，應以中文及通用符號，明顯標示出含基因改造食品添加物之原料。違反基因改造食品標示義務，情節(jié)重大足以危害人體健康的，致危害人體健康的，致人死亡的，致人重傷的，均適用該規(guī)定第49條的相關罰則。（三）提供基因成分不實數(shù)據(jù)及未建追蹤系統(tǒng)罪。由于轉基因食品的高度技術性、人為性和不確定性，為了保障公眾的健康及人類的生活環(huán)境，有必要對轉基因食品的上市、銷售及售后實行全程跟蹤監(jiān)控，把不安全因素消滅在萌芽狀態(tài)。首先，上市監(jiān)控要求只有通過反實驗以證明達到了與傳統(tǒng)食品一樣營養(yǎng)，并對人體無害的才允許商品化生產(chǎn)。其次，銷售監(jiān)控要求對轉基因食品授予特殊的標示，通過保障消費者的知情權與選擇權，保證消費者的安全。最后，售后監(jiān)控要求食品經(jīng)營者購進和銷售的食品要按產(chǎn)地、供應商、購進日期和概況建立檔案。還要建立銷售對象檔案，便于經(jīng)營企業(yè)發(fā)現(xiàn)食品安全問題后追查供貨源頭，追回有問題的食品。對消費轉基因食品的用戶建立用戶檔案，進行登記、跟蹤調查，及時反饋轉基因食品的有關情況，最大限度地保障消費者的權益[11]117。我國臺灣地區(qū)所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”第21條第3項規(guī)定，經(jīng)臺灣當局主管機關查驗登記并發(fā)給許可文件之基因改造食品原料，其輸入業(yè)者應依第9條第2項所定辦法，建立基因改造食品原料供應來源及流向之追溯或追蹤系統(tǒng)。第30條第1項規(guī)定，輸入經(jīng)臺灣當局主管機關公告之基因改造食品原料時，應依海關專屬貨品分類號列，向臺灣當局主管機關申請查驗并申報其產(chǎn)品有關資訊。第32條第2項則進一步規(guī)定食品業(yè)者就前項輸入產(chǎn)品、基因改造食品原料之相關記錄、文件及電子檔案或資料庫保存5年。針對轉基因食品及其相關產(chǎn)品追溯追蹤系統(tǒng)管理的管制，臺灣地區(qū)所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”亦設有行政處罰及刑事處罰，即所謂“提供不實數(shù)據(jù)及未建追蹤系統(tǒng)罪”。根據(jù)該規(guī)定的第49條第2項，食品業(yè)者若提供不實數(shù)據(jù)或未建立追蹤系統(tǒng)，情節(jié)重大足以危害人體健康的，致危害人體健康的，致人死亡的，致人重傷的，追究其刑事責任。

三、我國轉基因食品犯罪規(guī)制建言

近些年來，我國刑法一直處于犯罪化進程中，犯罪化的根據(jù)可以從內部和外部兩個方面理解。在外部，犯罪化是為了防止國家、社會、集體和他人的自由和權利受到侵犯，各種危害的情形并非一成不變，而是隨著時代的變化而變化的，每個時代的刑法都基于特定的內在的信仰和價值。隨著科技的發(fā)展，一些新出現(xiàn)的行為，如擅自販賣轉基因食品、轉基因食品缺乏標示等，將轉基因潛在的不穩(wěn)定性及危害性無限擴大，侵犯了公眾的選擇權與知情權，也為危害生態(tài)環(huán)境及人體健康埋下了高度風險的“定時炸彈”。這些新出現(xiàn)的行為通過與刑法的互動，實現(xiàn)了刑法的自我創(chuàng)生或發(fā)展與演繹，發(fā)揮了刑法作為社會亞系統(tǒng)的功能，其自身也受到刑法的規(guī)制，被視為具備社會危害性，從而成為新的犯罪。在內部，轉基因食品犯罪具備了“重大危害或邪惡”及“道德上的可責罰性”?！爸卮笪：蛐皭骸眮碓从谖：υ瓌t，指除非公民的行為對他人利益造成了危害，否則國家不能通過強制力干預公民的行為。其實，除了現(xiàn)實的危害外，危害原則還包括未造成實害的重大風險行為。重大風險行為之所以受到禁止，不是因為其造成了現(xiàn)實危害，而是因為對個體或社會造成了不合理的危害風險。轉基因食品犯罪所帶來的風險無疑是重大的，在空間維度上，它超越了地理邊界與文化邊界的限制，呈現(xiàn)全球化的趨勢；在時間維度上，它的影響具有持續(xù)性，不僅及于當代，還可能影響到后代。此外，現(xiàn)代風險形成有害影響的途徑不穩(wěn)定且不可預測，它們往往超出人類自然感知的范圍，在人類認識能力之外運作[4]256?！暗赖律系目韶熈P性”是指，要把某種具有風險或危害的行為犯罪化，該行為還應當是惡意地（即處于一種持續(xù)故意、輕率或疏忽的精神狀態(tài)）選擇導致該惡劣后果或疏忽大意地導致了該惡劣后果。即行為人不僅具有客觀上的危害，還必須具有主觀上的可責罰性[12]。在轉基因食品的安全性尚處于模糊狀態(tài)的情形中，一些研發(fā)者、銷售者為了獲取特定利益，罔顧公眾健康，不履行轉基因標示義務，甚至開展非法研發(fā)活動，如湖南“黃金大米”事件①。巨大的科研利益與經(jīng)濟利益，往往使不法分子利欲熏心，利用轉基因食品危害的潛伏性與隱形性，制造無法回避的風險，具有道德上的可責罰性，這值得刑法介入。正如馮•赫希所言，正是罪犯的道德過錯為懲罰個體的犯罪提供了道德上的正當性。在我國，關于轉基因食品的立法主要是《食品安全法》，該法第151條規(guī)定：轉基因食品的食品安全管理，本法未作規(guī)定的，適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。事實上，轉基因食品規(guī)制的立法主要是行政法規(guī)與部門規(guī)章，如國務院《農業(yè)轉基因生物安全管理條例》、農業(yè)部《農業(yè)轉基因生物安全評價管理辦法》、衛(wèi)生部《轉基因食品衛(wèi)生管理辦法》等。這反映出我國關于轉基因食品的立法效力層級較低、內容不全面、行政監(jiān)管力度欠缺，刑事處罰手段更是付之闕如。因此，除了在行政法規(guī)層面應盡快完善轉基因食品安全標準，轉基因食品研發(fā)、生產(chǎn)、銷售和售后的規(guī)定外，還應當借鑒我國臺灣地區(qū)轉基因食品犯罪立規(guī)的思路，充分發(fā)揮刑法的后盾作用，將違反行政法規(guī)，具有一定社會危害性的行為納入犯罪圈。（一）轉基因食品犯罪的立法原則1.全程監(jiān)管原則。以立法體系作保障對轉基因食品安全進行監(jiān)管，應當涵蓋轉基因食品從研發(fā)到生產(chǎn)再到銷售乃至售后跟蹤的整個過程。目前，國務院及各部門分別出臺了行政法規(guī)與部門規(guī)章，對農業(yè)轉基因生物的研究、實驗、生產(chǎn)、加工、經(jīng)營和進出口進行全面監(jiān)管。而一個完整的轉基因食品安全監(jiān)管立法體系需要能夠將轉基因食品從理念初現(xiàn)到最終為社會和消費者所服務和使用的整個流程都包括在內，對每個環(huán)節(jié)都采取有效的監(jiān)管和引導，但目前我國現(xiàn)有的轉基因食品安全監(jiān)管立法體系并未囊括所有的環(huán)節(jié)，如定位推廣、廢棄物處置與回收等[11]86-87。實際上，大陸轉基因食品上市后的監(jiān)管很大程度上依賴于現(xiàn)有一般食品安全監(jiān)管立法，特別是《食品安全法》。雖然該法在一定程度上解決了食品安全監(jiān)管法律法規(guī)效力層級參差不齊，規(guī)定相互沖突，權責不分等問題，但與我國臺灣地區(qū)的所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”相比，在審批機制、食品標示機制、食品輸入管理機制及食品召回機制上差距明顯。行政法作為預防法、事前法及社會安全的第一道防線，理應擴大涵蓋面，對轉基因食品安全進行全程監(jiān)管，涵蓋研發(fā)、生產(chǎn)、消費流通及售后等各個環(huán)節(jié)。刑事法作為社會安全的第二道防線，應當配合行政法，充分發(fā)揮后盾作用，將嚴重違背行政法規(guī)且具有較大社會危害性的行為納入犯罪圈，使全程監(jiān)管原則落到實處，取得實效。2.知情選擇原則。知情權是公民的一項基本權利，是消費者了解和知悉與普通公民權利和利益有關的重大事件的權利。轉基因食品除了健康風險外，也可能侵害消費者的正當資訊獲得權，雖然當前轉基因食品的危險性只能靠推測，但仍不能排除風險。因此，對于轉基因食品的風險，相當程度上轉嫁到了消費者身上，故明確食品是否含有轉基因成分，成為消費者購買與否的重要因素。強制標示制度不失為可行之路，消費者有權知道轉基因食品轉入的基因及各種成分，有權知道轉基因食品里的化學變化和給人類帶來的累積風險，進而有權選擇是否購買轉基因食品，否則就是對消費者自主權的限制[6]24。我國臺灣地區(qū)在這方面的做法值得贊賞，其通過建立強制標示制度與全程跟蹤監(jiān)控系統(tǒng)，保證了轉基因食品在消費者面前的信息公開透明，這也正是我國臺灣地區(qū)嚴格遵循知情選擇原則，尊重消費者知情選擇權的體現(xiàn)。根據(jù)我國臺灣地區(qū)相關規(guī)定，食品中如用轉基因黃豆或玉米作為原料，且轉基因原料占產(chǎn)品重量的5%以上時，應該標示“基因改造”或“含基因改造”的字樣。而大陸地區(qū)則沒有設置需要標示的轉基因成分最低比例含量，即便在要求標示的場合，標示要求的內容過于簡單，需要標示的轉基因食品目錄范圍十分有限，沒有突出與一般傳統(tǒng)食品的區(qū)別及對特定消費群體可能帶來的危害[13]。3.安全原則。安全是一種不受威脅的持續(xù)穩(wěn)定狀態(tài)。對轉基因食品而言，其所釋放的風險正是對安全的威脅，包括對人類安全的威脅與環(huán)境生態(tài)安全的威脅。在人類安全方面，由于轉基因食品打破了物種界限而轉入一些基因、病毒以及抗生素等標記基因，使得公眾對轉基因食品是否會造成人體損害十分擔憂。目前，轉基因食品對人類健康的威脅主要體現(xiàn)在毒性、過敏反應、抗藥性、營養(yǎng)成分損失、免疫力降低等方面，且威脅到了代際安全，人們在食用轉基因食品后，其負面效應是否會遺傳給下一代，進而代代積累，造成更大傷害，目前還不得而知，有待時間的檢驗，但這種檢驗的成本和代價是巨大的，人類無法承受。在環(huán)境生態(tài)安全方面，轉基因食品在研究和生產(chǎn)過程中，無論是轉基因生物的環(huán)境釋放，還是轉基因食品的包裝運輸、貯存、使用，均可能破壞環(huán)境生態(tài)安全，威脅可持續(xù)發(fā)展。安全秩序是人類最基本的需要，是人類得以生存的前提和基礎，刑法當然應對安全秩序進行保護，人類的生存本性在于獲取自由，而自由只有通過社會秩序或在社會秩序中才能存在，而且只有當社會秩序得到健康的發(fā)展，自由才可能增長[14]。刑法固有的安全秩序保衛(wèi)機能是安全原則的有力體現(xiàn)，刑法應配合相關行政法規(guī)，在轉基因食品犯罪領域得到充分發(fā)揮。當然，并非所有行政法規(guī)所建立和保護的秩序，刑法都有必要納入自己的保護視野，刑法作為社會保護的最后手段及最嚴厲懲罰措施，應當留給對安全法益侵害最嚴重的行為。（二）應設立轉基因犯罪專章有學者認為，不應在刑法分則中設立轉基因犯罪專章，這樣會破壞分則的整體結構，且與分則章節(jié)區(qū)分的標準相違背，建議根據(jù)轉基因食品犯罪侵害的法益，將轉基因食品犯罪增加到侵害相同法益的類罪名條文下面。例如，在危害公共安全犯罪中增加利用轉基因食品危害公共安全罪，在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪中增加走私轉基因食品罪等[15]。筆者認為這種觀點值得商榷，轉基因犯罪值得設立專章進行規(guī)制，而轉基因食品犯罪則應納入其中成為一類重要罪名，理由在于：第一，法益具有犯罪的分類機能，我國臺灣學者林山田指出：各形各色之犯罪行為，能夠井然有序地規(guī)定于刑法分則中，即是依據(jù)法益之分類，編排而成者。因此，法益也成為刑事立法上之重要依據(jù)[16]。轉基因食品犯罪有著不同于其他任何類罪的客體，那就是人類健康與延續(xù)生存的權利及生態(tài)環(huán)境保護的權利。無論危害公共安全犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪，還是侵害公民人身權利犯罪，都不足以完全涵蓋以上客體。轉基因食品風險的跨越時空性、不可感知性、不可計算性、關聯(lián)性、不負責任性、全球性等，已經(jīng)對人類生存與延續(xù)構成了威脅，這已經(jīng)超出了普通刑事立法的關切，而成為世界性問題。正如張麗卿教授所言，國際相繼掀起基因科技發(fā)展浪潮的同時，對于人類的道德倫理與環(huán)境、健康等也帶來前所未有的挑戰(zhàn)，故在尋找基因科技的發(fā)展與保障人類既存價值觀及權利的平衡點時，制度設計仍應首重健康權益與生態(tài)環(huán)境之保障較為妥適。因此，設立轉基因食品專法的政策方向，應是在確保人民健康與國內環(huán)境的前提下，從事基因科技的發(fā)展[7]192-193。第二，我國《刑法》中食品犯罪的條文被置于“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”之內，與之相類似，轉基因食品犯罪條文也應被置于轉基因犯罪類罪之內。理由：首先，雖然食品犯罪與轉基因食品犯罪侵犯的法益大為不同，但二者與同一小節(jié)其他類罪的關系有相似之處。從廣義上講，不符合安全標準的食品及有毒、有害食品與假藥、劣藥、不符合安全標準的醫(yī)用器材、不符合衛(wèi)生標準的化妝品等一樣，均屬于偽劣商品，將其置于“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”之內較為合適。而轉基因食品犯罪與其他轉基因犯罪只是手段不同，都是非法利用轉基因技術對人類健康、生命延續(xù)及生態(tài)法益實施的侵害，將轉基因食品犯罪納入轉基因犯罪類罪中并無不妥。其次，將侵犯同種法益的犯罪集中規(guī)定，有利于各個罪名之間的協(xié)調統(tǒng)一及對法益的嚴密保護，也有利于定罪量刑的統(tǒng)一，實現(xiàn)立法與司法科學化。典型的如《刑法修正案（九）》新增了準備實施恐怖活動罪等恐怖主義罪名，全面規(guī)制了涉恐犯罪的各個方面，實現(xiàn)了對法益的嚴密保護。同時，各個涉恐罪名的刑罰輕重銜接順暢，貫徹了罪責刑相統(tǒng)一原則。轉基因食品犯罪立法完全可以借鑒恐怖犯罪立法，做到集中規(guī)定，不僅提升立法水平，保證靈活司法，更便于今后的修法。在轉基因食品犯罪具體罪名的設置上，將非法研發(fā)、拒不標示、拒不召回等行為納入犯罪圈是當務之急。1.將非法研發(fā)轉基因食品行為犯罪化。轉基因食品研發(fā)，是指以開發(fā)轉基因食品為目的而開展的轉基因生物實驗、環(huán)境釋放實驗以及研發(fā)出的轉基因生物獲得商業(yè)化生產(chǎn)資格的過程。在這個階段，由于不同物種的基因被人為地轉入受體動物、植物和微生物中，改變了受體生物的基因型及其表現(xiàn)性狀，可能引發(fā)諸多倫理問題，如違反宗教禁忌、造成動物劇烈痛苦等。轉基因生物實驗使用病原微生物，可能產(chǎn)生損害研究人員身體健康的問題，如一些外源基因來源于具有致病性的病毒，可能通過皮膚、呼吸系統(tǒng)導致研究人員健康嚴重受損。在轉基因生物環(huán)境釋放過程中，可能會產(chǎn)生破壞生態(tài)環(huán)境和損害人體健康的問題，最典型的莫過于研發(fā)者擅自將尚未批準上市的轉基因食品商業(yè)化生產(chǎn)，使大規(guī)模人群受到傷害。還有，轉基因實驗中殘留的半成品或廢棄物，若處理不當，會造成生態(tài)環(huán)境的巨大損害[6]152。因此，轉基因食品的研發(fā)活動必須先向主管機關申請，并由主管機關召集相關專業(yè)人員進行風險評估之后才能進行。我國臺灣地區(qū)所謂“食品安全衛(wèi)生管理法”第4條第1款規(guī)定：“主管機關采行之食品安全衛(wèi)生管理措施應以風險評估為基礎，符合滿足國民享有之健康、安全食品以及知的權利、科學證據(jù)原則、事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以及咨議體系”。任何不具備研發(fā)資格的主體擅自進行轉基因食品的研發(fā)，必然破壞社會倫理道德、人體健康及生態(tài)環(huán)境，若程度上達到了“重大危害或邪惡”及“道德上的可責罰性”，則有必要予以犯罪化。2.將拒不履行轉基因食品標示義務的行為犯罪化。作為轉基因食品法律中最具特色的保障制度，標示制度不僅有利于保障消費者的知情權，也有助于轉基因食品安全責任進行追究和問責，是轉基因食品追蹤制度有效落實的關鍵所在。我國采用強制標示制度，根據(jù)《食品安全法》第69條與第125條之規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營轉基因食品應當按照規(guī)定顯著標示，未按規(guī)定以進行標示的，將處以沒收、罰款、停業(yè)、甚至吊銷許可證的處罰。但是，僅僅對拒不履行轉基因食品標示義務的行為處以行政處罰是不夠的，基于轉基因食品的特殊性，其潛在的危害遠遠大于一般食品，若將其與一般食品等同看待且處罰類似，則違背了責任原則。值得注意的是，在將此類行為犯罪化的同時，還要意識到這是不作為犯，只有違反了特定義務才能被科處刑罰，因此明確轉基因生產(chǎn)經(jīng)營者的標示義務是當務之急。我國臺灣地區(qū)以轉基因原料占產(chǎn)品重量的5%以上作為標示制度的標準，其他采取強制標示制度的國家或地區(qū)也設定了標示的下限，如澳大利亞為1%，日本為5%，新西蘭為1%等，我國立法只籠統(tǒng)地要求最終產(chǎn)品含有或未含有但由轉基因原料加工而成都需要標示，這過于模糊，甚至較為嚴苛。因此我國法律法規(guī)必須明確標示制度的“標示”，給出一個清晰的范圍和程度，使實際標準檢測真正得以執(zhí)行。除了表明轉基因成分所占比例外，其他標示內容也有待于規(guī)范化，標示主要應包括但不限于食品的構成、標記基因及特點、轉基因成分來源、添加轉基因成分的環(huán)節(jié)、轉基因成分可能帶來的不利影響等。另外，還應針對特定人群給出危害性提示。3.將拒不召回轉基因食品的行為犯罪化。我國《食品召回管理規(guī)定》第4條確立了食品召回制度，食品召回不僅能夠防止危害結果的發(fā)生或擴散，還能通過將事后的賠償與懲罰措施修正為事前的預防措施來降低成本。這顯示了食品生產(chǎn)者和銷售者真正考慮消費者安全，能起到純凈市場、維護社會公平的作用[17]。食品召回的對象是不安全食品，即有證據(jù)證明對人體健康已經(jīng)或可能造成危害的食品。然而，轉基因食品的危害一旦被發(fā)現(xiàn)，其影響力將遠大于普通的不安全食品，在我們未能完全了解轉基因食品所帶來的影響時，建立健全轉基因食品召回機制意義重大。根據(jù)《食品召回管理規(guī)定》第3條第4款，所謂的不安全食品也包括“法律、法規(guī)規(guī)定的其他不安全食品”，轉基因食品顯然能夠被涵括在內。《食品召回管理規(guī)定》第35條規(guī)定，若食品生產(chǎn)者拒不召回應當召回的不安全食品，予以警告、3萬元以下罰款，違反其他法律法規(guī)的，按照相關規(guī)定處理。這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，單純的“不安全食品”無法與轉基因食品很好的銜接，我們可以梳理出以下三種情況，在滿足這三種情況時，轉基因食品應當被召回：第一，轉基因食品從業(yè)者所提供的轉基因食品達不到國家規(guī)定的轉基因食品的安全標準；第二，轉基因食品從業(yè)者明知自己所提供的轉基因食品具有潛在的較大風險，且該風險依靠目前的技術手段無法消除；第三，轉基因食品從業(yè)者所提供的轉基因食品雖然上市時并無明顯風險，但上市后被監(jiān)管機構評估為具有較大風險，不能繼續(xù)銷售。若轉基因食品從業(yè)者明知存在上述情形而拒不召回，且超出行政處罰的嚴重程度的，應認定為犯罪。在設計轉基因食品犯罪構成要件模式時，抽象危險犯較為適合轉基因食品的特殊性質，應為不二選擇。首先，刑法的目的是保護法益，刑法創(chuàng)設的犯罪不能脫離刑法目的，轉基因食品犯罪立法的目的也是為了保護諸多法益，其建立在對轉基因技術巨大風險的評判之上，為了避免巨大風險變成現(xiàn)實，刑法需要提前介入，防止侵害結果發(fā)生。正如酒駕入刑，只要有醉酒駕車的行為，無論是否實際發(fā)生損害結果，都被視為犯罪。轉基因食品犯罪亦如此，只要行為人滿足特定的條件，如拒不標示、未經(jīng)許可擅自研發(fā)等，即便未產(chǎn)生實際損害，但風險實現(xiàn)的概率較高，為了避免比酒駕更具災難性的后果出現(xiàn)，刑法提前介入并及時規(guī)制危險行為，極有必要。其次，有些犯罪的法益實害或具體危險無法測量，適用抽象危險犯可以避免司法認定的難題。有些犯罪結果如被害人錢包被盜，屬于可測量的有形結果，而有些犯罪結果如誹謗、侮辱等，對他們名譽造成的損害無法測量，但為了保護公民名譽權，刑法只能以危險構成要件評價誹謗、侮辱行為，即抽象危險犯。轉基因食品犯罪的法益實害或具體危險亦無法精確量出，轉基因食品犯罪立法的初衷在于通過刑法的預防機能，規(guī)范食品從業(yè)者的行為，防止危害結果發(fā)生。與其說是懲罰性立法，倒不如說是預防性立法，因為在危害結果已然造成的情況下，與災難性的后果相比，刑罰也會顯得軟弱無力。因此，我們可以仿照危險駕駛罪、準備實施恐怖活動罪等典型的抽象危險犯設計轉基因食品犯罪的犯罪構成要件模式，詳細列出各種具備極大危險性的情形，行為人滿足情形之一即可認定構成犯罪。

作者:郭瑋 單位:北京師范大學