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金融衍生產(chǎn)品交易在全球迅速增長，交易品種也日益增多。衍生品市場已成為世界金融體系中重要的一部分。2008年美國次債危機(jī)波及發(fā)達(dá)國家?guī)缀跛械慕鹑诋a(chǎn)品、金融機(jī)構(gòu)和金融市場，導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家以及不少發(fā)展中國家實體經(jīng)濟(jì)陷人衰退。但危機(jī)過后，各國的金融衍生產(chǎn)品創(chuàng)新卻一刻也沒有停止過。目前，我國要想縮短與發(fā)達(dá)國家之間金融水平的差距就必須發(fā)展金融創(chuàng)新，而發(fā)展金融創(chuàng)新的同時必須加強(qiáng)法律規(guī)制以達(dá)到控制風(fēng)險的目的。

一、我國金融衍生產(chǎn)品法律規(guī)制的歷史回顧

（一）2000年以前金融衍生產(chǎn)品的法律規(guī)制

1984～1995年是我國金融衍生產(chǎn)品市場的發(fā)展初期。這一時期我國先后出現(xiàn)過外匯期貨、國債期貨、股票指數(shù)期貨、認(rèn)股權(quán)證交易。1984年我國開始發(fā)展金融期貨交易。中國銀行開始了代客戶進(jìn)行境外外匯期貨的交易，但相應(yīng)的交易規(guī)則并沒有同期頒布。1993年期貨交易真正進(jìn)入了有序發(fā)展階段。同年推出了我國第一張國債期貨合約，同期國家工商行政管理局頒布了《期貨經(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行辦法》，實現(xiàn)了“規(guī)則與交易同行”，所以當(dāng)時期貨市場有了較為穩(wěn)定的發(fā)展。但因法律法規(guī)的不健全，1995年證券公司違規(guī)操作，導(dǎo)致國債期貨市場價格波動異常，市場出現(xiàn)了極度混亂的狀態(tài)。為了盡快控制市場的風(fēng)險，同年5月中國證監(jiān)會緊急頒布《關(guān)于暫停國債期貨交易試點的緊急通知》，使大多數(shù)品種被暫停交易。而對于外匯期貨交易本來并不活躍，同時還存在大量違法行為，如收取投資者高額的手續(xù)費，將投資者的資金大量匯往境外等，不僅嚴(yán)重?fù)p害了投資者的利益并且還損害了國家利益。為了減少損失，中國人民銀行和國家外匯管理局在1996年3月宣布廢除《外匯期貨業(yè)務(wù)管理試行辦法》，至此我國境外金融期貨交易完全停止。從上述我國金融衍生產(chǎn)品交易的試點中可以看出，在2000年以前的較長時期，我國的金融衍生產(chǎn)品投機(jī)行為十分猖狂，主要原因是法律規(guī)則不健全，為過度投機(jī)提供了可能。最后直接導(dǎo)致了許多品種試點的中止。所以，法律規(guī)制的不完善會極大地阻礙金融衍生產(chǎn)品的良性發(fā)展。我國金融衍生產(chǎn)品市場最初沒有遵循“規(guī)則先行”的原則，而是先發(fā)展起來，發(fā)現(xiàn)問題才想到如何去規(guī)范，形成了滯后效應(yīng)。市場參與者過渡投機(jī)，市場執(zhí)法者卻無章可循。出現(xiàn)問題后只能采取一些臨時性規(guī)定來限制，但這樣很難有效地控制風(fēng)險。法律具有滯后性以及無溯及力的特點，在金融這個特殊行業(yè)中，交易金額都較大，因法律規(guī)則缺失會導(dǎo)致較大程度的經(jīng)濟(jì)損失，等到相關(guān)法律法規(guī)頒布時，有的損失已經(jīng)無法挽回。為了有效地遏制過度投機(jī)行為，以維護(hù)期貨市場秩序，中國證監(jiān)會于1996年頒布了《關(guān)于各期貨交易所建立“市場禁止進(jìn)入制度”的通知》以及《關(guān)于對操縱期貨市場行為認(rèn)定和處罰的規(guī)定的通知》，對期貨市場從市場準(zhǔn)入到操縱市場的處罰都給予較為完整的規(guī)定，這在當(dāng)時對于過渡投機(jī)行為的遏制起到了一定的效果。為了進(jìn)一步規(guī)范期貨市場，1999年，國務(wù)院頒布了《期貨交易管理暫行條例》。同年，中國證監(jiān)會對其細(xì)則做了較詳細(xì)規(guī)定，頒布了《期貨交易所管理辦法》、《期貨從業(yè)人員資格管理辦法》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》以及《期貨經(jīng)紀(jì)公司高級管理人員任職資格管理辦法》，這使期貨交易法規(guī)形成了較完整的體系，為我國金融衍生產(chǎn)品市場的規(guī)范發(fā)展創(chuàng)造了條件。

（二）2000年以后金融衍生產(chǎn)品的法律規(guī)制

2001年至今，我國金融衍生品市場在交易品種、法律完善方面取得了很大的成績。2001年4月的《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實施辦法》的頒布，使可轉(zhuǎn)債在我國進(jìn)入相對成熟的發(fā)展階段。2001～2004年，期貨市場因為規(guī)范管理，逐漸走向成熟。很多投資者通過期貨市場能夠有效地規(guī)避現(xiàn)貨市場的風(fēng)險，這使期貨市場在金融市場中的地位越來越重要。在各級監(jiān)管部門的共同努力下，期貨市場的各種制度建設(shè)也不斷加強(qiáng)，使期貨市場經(jīng)受了多次系統(tǒng)性風(fēng)險的考驗。2007年《期貨交易管理條例》的通過，為期貨市場的穩(wěn)步發(fā)展提供了堅實的法律保障。隨著金融衍生產(chǎn)品市場的穩(wěn)步規(guī)范發(fā)展，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2005年頒布了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于中資商業(yè)銀行衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)范圍有關(guān)問題的通知》，該通知放開了中資商業(yè)銀行對衍生品交易的限制。這為銀行業(yè)從事金融衍生產(chǎn)品交易掃除了障礙。可見在我國金融衍生產(chǎn)品發(fā)展歷程中，較長時期是出現(xiàn)問題才解決問題，這是我國金融衍生產(chǎn)品發(fā)展緩慢的重要原因之一。近年來，通過一系列規(guī)章制度的出臺，我國的金融衍生產(chǎn)品市場進(jìn)入了較為規(guī)范的發(fā)展。但金融衍生產(chǎn)品市場的發(fā)展還比較緩慢，相關(guān)法律法規(guī)還不太健全，市場法律規(guī)制還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

二、我國金融衍生產(chǎn)品法律規(guī)制的現(xiàn)狀和問題

目前，由于種種原因我國期貨行業(yè)協(xié)會發(fā)展的作用還十分有限，這會直接增加政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和交易所對市場風(fēng)險控制的責(zé)任，同時由于政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和交易所各自監(jiān)管的局限性，形成不少監(jiān)控盲區(qū)。雖然我國有關(guān)管理部門借鑒了國際金融衍生產(chǎn)品市場的管理經(jīng)驗，不斷完善法律法規(guī)，但是相關(guān)立法仍存在較多問題。

（一）法律制度立法層次較低

我國目前對金融衍生產(chǎn)品交易的立法層次不高，法律效力低。由于金融衍生產(chǎn)品交易的法律規(guī)制主要是效力層次較低的法律形式。如行政法規(guī)、部門規(guī)章、暫行辦法、通知等，沒有形成效力層次最高的法律層面，這導(dǎo)致其實施效力勢必會受到影響。我國第一部針對金融衍生產(chǎn)品交易的專門法規(guī)是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2004年頒布的《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》已在2011年進(jìn)行了修訂?！掇k法》中不僅對衍生產(chǎn)品的定義、金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)分類有較具體的規(guī)定，同時還對金融衍生產(chǎn)品交易的市場準(zhǔn)入、金融機(jī)構(gòu)從事衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理、違反本辦法的處罰等也作出了較詳細(xì)的規(guī)定。但《辦法》從法律效力來說僅僅是部門規(guī)章，效力較低。而法律層面的《證券法》只是對證券衍生品做了原則性規(guī)定，并無相關(guān)的具體細(xì)則。對金融衍生產(chǎn)品這樣重要的金融交易形式，我國法律層面不但沒有專門的金融衍生產(chǎn)品交易法律，而且相關(guān)法律中也沒有相應(yīng)的規(guī)定。

（二）金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管部門形成交叉管理

由于法律層面僅有原則性規(guī)定，對金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管權(quán)限分配也不明確，導(dǎo)致很多部門交叉管理。根據(jù)各自的監(jiān)管權(quán)相應(yīng)頒布了相對應(yīng)的暫時性法規(guī)，而這些法規(guī)也可能出現(xiàn)內(nèi)容重復(fù)、交叉或沖突。形成有的現(xiàn)象各部門爭相管理，有的卻存在管理空白。對于某些金融衍生產(chǎn)品交易行為，各部門都有相關(guān)規(guī)定，但無法確定哪個規(guī)定更權(quán)威。雖然可根據(jù)制定法規(guī)的部門級別來確定法規(guī)的效力高低，但同級部門制定的法規(guī)卻難以取舍。

（三）法律制度較為嚴(yán)厲和滯后

金融衍生產(chǎn)品的高風(fēng)險性使我國在其發(fā)展上一直采取較謹(jǐn)慎態(tài)度。關(guān)于金融衍生品的各種法律法規(guī)還是禁止性條文居多，任意性條款較少，并且有的地方還形成法律空白。如我國境內(nèi)已出現(xiàn)包括可轉(zhuǎn)換債券、利率期權(quán)協(xié)議、外匯期權(quán)、權(quán)證等多種形式的金融期權(quán)交易，但至今沒有一個統(tǒng)一的法律規(guī)范。作為股權(quán)分置改革方案的權(quán)證交易目前依據(jù)的主要是交易所的交易規(guī)則。這是較為嚴(yán)厲并且滯后的法律制度。對于金融衍生產(chǎn)品來說，過于嚴(yán)格的法律制度會阻礙投資者的積極性，并且進(jìn)一步阻礙衍生品市場的發(fā)展?？茖W(xué)的法律規(guī)制應(yīng)是既能促進(jìn)金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展，又能較好地防范風(fēng)險。

（四）法律制度沒有形成體系

我國現(xiàn)有對衍生產(chǎn)品交易的規(guī)范大致可以分為兩類。一類是有關(guān)期貨交易的規(guī)定，另一類是關(guān)于金融機(jī)構(gòu)金融衍生工具業(yè)務(wù)的規(guī)定。各種制度之間缺乏系統(tǒng)性、關(guān)聯(lián)性，沒有形成相應(yīng)的法律體系，大部分是監(jiān)管部門針對具體現(xiàn)象或者具體主體而設(shè)立的規(guī)范。畢竟法律法規(guī)的設(shè)置應(yīng)具有普遍性，對主體和行為具有普遍約束力，這是法律所應(yīng)有的特性。另外將金融衍生交易僅限定在某些特定的種類上，局限性太強(qiáng)，并不利于金融衍生交易的全面發(fā)展。只有制定嚴(yán)密科學(xué)的法律制度，形成完整的法律體系，才能把金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險降到最低，同時又能讓金融衍生產(chǎn)品市場得到較好的發(fā)展。

三、對我國金融衍生產(chǎn)品法律規(guī)制的建議

（一）金融衍生交易的監(jiān)管模式選擇

當(dāng)前，對金融衍生交易的監(jiān)管并沒有一個理想的模式。從世界范圍看，期貨市場的風(fēng)險管理作為一項系統(tǒng)工程，已經(jīng)形成了一定的模式，有了一個比較完善的管理體系，即以美國期貨市場為典范的三級風(fēng)險監(jiān)管體系。所謂期貨市場的三級風(fēng)險監(jiān)管體系，是指一國在期貨市場風(fēng)險管理方面分三個層次進(jìn)行，即期貨交易所的一線風(fēng)險監(jiān)管、期貨協(xié)會的行業(yè)自律性風(fēng)險管理和政府主管機(jī)構(gòu)的宏觀風(fēng)險監(jiān)督管理。我國目前的期貨市場整體運行結(jié)構(gòu)是從歐美期貨市場移植改造而來的。這一模式在實踐中具有一定的穩(wěn)定作用?；谖覈鹑跇I(yè)分業(yè)監(jiān)管的體制，構(gòu)建一個以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，以行業(yè)自律為補(bǔ)充，注重金融機(jī)構(gòu)內(nèi)控，加強(qiáng)國際監(jiān)管合作的金融衍生產(chǎn)品監(jiān)管體系。

（二）提高立法層次，健全法律法規(guī)

從立法層次上，我國金融衍生產(chǎn)品在法律層面上的規(guī)定只限于2005年修改后的證券法，其中只是一個授權(quán)性法規(guī)并且只是一個原則性的規(guī)定。其他法規(guī)立法層次較低，并且缺乏系統(tǒng)性。對此，金融衍生產(chǎn)品交易的規(guī)制應(yīng)從效力層次最高的法律層面考慮。如制定《金融衍生產(chǎn)品交易法》，或在其他法律中予以明確規(guī)定（內(nèi)容包括金融衍生產(chǎn)品的發(fā)行、上市、交易、清算、監(jiān)管、退出等全面性的規(guī)定）。修訂《證券法》、《期貨交易管理暫行條例》等相關(guān)法律規(guī)范，本著“規(guī)則先行”的原則，統(tǒng)一整理各部門相關(guān)法規(guī)，對重復(fù)沖突的法規(guī)進(jìn)行清理，對制度空白的予以補(bǔ)充，健全金融衍生產(chǎn)品的法律法規(guī)，建立完整的法律體系，為金融衍生品市場的健康發(fā)展創(chuàng)造有利的法律環(huán)境。

（三）完善金融衍生品市場準(zhǔn)入制度

當(dāng)前我國的金融衍生產(chǎn)品市場準(zhǔn)入制度并不健全。對于場內(nèi)市場，市場準(zhǔn)入制度主要是對會員資格的限制。如《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定：在期貨交易所的參與主體只能是期貨交易所會員。但因為金融衍生產(chǎn)品的高風(fēng)險性，交易主體還應(yīng)設(shè)立更為嚴(yán)格的入場交易會員制度，需要交易主體具有更良好的財務(wù)狀況，并且需要更為嚴(yán)密的內(nèi)部風(fēng)險防范體系。金融衍生產(chǎn)品市場準(zhǔn)入制度是對市場風(fēng)險進(jìn)行有效防控的第一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。金融衍生品交易并不是所有主體都適合的。對具備不同條件的交易主體，可能有的交易主體對未來的風(fēng)險并不預(yù)知，甚至有的根本無法承受可能發(fā)生的風(fēng)險。完善的金融衍生產(chǎn)品市場準(zhǔn)入制度應(yīng)該能夠保證每個交易主體都至少達(dá)到風(fēng)險承受能力的最低要求，這對于降低以及防止各類金融衍生市場的風(fēng)險具有重要意義。

（四）健全金融衍生交易結(jié)算制度

金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險主要形成于交易環(huán)節(jié)，通常表現(xiàn)在結(jié)算環(huán)節(jié)，投資人喪失支付能力而導(dǎo)致風(fēng)險的爆發(fā)。所以對金融衍生品交易的管理中，交易結(jié)算環(huán)節(jié)與市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)共同構(gòu)成了金融衍生產(chǎn)品風(fēng)險控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。這兩個環(huán)節(jié)風(fēng)險的有效預(yù)防和控制會直接影響到金融衍生產(chǎn)品市場的健康發(fā)展。從場內(nèi)市場來看，已經(jīng)有了一系列的結(jié)算制度。但還應(yīng)考慮建立統(tǒng)一的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，這在金融衍生市場比較發(fā)達(dá)的國家使用較為普遍。即由該機(jī)構(gòu)擔(dān)任交易雙方的共同對手方，這樣一方面能有效的監(jiān)測交易主體的信用風(fēng)險，減少結(jié)算風(fēng)險，另一方面又能提高結(jié)算效率。而場外市場的結(jié)算制度建設(shè)相對要困難一些。對于場外市場，首先應(yīng)建立一個中央對手方交易結(jié)算機(jī)制，它不但能有效控制市場信用風(fēng)險，而且又能提高市場效率；其次，應(yīng)實行多邊凈額結(jié)算制度，該制度可以減少證券和資金交付的數(shù)量和金額，降低市場參與人的市場風(fēng)險、流動性風(fēng)險和操作風(fēng)險，并且降低交易成本；最后，通過履約擔(dān)保制度能夠有效預(yù)防和控制風(fēng)險。

（五）法律明確交易所、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管的職能和作用

證券交易所自律監(jiān)管的地位已經(jīng)在《證券法》上得到了確認(rèn)，應(yīng)加強(qiáng)其在實踐中積極作用的發(fā)揮。交易所應(yīng)對金融衍生產(chǎn)品交易的報價、內(nèi)部風(fēng)險控制、信息披露等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行具體規(guī)范，并且應(yīng)當(dāng)制定金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)指引等自律性規(guī)則。行業(yè)自律包括事前和事后（事前主要是規(guī)則的制定，事后主要是爭議的解決），這樣可為金融衍生品市場的發(fā)展提供更好的發(fā)展環(huán)境。