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內(nèi)容提要：本文通過對(duì)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系這一頗有爭(zhēng)議的問題的理論和實(shí)際兩方面的分析，指出不能簡單地把國際法與國內(nèi)法關(guān)系中的一元論和二元論與實(shí)踐中的自動(dòng)納入和個(gè)別轉(zhuǎn)化方式一一對(duì)應(yīng)起來；并結(jié)合中國的實(shí)踐對(duì)國際條約在中國法中的適用作了詳細(xì)的論述，最后對(duì)中國未來的發(fā)展趨勢(shì)提出了幾點(diǎn)建議和思考。

關(guān)鍵詞：國際法國內(nèi)法國際條約自動(dòng)納入個(gè)別轉(zhuǎn)化

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是國際法學(xué)界探討頗多的一個(gè)理論問題，而與之相關(guān)的國際條約在中國法中的適用更是實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題。早在20世紀(jì)30年代就曾經(jīng)成為國際法學(xué)界討論的熱點(diǎn)①，1993、1994年的《中國國際法年刊》上有數(shù)位學(xué)者參與討論，使這一問題近幾年來再度成為學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)。這一方面是由于改革開放的深入，頻繁參與國際交往，中國締結(jié)或參加的國際條約數(shù)目的增多、范圍的擴(kuò)大，客觀上需要國內(nèi)法予以明確的規(guī)定；另一方面，令人頗感遺憾的是中國目前的憲法對(duì)此尚無明文規(guī)定，造成實(shí)踐中的無法可依、無章可循的混亂局面。因此，深入對(duì)此問題的研究既可豐富完善國際法理論，又可對(duì)立法司法部門提供借鑒參考，有著重大的理論和實(shí)踐意義。

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論

在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系的理論方面，盡管更加務(wù)實(shí)的英美學(xué)者對(duì)歐陸學(xué)者一元論、二元論的對(duì)立往往不屑一顧，②但是這并不意味著國際法與國內(nèi)法的關(guān)系的理論爭(zhēng)議在實(shí)踐中毫無意義，相反，它是上至國際法院下到各國的國內(nèi)法院在引用國內(nèi)法或國際法時(shí)都不得不面對(duì)的問題，任何回避與含糊其辭都無益于問題的解決。

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系在理論上包括以下兩方面的內(nèi)容：一是國際法和國內(nèi)法是同屬于一個(gè)法律體系還是分屬于兩個(gè)不同的法律體系？二是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法是互相獨(dú)立而不發(fā)生一個(gè)優(yōu)于另一個(gè)的兩個(gè)法律體系？③國內(nèi)學(xué)者通常把它概括為“兩派三論”：一派認(rèn)為國際法和國內(nèi)法屬于一個(gè)法律體系，即所謂一元論（monism）；另一派則認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，即所謂二元論（dualism）。在一元論中又有兩種不同的觀點(diǎn)：一種是國際法優(yōu)于國內(nèi)法，另一種是國內(nèi)法優(yōu)于國際法。④從歷史上看，關(guān)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，先出現(xiàn)的是二元論，并在一定時(shí)期占優(yōu)勢(shì)，后來在對(duì)二元論進(jìn)行批評(píng)的過程中，出現(xiàn)了一元論，并逐漸占了優(yōu)勢(shì)。但一元論并未一統(tǒng)天下，二元論至今仍有一定影響。

1.二元論

二元論的提出可以追溯到德國學(xué)者特里派爾（Triepel），他認(rèn)為國際法與國內(nèi)法因?yàn)樵谝?guī)范的社會(huì)關(guān)系、主體、淵源上的不同，而得出結(jié)論“國際公法和國內(nèi)法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律體系。它們是兩個(gè)領(lǐng)域，雖然有密切關(guān)系，但絕對(duì)不是彼此隸屬的?！雹荽撕螅餍杏诘?、法、意三國的二元論被著名的國際法學(xué)者奧本海（Oppenheim）推向巔峰。奧本海從國際法和國內(nèi)法的淵源、法律實(shí)質(zhì)和所規(guī)定的關(guān)系三個(gè)角度出發(fā)，認(rèn)為二者“在本質(zhì)上是不同的”，且“國際法無論作為整體或是其各部分，都不能當(dāng)然成為國內(nèi)法的一部分，只能是國內(nèi)習(xí)慣或制定法使它這樣，而在這種情形下，國際法的有關(guān)規(guī)則是經(jīng)過采用而同時(shí)成為國內(nèi)法的規(guī)則的。無論在什么地方或什么時(shí)候，如果不經(jīng)過這樣的全部或部分采用，國內(nèi)法就不能被認(rèn)為應(yīng)受國際法的拘束，因?yàn)閲H法本身對(duì)于國內(nèi)法院是沒有任何權(quán)力的。如果發(fā)現(xiàn)國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則之間毫無疑問地發(fā)生了抵觸，國內(nèi)法院必須適用國內(nèi)法規(guī)則?！雹薇M管二元論遭到一元論者（主要是國際法優(yōu)越論者）的猛烈批評(píng)⑦，但至今仍在理論與實(shí)踐中占有重要的一席之地。

2.國內(nèi)法優(yōu)越的一元論

這一學(xué)說來源于黑格爾的國家理論，即國家絕對(duì)主權(quán)理論。認(rèn)為國際法從屬、根源于國內(nèi)法，只是國內(nèi)法被用于國家對(duì)外關(guān)系的一個(gè)分支，是“對(duì)外憲法”。持這種觀點(diǎn)的主要是一些德國學(xué)者，如佐恩（Zorn）、溫策爾（Wenzel），由于其本質(zhì)是對(duì)國際法的否定，在現(xiàn)實(shí)中已沒有什么影響力，在理論界也幾近銷聲匿跡。

3.國際法優(yōu)越的一元論

這也是我們通常意義上所指的一元論，其思想來源是康德（Kant）哲學(xué)，代表學(xué)者是凱爾森（Kelsen）、菲爾德羅斯、勞特派特等。主要觀點(diǎn)是世界上只有一個(gè)普遍性的法律秩序，各國法律體系是從屬于它并受它委任的分支；國際法決定各國法律體系的屬地和屬地效力范圍，從而使各國法律體系有共處的可能。最典型的一元論者凱爾森主張，國際法律秩序是包括一切國內(nèi)法律體系在內(nèi)的一種普遍性的法律秩序；法律秩序是一種規(guī)范體系，一個(gè)規(guī)范的效力決定于另一個(gè)較高的規(guī)范，最后追溯到一個(gè)最終規(guī)范。他認(rèn)為這一最終規(guī)范，即“基礎(chǔ)規(guī)范”作為整個(gè)法律規(guī)范體系的金字塔頂端是“約定必須遵守”（pactasuntservanda）。這個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范決定國際法的效力，而國際法決定國內(nèi)法的效力。⑧

盡管后來溫和的一元論者菲爾德羅斯、勞特派特對(duì)凱爾森的純粹一元論作出不同程度的修正，但一元論仍遭到國內(nèi)外學(xué)者的批評(píng)。⑨

筆者認(rèn)為，對(duì)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的研究，不能僅僅囿于一元論與二元論的學(xué)說之爭(zhēng)中。而應(yīng)立足現(xiàn)實(shí)，全面把握。既要看到一元論的合理性和歷史進(jìn)步性，又要正視其謬誤和脫離現(xiàn)實(shí)的時(shí)代局限性；既要看到二元論中的合理部分，也要認(rèn)清它過分強(qiáng)調(diào)形式上的對(duì)立，忽視實(shí)際上聯(lián)系的片面性。國際法和國內(nèi)法是法律的兩個(gè)不同的、獨(dú)立的體系，其產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)、調(diào)整對(duì)象、效力基礎(chǔ)、法律淵源、實(shí)施措施等均有不同，但二者也不是彼此孤立的，它們之間有著相互滲透、互相補(bǔ)充的密切聯(lián)系。國家是國際法與國內(nèi)法發(fā)生聯(lián)系的最重要的動(dòng)力，二者都以國家的存在及其意志活動(dòng)為前提，國家既是國內(nèi)法的制定者，又是參與制定國際法的主體。國家的對(duì)外政策和其對(duì)內(nèi)政策雖分屬兩個(gè)不同的領(lǐng)域，卻彼此密切相關(guān)。二者不存在誰優(yōu)誰劣的問題，也不是相互對(duì)立的，而是相互滲透、密切聯(lián)系的兩個(gè)不同的法律體系。

二、國際條約在國內(nèi)法中的適用

國際條約在國內(nèi)法中的適用，這是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，其復(fù)雜性首先表現(xiàn)為國際法對(duì)此問題并無明確、統(tǒng)一的規(guī)定，通常由各國憲法自行規(guī)定，而各國國內(nèi)法又有不同的處理方法。其次，國際條約在國內(nèi)法中的適用實(shí)際上包括兩方面的問題：（1）國際條約能否直接適用于國內(nèi)？（2）國際條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)如何解決？

關(guān)于國際條約在國內(nèi)法中的適用，從各國不同的法律實(shí)踐中可歸納為兩大類比較典型的模式：一是個(gè)別轉(zhuǎn)換（individualtransformation）方式，這種方式是指國際條約在國內(nèi)法發(fā)生效力的前提是國際條約在本質(zhì)上是不能直接在國內(nèi)適用的，必須由國家通過個(gè)別的立法來實(shí)施條約，這種立法活動(dòng)可能是立法行為，也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。采用這一方式的國家主要有英國、英聯(lián)邦國家、愛爾蘭及北歐國家等。另一類是自動(dòng)納入（automaticincorporating）方式，即國家一旦締結(jié)或加入某一國際條約，該國際條約便自動(dòng)地成為國內(nèi)法的一部分，從而無需轉(zhuǎn)化即可在國內(nèi)法中直接適用。采用這一方式的國家通常是在憲法中予以明確規(guī)定，如美國、奧地利、法國、荷蘭、日本等。而在采用自動(dòng)納入方式的一些國家中，國際條約又常常被分為自動(dòng)執(zhí)行條約（self-executingtreaty）和非自動(dòng)執(zhí)行條約（non-self-executingtreaty）兩種類型。自動(dòng)執(zhí)行條約是指可以在國內(nèi)法體系中無需求助于國內(nèi)立法即可實(shí)施的國際條約。而非自動(dòng)執(zhí)行條約是指在一國之內(nèi)發(fā)生效力之前要求制定使其能夠?qū)嵤┑姆畹膰H條約。⑩作這一劃分主要是基于以下幾點(diǎn)原因：第一，有些國際條約明文規(guī)定締約國須以立法予以執(zhí)行，在這種情況下，締約國以補(bǔ)充立法執(zhí)行該國際條約，是它從國際條約本身承擔(dān)的義務(wù)。第二，有些國際條約，例如互助同盟條約，是政治性的，這些國際條約所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，原則上只涉及締約國本身，而與自然人和法人無關(guān)，所以把這類國際條約的效力擴(kuò)及自然人和法人，就需要另以補(bǔ)充立法予以規(guī)定。第三，有些國際條約的規(guī)定只是大綱性的，不夠詳細(xì)和精密，所以也需以立法作補(bǔ)充規(guī)定。第四，有些國際條約所用的語文不是本國語文，還需譯成本國語文，并以法律予以公布。

無論是個(gè)別轉(zhuǎn)換，還是自動(dòng)納入，都是國際條約在國內(nèi)法中的接受。二者的主要區(qū)別在于是每次都要接受還是一次性總接受。在實(shí)際操作中，二者的區(qū)別遠(yuǎn)非人們?cè)O(shè)想的那么大。個(gè)別轉(zhuǎn)換一般要經(jīng)過以下三個(gè)步驟：（1）批準(zhǔn)或加入以對(duì)外生效；（2）公布國際條約；（3）命令執(zhí)行該國際條約以對(duì)內(nèi)生效。自動(dòng)納入也要公布批準(zhǔn)或加入國際條約，其步驟：（1）批準(zhǔn)或加入國際條約以對(duì)內(nèi)、外生效；（2）公布國際條約；（3）在批準(zhǔn)或加入時(shí)國際條約尚未生效的情況下，國際條約生效時(shí)將生效時(shí)間對(duì)國內(nèi)公布，以在國內(nèi)生效適用。

個(gè)別轉(zhuǎn)換和自動(dòng)納入這兩種方式相比較，可以看出：（1）從保證民主的角度看，自動(dòng)納入時(shí)國際條約經(jīng)過議會(huì)批準(zhǔn)已經(jīng)保證了民主原則，不必經(jīng)國內(nèi)立法體現(xiàn)，個(gè)別轉(zhuǎn)換略顯多余。（2）從經(jīng)濟(jì)原則看，個(gè)別轉(zhuǎn)換方式比自動(dòng)納入復(fù)雜，造成重復(fù)勞動(dòng)和資源浪費(fèi)，與當(dāng)前的環(huán)保潮流不相適應(yīng)，不符合在效果相同情況下盡量利用較少自然資源的經(jīng)濟(jì)原則。（3）從國際發(fā)展趨勢(shì)看，自動(dòng)納入方式減少了中間環(huán)節(jié)，更適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和國際法集中化的趨勢(shì)。由此可見，自動(dòng)納入方式似乎更具合理性，也因此為許多20世紀(jì)90年代新出現(xiàn)的國家所采用，如俄羅斯、烏克蘭、阿塞拜疆、吉爾吉斯坦等。

另一個(gè)重要問題是當(dāng)國際條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)如何解決，實(shí)際上也就是國際條約與國內(nèi)法的相互地位問題。國際法對(duì)此沒有強(qiáng)制性的統(tǒng)一規(guī)定，各國在實(shí)踐中也有不同的解決辦法。但至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內(nèi)法為理由來違反或規(guī)避國家應(yīng)盡的條約義務(wù)。這一原則在國際法院、國際常設(shè)法院、常設(shè)仲裁法院的判例中得以確立，如國際常設(shè)法院在“上薩瓦及節(jié)克斯自由區(qū)案”（1932）中稱：“肯定的是，法國不能依據(jù)它自己的立法來限制它的國際義務(wù)的范圍”。在《關(guān)于在但澤的波蘭國民問題的咨詢意見》（1932）中指出，“一個(gè)國家不能對(duì)另一個(gè)國家引證其自已的憲法以規(guī)避它依據(jù)國際法或現(xiàn)行條約所承擔(dān)的義務(wù)。”因此，1969年《維也納條約法公約》第27條明文規(guī)定，“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約義務(wù)?！边@項(xiàng)原則表明，如果一個(gè)國家的國內(nèi)法不符合國際法，導(dǎo)致有關(guān)國家遭受損害，就在國際上引起承擔(dān)國際責(zé)任的結(jié)果。由此，似乎可以得出國際條約優(yōu)于國內(nèi)法的結(jié)論。

但實(shí)際上，各國國內(nèi)法對(duì)于國際條約與國內(nèi)法的沖突，都有比較明確的規(guī)定。關(guān)于國際條約與國內(nèi)法的相互地位，主要有以下幾種情況：（1）國際條約在國內(nèi)法中沒有任何地位；（2）一切國內(nèi)制定法優(yōu)于國際條約；（3）國際條約與國內(nèi)制定法處于同等地位；（4）憲法規(guī)定國際條約優(yōu)于國內(nèi)法；（5）憲法規(guī)定國內(nèi)法與國際條約相抵觸時(shí)不予適用；（6）國際條約優(yōu)于憲法。為了避免國際條約與國內(nèi)法的抵觸，可以采用下列原則和辦法：（1）后法優(yōu)于前法原則（Lexposteriorderogatpriori），把國際條約和國內(nèi)法同樣看待，按時(shí)間先后決定效力；（2）特別法優(yōu)于一般法原則（Lexgeneralisnonderogatlegispeciali），把國際條約視為特別法，使國際條約優(yōu)于國內(nèi)法。

對(duì)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系作了理論和實(shí)際兩方面的分析后，有人對(duì)其中的國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論方面的一元論、二元論，與其實(shí)際方面的自動(dòng)納入和個(gè)別轉(zhuǎn)換之間關(guān)系發(fā)生興趣，認(rèn)為在這四要素之間存在著一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系：一元論與自動(dòng)納入相對(duì)；二元論與個(gè)別轉(zhuǎn)換相對(duì)。

筆者認(rèn)為，這四者之間并無必然聯(lián)系。不能簡單地認(rèn)為自動(dòng)納入方式是以國際法優(yōu)越的一元論為依據(jù)的，也不能機(jī)械地把二元論看作是個(gè)別轉(zhuǎn)換方式的理論基礎(chǔ)，不能把它們對(duì)號(hào)入座。因?yàn)槿缜八?，中國學(xué)者對(duì)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系的理論認(rèn)識(shí)比較統(tǒng)一，基本上是傾向于修正的二元論的觀點(diǎn)。然而中國的實(shí)踐或發(fā)展趨勢(shì)卻采用的是自動(dòng)納入方式。如果上面的假說成立的話，其在中國的推理必然會(huì)導(dǎo)致自相矛盾的悖論。一項(xiàng)理論的提出，應(yīng)該以實(shí)踐為基礎(chǔ)并指導(dǎo)實(shí)踐。憑空臆想、牽強(qiáng)附會(huì)的理論是站不住腳的。國際條約如何在國內(nèi)適用、采用何種方式（在不違反國際義務(wù)的前提下），完全是一國自主決定的事情。只有從實(shí)際出發(fā)，立足國情，放眼國際，才是實(shí)事求是的治學(xué)態(tài)度。

三、國際條約在中國國內(nèi)法中的適用

如上文所述，國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系問題既有國際法層面，又有國內(nèi)法層面。在國際法層面上，除約定必須遵守的基本原則外，并無其他強(qiáng)制性規(guī)定。一般認(rèn)為，無論采用個(gè)別轉(zhuǎn)化還是自動(dòng)納入方式，都是國際條約在國內(nèi)法體系中的實(shí)施或接受，都因此而獲得國內(nèi)法上的效力。在國內(nèi)法層面上，由各國國內(nèi)法自由裁量，一般是在憲法中明確規(guī)定采用那種方式。但是在我國，自新中國成立以來，先后制定了四部憲法，令人遺憾的是對(duì)這一問題均保持沉默。究其原因，有學(xué)者認(rèn)為歷史因素最為重要。因?yàn)樽詮?840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國被迫與西方列強(qiáng)締結(jié)了大量的不平等條約，長達(dá)百余年的半殖民地歷史，使得中華人民共和國政府在對(duì)待1949年以前歷屆政府締結(jié)的條約時(shí)采取了謹(jǐn)慎的、區(qū)別對(duì)待的態(tài)度。1949年曾起到過臨時(shí)憲法作用的《中華人民共和國政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第55條就規(guī)定：“對(duì)于國民黨政府與外國政府所訂立的各項(xiàng)條約和協(xié)定，中華人民共和國中央人民政府應(yīng)加以審查，按其內(nèi)容分別予以承認(rèn)、或廢除、或修改、或重訂?！绷硗?，前蘇聯(lián)憲法的影響也是一個(gè)重要原因。直到1977年以前，蘇聯(lián)的歷次憲法也沒有對(duì)國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系加以規(guī)定。

由于憲法中沒有明確規(guī)定，國際條約在中國國內(nèi)法中采取何種方式適用，學(xué)者們只能通過中國的實(shí)踐情況作出推斷，大體上有下列三種看法：

1.用自動(dòng)納入方式。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國締結(jié)或參加的條約生效后，就可以自動(dòng)地成為我國國內(nèi)法的一部分，而不必將國際條約規(guī)定事先轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法。