導(dǎo)語：獨(dú)家原創(chuàng):論股東缺失情況下的注冊登記一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：本文主要從注冊登記機(jī)關(guān)的角度，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定設(shè)置的登記原則，對當(dāng)前公司在提交各類登記申請時(shí)存在的股東缺失情況，結(jié)合具體案例進(jìn)行分析研究。從“股東”在公司注冊登記中的意義以及結(jié)合股東資格和權(quán)益的相關(guān)理論出發(fā)，探討股東缺失情況下產(chǎn)生的對注冊登記機(jī)關(guān)受理此類申請時(shí)的影響，必須注意和把關(guān)的問題。再詳細(xì)列舉股東缺失的各類不同情況，并對比國內(nèi)外理論和操作對此類情況的理論認(rèn)識和處理原則，結(jié)合我國國情，探討在注冊登記實(shí)務(wù)中可進(jìn)行的思考和突破，以及實(shí)際面臨的難以觸及的問題，從而對相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展和完善所提出的建議。

引言：股東是有限責(zé)任公司的“人”的條件，是其最基本的構(gòu)成人員，是公司成立、存續(xù)過程中不可或缺的條件。但是在當(dāng)前工商行政管理部門受理公司提交的注冊登記申請中，經(jīng)常會(huì)遇到公司的“股東”存在缺失問題，此時(shí)，無論是從登記的規(guī)定要素和原則出發(fā)也好，還是為了規(guī)避將來可能發(fā)生的由于股東之間權(quán)益糾紛而給行政部門曾經(jīng)作出的行政審批帶來的行政風(fēng)險(xiǎn)也好，都是要求工商部門必須認(rèn)真分析對待此類“股東缺失”問題。加之目前我國公司的設(shè)立、運(yùn)作直至主體退出等機(jī)制都處在有待規(guī)范和完善的階段，很多問題一時(shí)還沒有解決的良法，工商部門唯有在自己職責(zé)范圍內(nèi)如何積極主動(dòng)并且是審慎有效地提出對策和建議，并對將來的相關(guān)法律法規(guī)完善提供實(shí)踐的依據(jù)。筆者即從自己的工作實(shí)踐出發(fā)，對所接觸和知曉的股東缺失問題及工商部門的作為與否作粗淺的探討。

第一章“股東”在注冊登記中的意義

一、股東的概念及相關(guān)名詞的概念和性質(zhì)

1．股東：從法律規(guī)定中來看，公司法中并沒有明確規(guī)定股東的概念，只是在一些相應(yīng)的條文中規(guī)定了股東的有限責(zé)任（公司法第三條）、股東的權(quán)利（第四條）、股東的出資差額填補(bǔ)責(zé)任（第三十一條）以及股東知情權(quán)（第三十四條）等。應(yīng)該說，公司股東一般由三部分組成：參與公司設(shè)立或出資的原始股東、公司成立后的繼受股東以及公司成立后因公司增資而加入的新股東。由于公司的類型、投資人向公司出資的時(shí)間以及取得股權(quán)的方式等方面的不同，對股東的含義可以有不同的表述。而有限責(zé)任公司的股東應(yīng)該可以表述為在公司設(shè)立時(shí)或在公司成立后合法取得公司股份并對公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。相關(guān)法條的內(nèi)容可以更好幫助了解股東的概念。如《公司法》第三條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。第四條規(guī)定公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。第二十七條規(guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。第三十三條第二、三款規(guī)定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！痹摋l規(guī)定明確了股東名冊登記和工商登記是公司對內(nèi)、對外確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。第三十五條規(guī)定股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。第三十六條規(guī)定公司成立后，股東不得抽逃出資

2．股東資格：又可稱為股東地位、股東身份，是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）（一）》第二、十一條對股東資格有過目前來講較為詳細(xì)的解釋,“股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定,有限責(zé)任公司股東資格的確認(rèn),涉及實(shí)際出資數(shù)額、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、公司章程、股東名冊、出資證明書、工商登記等。確認(rèn)股東資格應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素,在具體案件中對事實(shí)證據(jù)的審查認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人具體實(shí)施民事行為的真實(shí)意思表示,選擇確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。”所以說，股東資格的認(rèn)定需要遵循一定的原則和依據(jù)，并依照特定的具體規(guī)則而行。股東資格的取得分為原始取得與繼受取得。由于股權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利與身份權(quán)利的雙重屬性，股東資格正是其身份權(quán)利性質(zhì)的重要反映，因此，股東資格是一種具有明顯身份利益性和人身專屬性的法律地位。各國公司法及其相關(guān)的理論研究關(guān)于公司股東資格的確定有兩種標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)質(zhì)要件說與形式要件說。所謂實(shí)質(zhì)要件說是指是否履行出資義務(wù)作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于繳納出資與公司股東資格取得之關(guān)系，各國立法大多未作明確規(guī)定。但一般而言，采法定資本制的國家對此有較為嚴(yán)格的規(guī)定，而采授權(quán)資本制的國家對此要求比較寬松?？梢姡辉诠蓶|出資和股東資格之間建立一一對應(yīng)的關(guān)系是多數(shù)國家的立法通例。而所謂的形式要件說是指以股東是否被記載于出資證明書、股東名冊、公司章程及工商登記等形式要件作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。就如韓國公司法學(xué)者李哲松認(rèn)為：“股東與其說是因出資而成為社員（股東），還不如說因取得資本構(gòu)成單位的股份而成為社員。股份的取得是成為股東的前提。對此不得有例外。”但是，由于各種原因，當(dāng)這些形式上所記載的主體不一致時(shí)，應(yīng)如何確定誰是真正的股東則成為一個(gè)問題。

3．股權(quán)：《公司法》第四條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。而關(guān)于股權(quán)的性質(zhì),國內(nèi)法學(xué)界曾有過爭議，提出過許多學(xué)說，如“股權(quán)所有權(quán)說”、“股權(quán)債權(quán)說”、“股權(quán)社員權(quán)說”、“獨(dú)立民事權(quán)利說”、“股東地位說”等，但性質(zhì)上的爭議并不妨礙人們對股權(quán)內(nèi)容的一致認(rèn)識。我國公司法理論界一致認(rèn)為有限責(zé)任公司的“股東權(quán)利的內(nèi)容具有綜合性，既具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一面，又具有非財(cái)產(chǎn)權(quán)的一面。前者如股利分配請求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等，后者如表決權(quán)、訴訟權(quán)等對此權(quán)利的屬性，雖然還未有針對性的法律解釋，但理論上基本共識是股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)；自益權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性，包括股利分配請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分派請求權(quán)等；共益權(quán)不具有明顯的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，包括表決權(quán)、建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)等?？梢姡蓹?quán)內(nèi)容具有綜合性，可謂一束權(quán)利或權(quán)利束?！豆痉ā返诙畻l規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

上述三者之間有著相輔相成的聯(lián)系，股東因出資或受繼讓而獲得股東資格，當(dāng)獲得股東資格后依法行使股權(quán)，并通過行使股權(quán)，從而保證了公司的存續(xù)和發(fā)展直至消亡（吊銷或注銷）。

二、注冊登記中涉及需“股東”表意的內(nèi)容。

結(jié)合現(xiàn)行《公司法》的相關(guān)的規(guī)定，公司在成立初、成立后向行政機(jī)關(guān)提交各類登記申請中涉及需要“股東”出場的主要有以下一些：

1．有限責(zé)任公司變更法定代表人的議事方式和表決程序，應(yīng)由公司章程依法作出規(guī)定。而有限責(zé)任公司修改章程的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)（按出資比例）的股東通過。不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司更換法定代表人需要由股東會(huì)作出決議。原法定代表人（執(zhí)行董事）不能或者不履行職責(zé)，致使股東會(huì)不能依照法定程序召開的，可以由該公司出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東（指單個(gè)股東）或其委派的代表召集和主持會(huì)議，依法作出決議，否則，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予辦理變更登記。

2．公司章程是股東身份確認(rèn)的重要依據(jù)之一。公司章程是公司在申請工商登記時(shí)必須提交的文件，該文件記載了股東的姓名或者名稱、出資情況等，股東應(yīng)當(dāng)在章程上簽名或蓋章。股東發(fā)生變更時(shí)，變更后的章程應(yīng)當(dāng)交登記機(jī)關(guān)備案。股東在簽署章程時(shí)，知道或應(yīng)當(dāng)知道公司各股東的身份及其出資情況，可以視為其是真實(shí)意思的表示?？梢姽蓶|簽署公司章程對內(nèi)是確定股東及其權(quán)利義務(wù)的重要根據(jù)。

3．股東名冊是股東主張行使股東權(quán)利的最有效證據(jù)?！豆痉ā返谌龡l規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載于股東名冊的股東，可以依據(jù)股東名冊主張行使股東權(quán)利。發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或變更登記的，不得對抗第三人。可以看出股東名冊的記載具有權(quán)利推定力，是可以無舉證主張股東權(quán)利的依據(jù)。但是，因公司的主觀錯(cuò)誤未將應(yīng)記載的股東記載于股東名冊的，屬于公司履行義務(wù)不當(dāng)，不能簡單地因股東名冊的未記載而否定其股東資格。

4、出資證明書在認(rèn)定股東身份中無決定性的效力。出資證明是公司為股東出具的出資憑證。是公司成后應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)的文件，是一種物權(quán)性賃證，僅可作為認(rèn)定股東資格的初步證明，持有出資證明書不是認(rèn)定股東資格的必要條件，沒有持有出資證明書的也可能被認(rèn)定為股東。

三、“股東”對于注冊登記的意義。

法律規(guī)定設(shè)置和賦予股東可為和不可為的權(quán)利義務(wù)界限，讓股東正?！按嬖凇鼻闆r下各項(xiàng)經(jīng)營活動(dòng)以及向行政機(jī)關(guān)申請的登記事項(xiàng)一般只要具備內(nèi)容合法、形式完備、材料齊全等要件，即可順利辦理獲得許可。而當(dāng)股東非正常情況下滅失后，此種種權(quán)利必然要發(fā)生轉(zhuǎn)移、行使甚至無以行使，而且在股權(quán)的轉(zhuǎn)移、和滅失其中的合法性與否也同時(shí)影響到其公司法人的經(jīng)營和權(quán)利行使以及必要的事項(xiàng)登記，從而最終給注冊登記部門帶來問題和疑難，是否許可其股東缺失下權(quán)利轉(zhuǎn)移或中的登記申請，直接決定將來是否會(huì)面對相應(yīng)的行政風(fēng)險(xiǎn)。而作為工商行政管理的注冊部門，也不能僅僅就行政相對人所提交的形式和內(nèi)容要件進(jìn)行審核，此外還應(yīng)該就所承擔(dān)的市場監(jiān)管職責(zé)，從材料的表面看到實(shí)質(zhì)，對暗藏的隱患和可能對大市場帶來的負(fù)面影響作深入的思考，從而積極地做出最為完善的建議和決策，而不應(yīng)輕易地就事論事、就材料論材料地作出是否受理的決定，要與其他輔助手段如行政建議、抄告、預(yù)警、整改等結(jié)合，從而預(yù)防和杜絕可避免的問題發(fā)生。綜合考慮?！肮蓶|”對于公司本身的注冊登記事項(xiàng)和注冊登記機(jī)關(guān)的工作都有不可輕視的意義，而旦面臨了股東缺失，公司必須本著負(fù)責(zé)的態(tài)度，妥善處理好內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)置處理，而注冊登記部門一定審慎地審核公司所提交的帶有暇疵的申請材料，綜合地作出處理決定。

第二章當(dāng)前在登記實(shí)踐中遇到的股東缺失的情況分述及原因探究

股東有自然人股東和法人股東兩大類，那股東的缺失也就包含了自然人股東缺失和法人股東兩大類，其中又可包含多種情況：

一、自然人股東的缺失

1．自然人股東不再履行股東義務(wù)，或失去聯(lián)系。

如上海某某電子技術(shù)發(fā)展有限公司，成立于20世紀(jì)80年代末，特殊的歷史時(shí)期下，為享受相關(guān)國家優(yōu)惠政策，該公司拉了一名香港自然人王某出資入股49%，實(shí)際資金都由中方股東提供，合作數(shù)年后，王某對該公司失去興趣，全家移居國外，從此音訊皆無。該公司現(xiàn)既無法辦理董事委派，也無法修改公司章程，不久前原法定代表人去世，因無法召開董事會(huì)，無法改選法定代表人，造成銀行拒絕接受其票據(jù)，賬號無法使用，經(jīng)營遇到嚴(yán)重困難。

2．自然人股東已死亡，無人繼承或繼承權(quán)不確定。

如老張、老李和老王三人是原上海某高校教授，因?yàn)閷W(xué)術(shù)研究成果卓著，掌握了一批高新技術(shù)，三人共同投資設(shè)立一家高分子材料研究公司，業(yè)績不錯(cuò)。但由于年紀(jì)大了，年初老李去世，老李一生坎坷，早年飽受沖擊，家屬或是流散海外，多年無法聯(lián)系，或是已經(jīng)去世，無妻無子無女，股權(quán)無人繼承，又無法轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)公司另兩名股東希望可以買下這份股權(quán)，但難以操作。

二、法人股東的缺失

1．法人股東已注銷。

山東某經(jīng)貿(mào)公司在上海與其他幾位股東共同投資設(shè)立了一家貿(mào)易公司，因市場原因一直效益不好，多年沒有分紅，山東公司幾經(jīng)人事變更后，已無人知道其在上海尚有一筆投資，2007年初，山東公司因虧損注銷，但其后上海的這家貿(mào)易公司卻因成功一種進(jìn)口保健品起死回生，效益大增。公司欲進(jìn)一步擴(kuò)大規(guī)模時(shí)發(fā)現(xiàn)山東公司已經(jīng)注銷，且無法找到相關(guān)人員，造成公司股東缺失。

2．法人股東被登記機(jī)關(guān)吊銷。

上海某建筑裝潢有限公司，成立時(shí)由兩家公司和一名自然人作為股東共同投資設(shè)立，其中A公司占股份40％，B公司和自然人股東C各占股份30％，然而在公司成立若干年后，A公司因違法經(jīng)營被依法吊銷了營業(yè)執(zhí)照，2008年以來，由于樓市不景氣，裝潢工程利潤下降，該建筑裝潢有限公司欲變更其經(jīng)營范圍，轉(zhuǎn)行從事貿(mào)易，但修改公司章程必須有2/3以上股東通過，A公司作為已被吊銷執(zhí)照的股東占了40％的股權(quán)，造成公司無法正常變更。

從立法的本意看，被吊銷后進(jìn)入清算程序，不得從事與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益和股東利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我認(rèn)為，只要股東甲作出的行為沒有影響上述主體的利益，并且法律對被吊銷執(zhí)照的股東甲行使股東權(quán)利沒有明確約束的情形下，A公司變更經(jīng)營范圍的申請可以獲得核準(zhǔn)

公司變更經(jīng)營范圍，目前在操作中無須提交股東會(huì)決議，但須提交經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東同意的章程修正案。如被吊銷的股東股份少于三分之二，應(yīng)予以核準(zhǔn)。反之，則應(yīng)質(zhì)疑該章程修正案的真實(shí)性。不論核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)，都應(yīng)配合企管部門，督促企業(yè)通知其被吊銷的股東辦理注銷登記，同時(shí)要求企業(yè)結(jié)合被吊銷股東清算工作同時(shí)做好股權(quán)變更手續(xù)。

從申請經(jīng)營范圍變更的公司來看，由于公司具有獨(dú)立的人格和行為能力、權(quán)利能力，所以其股東被吊銷甚至注銷并不一定影響其公司本身的經(jīng)營能力，公司可以進(jìn)行正常經(jīng)營活動(dòng)所需的各種工商變更登記。單從一次行政許可的角度來說，以股東被吊銷或注銷為依據(jù)禁止公司變更登記的依據(jù)并不充分，我們不允許其辦理工商登記的主要原因在于工商部門對企業(yè)股東被吊銷、注銷有責(zé)無旁貸的管理職責(zé)，但是是否應(yīng)當(dāng)由注冊部門在每一次具體的行政許可中來代替管理部門把關(guān)是值得商榷的。當(dāng)然，作為工商部門一部分的注冊部門在行政許可中發(fā)現(xiàn)有上述情況而置若罔聞也是不妥當(dāng)?shù)?，所以只要注冊部門有合適的方式對企業(yè)進(jìn)行告知或者行政建議，股東的吊銷或被注銷的情況下完全可以辦理與企業(yè)正常經(jīng)營相關(guān)的工商登記。

1、應(yīng)持審慎態(tài)度對登記申請進(jìn)行審查，有必要對A公司實(shí)際經(jīng)營情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)性了解。2、如經(jīng)營情況正常，可核準(zhǔn)登記申請，但有必要對相關(guān)登記事項(xiàng)作一定限制，建議設(shè)置一定期限的有效期，要求A公司在期限內(nèi)對股東吊銷情況進(jìn)行處理。3、有必要建立與企業(yè)監(jiān)管部門的聯(lián)動(dòng)，通過加強(qiáng)監(jiān)管敦促A公司盡快解決股東被吊銷執(zhí)照的非正常狀態(tài)，并掌握實(shí)際經(jīng)營情況，避免A公司股東通過A公司的經(jīng)營活動(dòng)隱匿資產(chǎn)，損害債權(quán)人利益。

三、自然人與法人共有的股東缺失情況

1．股東抽資出逃。

股東抽逃出資的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：一是公司資本驗(yàn)資后控股股東利用其強(qiáng)勢地位，強(qiáng)行將注冊資金的貨幣出資的一部分或全部抽走；二是股東通過其控制的其他民事主體與公司之間的關(guān)聯(lián)交易，增加交易成本，變相獲得公司財(cái)產(chǎn)或偽造虛假的基礎(chǔ)交易關(guān)系，如公司與股東間的買賣關(guān)系，公司將股東注冊資金的一部分劃入股東個(gè)人所有；三是將注冊資金的非貨幣部分，如建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)在驗(yàn)資完畢后，將其一部分或全部抽走；四是違反《公司法》第一百六十七條規(guī)定，未提取法定公積金和法定公益金或者制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤，在短期內(nèi)以分配利潤名義提走出資；五是抽走貨幣出資，以其它未經(jīng)審計(jì)評估且實(shí)際價(jià)值明顯低于其申報(bào)價(jià)值的非貨幣部分補(bǔ)賬，以達(dá)到抽逃出資的目的；六是公司回購股東的股權(quán)但未辦理減資手續(xù)；七是通過對股東提供抵押擔(dān)保而變相抽回出資等?！豆痉ā返谌鶙l明確規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資”。目前的注冊登記機(jī)關(guān)，將此現(xiàn)象判定為股東缺失的一部分。

在認(rèn)定類此類情況下要注意以下幾方面：第一，股東與公司間的合法借貸關(guān)系或真實(shí)的商業(yè)往來關(guān)系不能認(rèn)定為股東抽逃出資，對此，國家工商行政管理總局于2002年8月30日專門就此問題作出答復(fù)，認(rèn)為“在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)”。第二，股東將一定數(shù)額的資金交付驗(yàn)資，但在公司成立前即已抽回的，構(gòu)成虛假出資，不構(gòu)成抽逃出資。第三，反對股東行使股份收買請求權(quán)不能認(rèn)定為抽逃出資。所謂反對股東行使股份收買請求權(quán)，是指股東大會(huì)作出的對股東有重大利害關(guān)系的決議時(shí)，如公司合并、延長公司章程約定的經(jīng)營期限等，對該決議持反對意見的股東可以請求公司以公平價(jià)格收買自己所持有的股份。此際，股東收回其出資不能認(rèn)定為抽逃出資。

四、股東缺失情況出現(xiàn)的原因探究。

1、股東法律意識淡薄，不規(guī)范行為較為普遍。

實(shí)踐中通過檢查詢問了解到，部分企業(yè)和單位的法定代表人及股東對《公司法》的相關(guān)規(guī)定知之甚少，對出資行為理解上存在著明顯誤區(qū)，如普遍認(rèn)為公司是由自己出資設(shè)立的，屬于自己的資產(chǎn)，可以隨意支配。而且，對大多數(shù)公司、股東而言，公司章程只是在登記時(shí)必須提交的材料而已，登記注冊后并未按照公司章程規(guī)范操作和執(zhí)行，內(nèi)部法律成了一紙空文。在這種背景下，股東、發(fā)起人的出資行為、股權(quán)變更行為、入退股行為變得相當(dāng)隨意，違法行為層出不窮。

2、法律條文缺少實(shí)際操作性

以股東抽逃情況為例，由于法律法規(guī)條文規(guī)定過于簡單，沒有具體的操作規(guī)范，沒有明確的法律界定和依據(jù)，股東的抽逃出資認(rèn)定較難，這已成為困擾查處股東抽逃出資行為的主要因素。比如對股東借款這一形式，國家工商行政管理總局企指函字[1999]第6號（1999年4月27日）的答復(fù)中確定“公司股東為規(guī)避法律、法規(guī)規(guī)定，以借款方式全額抽逃出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理”，而在2002年7月25日的工商企字[2002]第180號答復(fù)中又認(rèn)為，“在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。……此前有關(guān)答復(fù)意見與本意見不一致的，按本意見執(zhí)行?！睂?shí)際執(zhí)法過程中，如何確認(rèn)“股東是為了規(guī)避法律法規(guī)規(guī)定以借款方式抽逃出資”，仍然缺乏可操作的法律依據(jù)。因此，急需以法律法規(guī)的形式對以上幾點(diǎn)加以明確界定。

3、工商行政管理機(jī)關(guān)在查處的手段缺失

在法律上，工商部門行政強(qiáng)制措施不力?？陀^上面臨市場退出機(jī)制尚不夠完善，市場主體及其所有權(quán)人退出市場非常隨意，不少企業(yè)在基于拖欠銀行貸款、逃避債務(wù)等目的，退出市場不僅不申請注銷登記，而且在退出市場前將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，致使登記機(jī)關(guān)以未按時(shí)參加年檢吊銷其營業(yè)執(zhí)照后，連當(dāng)事人都找不到，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人對其以前所欠的債務(wù)無法追償，嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。而在日常監(jiān)管中工商部門對公司銀行賬戶的凍結(jié)、扣劃等措施沒有法律的明確賦予，僅有通過銀行暫停結(jié)算的權(quán)利。在執(zhí)法中，公司成立后，工商部門不能隨意介入公司的正常經(jīng)營，這使得工商部門主動(dòng)發(fā)現(xiàn)股東抽逃出資的可能性相對低下。而在獲得相應(yīng)線索后，由于信息的不對稱，使得工商部門獲取財(cái)務(wù)賬冊和銀行資料關(guān)鍵證據(jù)的難度加大，又由于公司的財(cái)務(wù)管理制度趨向于電子化、網(wǎng)絡(luò)化、技術(shù)化，使得查處難度更加突出，執(zhí)法成本遠(yuǎn)較其他案件查處的成本要高。

4、股東缺失情況下股東會(huì)召集程序的合法性問題

作為企業(yè)登記和監(jiān)督管理部門，工商部門引導(dǎo)企業(yè)按照公司章程的規(guī)定建立健全內(nèi)部治理機(jī)制，防微杜漸，以免出現(xiàn)股東缺失的情況。對于因股東缺失造成表決權(quán)未達(dá)二分之一以上，公司經(jīng)營決策發(fā)生嚴(yán)重困難的，建議公司股東按照公司法的規(guī)定提請法院解散公司；對于其他情形，股東會(huì)決議應(yīng)按照公司法或公司章程規(guī)定的表決方式通過即為有效。無效的股東會(huì)決議自然不能作為辦理公司變更的申請材料。筆者認(rèn)為在這個(gè)方面，工商行政機(jī)關(guān)一是公司是否履行了通知義務(wù)；二是通知形式是否符合法律規(guī)定及章程約定。對于下落不明的缺失股東，可以參照《民事訴訟法》關(guān)于公告送達(dá)的規(guī)定，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三個(gè)月，即視為送達(dá)。

第三章國內(nèi)外理論及實(shí)踐對股東缺失情況下股權(quán)轉(zhuǎn)讓等情況的處理原則

一、注冊登記中股東缺失是否受理登記申請。

1．我國注冊機(jī)關(guān)的做法：

（1）在股東因無法找尋或被注銷而又無權(quán)利承繼人的情況下，對于公司登記機(jī)關(guān)來說，如果該公司申請的是變更經(jīng)營范圍、地址、名稱等無需召開股東會(huì)決議的事項(xiàng)的，且公司正常經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)允許其辦理相關(guān)變更登記。如果公司申請的是必須股東做出相關(guān)決議的事項(xiàng)變更的，比如修改章程、增加或減少注冊資本以及公司合并、分立、解散或變更公司形式等須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)股東通過的公司重大登記事項(xiàng)的登記申請，應(yīng)當(dāng)做到材料齊全，符合法定形式，對不符合上述要求的登記申請，應(yīng)嚴(yán)格按照《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，對于該項(xiàng)申請不予受理或不做出核準(zhǔn)決定。同時(shí)建議公司依據(jù)《公司法》第一百八十三條規(guī)定和最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）向法院申請解散公司。而且缺失股東未遵守章程，依法行使股東權(quán)利，間接損害了存續(xù)股東的權(quán)益，存續(xù)股東可以“繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東權(quán)益受到重大損失，通過其他途徑不能解決”請求法院解散其公司或者以缺失股東未能按股東之間的協(xié)定行使股東權(quán)利請求法院對缺失股東以不具備股東資格予以支持。

（2）根據(jù)上海市高級人民法院《關(guān)于審理有限責(zé)任公司解散糾紛案件的若干意見》（滬高法[2008]118號）的規(guī)定，對于存在以下情況的，持有或共同持有公司全部表決權(quán)百分之十以上的現(xiàn)時(shí)股東可以向公司住所地法院提起解散公司的訴訟：（一）因股東僵局導(dǎo)致股東會(huì)連續(xù)兩年以上無法召開的；（二）股東行使表決權(quán)陷入僵局，無法達(dá)到法定或公司章程規(guī)定的多數(shù)而持續(xù)不能做出有效股東會(huì)決議，損害或可能損害公司利益的；（三）公司連續(xù)六個(gè)月以上處于停業(yè)狀態(tài)，對公司債權(quán)人或股東利益可能造成嚴(yán)重?fù)p害的；（四）因董事僵局導(dǎo)致董事會(huì)連續(xù)一年以上無法召開，或者董事行使表決權(quán)陷入僵局，無法達(dá)到法定的多數(shù)而持續(xù)不能做出有效董事會(huì)決議，并且股東不能打破僵局，損害或可能損害公司利益的；（五）其他公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的情形。因此公司存在上述情況的，可建議申請人請求法院解散公司，登記部門可依據(jù)生效的法院審判文書做出相關(guān)行政許可決定。

（3）可以思考在公司章程中約定在股東缺失情況下，如何形成有效決議的規(guī)則和生效條件，同時(shí)要思考上述條款的合法性及如何防范股東濫用?！豆痉ā返诙l就是新增加的條文，按照新規(guī)定，公司法將公司決議的合法性做了內(nèi)容違法與程序違法的區(qū)分，內(nèi)容違法屬當(dāng)然無效，程序違法屬可撤銷的行為。通知股東參加會(huì)議屬于會(huì)議程序，其合法性主要依據(jù)是公司是否履行了通知義務(wù)，并且通知的形式是否符合法律規(guī)定。顯然新公司法在公司決議效力的維護(hù)上突破了原來只要是違法的均認(rèn)定無效的做法。而程序違法的決議往往會(huì)侵犯小股東的利益，這樣的規(guī)定涉及到公司決議效力的維護(hù)和小股東利益的保護(hù)兩者之間的利益沖突，既從維護(hù)決議的效力基本點(diǎn)出發(fā)，也賦予了利益受害股東的選擇權(quán)，使小股東的利益得到保障。在二者均合法的前提下，此次決議是有效的。

以上是基于工商部門積極行政，為這類企業(yè)出謀劃策，但是如果經(jīng)過努力還是無法達(dá)到以上的要求，根據(jù)《公司法》第一百八十三條：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”。還是建議該類公司的存續(xù)股東通過訴訟的途徑解散公司。

2．國外案例實(shí)例：

二、股東非正常滅失后股權(quán)的轉(zhuǎn)讓原則。

1．股東資格的繼讓。涉及股權(quán)的繼承事實(shí)的發(fā)生，即老股東死亡后其股權(quán)由被繼承人繼承，也就產(chǎn)生了繼承人繼受取得股東資格成為公司新股東的法律問題。在學(xué)理上，人資兼合性和單純資合性、公司開放性和封閉性是有限責(zé)任公司與股份有限公司股東資格繼承有差異的法律基礎(chǔ)。有限責(zé)任公司是兼具“資合性”和“人合性”的公司形態(tài)，其“人合性”要求股東間投資合作的“合意”，即基于股東之間的相互信任、精誠合作來成立公司。并且，有限責(zé)任公司是一個(gè)封閉性的公司類型，不允許向社會(huì)募集資本，限制股東人數(shù)和股份的自由轉(zhuǎn)讓，公司的發(fā)展依賴于公司內(nèi)部合力，對外界不是“敞開大門自由進(jìn)入”的。因此，有限責(zé)任公司的特性排斥股東資格這一身份不受限制的“當(dāng)然繼承”，不支持死亡股東的繼承人無條件地成為新股東，而應(yīng)對此設(shè)置一定的條件來照顧有限責(zé)任公司的“人合性”和“封閉性”。從繼承法角度與公司法角度看股東資格的繼承有不同含義：在當(dāng)今世界上大多數(shù)國家的繼承法律都否定身份的繼承，將繼承限定于財(cái)產(chǎn)。資格和身份不屬于繼承法所界定的可繼承范疇，因此從繼承法意義上說股東資格不可繼承。因此，應(yīng)該從法律規(guī)定上排除股東資格的“當(dāng)然繼承”，而必須是在滿足其他股東“合意條件”或者按照其他的一定程序來實(shí)現(xiàn)的繼受取得。針對2005年《公司法》第七十六條規(guī)定之不足之處，需要對股東資格繼承問題的限制性條件及其操作程序作出的補(bǔ)充規(guī)定。為了更好地體現(xiàn)有限責(zé)任公司對于人合性的訴求，調(diào)和有限責(zé)任公司的封閉性與作為商事主體的股東之間的意思自治的矛盾與沖突，應(yīng)將股東資格繼承問題限定為：公司章程對此有規(guī)定的，從其規(guī)定。公司章程未作規(guī)定的，繼承應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。其他股東半數(shù)以上不同意繼承的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買死亡股東的股權(quán)。不購買的，視為同意繼承。

三、股東非正常滅失后股權(quán)的行使。

第四章目前工商行政管理登記機(jī)關(guān)對股東缺失的處理及其不良之處

一、登記實(shí)務(wù)中的思考與操作。

工商行政管理機(jī)關(guān)登記部門對股東缺失的登記申請?jiān)谔幚頃r(shí)的考慮和處理，我們結(jié)合兩個(gè)常見的案例作一分析：

1．案例一：A公司申請變更經(jīng)營范圍，向公司登記機(jī)關(guān)提交的材料齊全、符合法定形式，但注冊部門在審查中發(fā)現(xiàn)該公司中一名股東甲的營業(yè)執(zhí)照被吊銷。對此，是否應(yīng)該受理并作出準(zhǔn)予登記的決定呢？在作出同意或不同意的決定后，注冊部門還應(yīng)該做些什么工作？

對是否受理此登記申請，對工商部門來說要考慮的無非是幾點(diǎn)：一是合法的登記要件符合不符合？此次登記是否可能會(huì)造成將來的利益糾紛？審批部門是否會(huì)因?yàn)榇舜蔚怯泴徟袚?dān)一定的行政風(fēng)險(xiǎn)？那依據(jù)法律規(guī)定，公司變更經(jīng)營范圍目前在操作中無須提交股東會(huì)決議，但須提交經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東同意的章程修正案。那么如果是被吊銷的股東股份少于三分之二，肯定是可以予以核準(zhǔn)。反之，可以有理由去質(zhì)疑一下該章程修正案的真實(shí)有效性，而且不論核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)，都應(yīng)配合企管部門，督促企業(yè)通知其被吊銷的股東辦理注銷登記，同時(shí)要求企業(yè)結(jié)合被吊銷股東清算工作同時(shí)做好股權(quán)變更手續(xù)。再說到底，我們可以關(guān)注討論一下已被吊銷執(zhí)照的股東能否正常行使股東權(quán)力的問題。而根據(jù)股權(quán)的性質(zhì)，股權(quán)從根本性質(zhì)上來說是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，而對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使并不以法人處于正常狀態(tài)下為必然前提，已吊銷的企業(yè)無法依法從事商事行為，但應(yīng)當(dāng)有權(quán)繼續(xù)處理其財(cái)產(chǎn)，既包括債券債務(wù)的履行，也應(yīng)該包括股權(quán)的行使。試想，如果不允許企業(yè)變更經(jīng)營范圍，那么是否允許企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓？如果不允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么被吊銷企業(yè)如何處理其財(cái)產(chǎn)？如果連股權(quán)轉(zhuǎn)讓都允許，經(jīng)營范圍變更為什么不許？筆者認(rèn)為，被吊銷執(zhí)照的股東依然行使股權(quán)權(quán)力。在實(shí)際操作的層面來看，如果是被吊銷的是外地企業(yè)，我們根本無法發(fā)現(xiàn)，如果將這種監(jiān)督責(zé)任攬?jiān)谧圆块T身上，是非常不安全的，而且事實(shí)上，核實(shí)的成本也是很高，不確定性因素也很多，注冊部門難以承擔(dān)這種責(zé)任。

根據(jù)上述內(nèi)容，結(jié)合案例一中是否核準(zhǔn)A公司變更經(jīng)營范圍申請的問題，就可以從幾個(gè)方面考慮：一是A公司作為一個(gè)獨(dú)立的法人，如果僅僅因?yàn)橐粋€(gè)股東的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，就制約其權(quán)利能力和行為能力，顯然不符合法理，從工商部門保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的角度來看是不妥的。二是被吊銷企業(yè)的法人主體資格依然存在，其喪失的只是經(jīng)營資格，而以投票權(quán)為代表的股東權(quán)利是股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，行使這一財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能有別于經(jīng)營行為。三是對于辦理名稱、住所、經(jīng)營范圍等不涉及股東會(huì)決議的公司變更，在材料齊全的情況下僅以部分股東被吊銷為由不允許A公司變更，在訴訟實(shí)踐中也難以獲得法院支持。所以還是應(yīng)當(dāng)受理其變更申請，但同時(shí)，考慮到工商部門全面的職責(zé)，還要注意幾點(diǎn)：一是工商作為行政許可部門，具有盡職審查的義務(wù)。在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)A公司股東已被吊銷的情況下，如果不作任何處理，直接為其辦理經(jīng)營范圍變更，可能會(huì)被視作未履行盡職審查的義務(wù)。二是工商部門同樣還具有監(jiān)管職責(zé)。盡管在工商內(nèi)部監(jiān)管與注冊是分開的兩個(gè)部門，但對外而言，工商部門作為一個(gè)整體，發(fā)現(xiàn)企業(yè)股東被吊銷營業(yè)執(zhí)照而未依法成立清算組處理股權(quán)，監(jiān)管部門如果不采取相關(guān)應(yīng)對，可能被視作行政不作為。所以在依法核準(zhǔn)A公司的變更經(jīng)營范圍申請的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取積極行政的措施，降低行政風(fēng)險(xiǎn)。在完成行政許可之時(shí)向被許可人發(fā)放行政建議書并通過內(nèi)部程序抄告監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)是較為可行的一種措施。

2．案例二：B公司共有甲、乙、丙三位股東，其中甲占公司40％的股份，乙、丙各占30％的股份，公司章程規(guī)定公司章程變更須經(jīng)過2/3以上表決權(quán)的股東同意，現(xiàn)公司章程需要變更，負(fù)責(zé)公司日常管理的股東甲依法提議召開股東會(huì)，但股東乙為自然人，移居外國多年，已和公司失去聯(lián)系，股東丙為公司，但已被吊銷營業(yè)執(zhí)照且同樣無處找尋，無法召開股東會(huì)議，無法修改公司章程，對此，工商部門又應(yīng)當(dāng)如何處理？

本案中假使工商部門不予受理案例中所提的股東缺失登記申請片面地講可能有一些好處，如符合法律規(guī)定、符合登記材料審查要求、在工作中便于操作、不用承擔(dān)行政許可執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，但是卻可能引起沒有解決因股東缺失而造成的大量公司無法正常經(jīng)營或無法從市場中退出的實(shí)際問題。那如果受理，則面對公司法對股東會(huì)決議生效條件、通過比例均有明確規(guī)定，法律瓶頸突破難度較大，而且缺失股東權(quán)利難以得到保證，相關(guān)重要登記事項(xiàng)變更可能遺留缺失股東權(quán)益受到侵害的后患，解決了眼前問題又引發(fā)的新的問題。

對此，在分析之前，首先要明確兩個(gè)前提條件：一是股東缺失的確認(rèn)問題。既然說股東缺失，必然要對該缺失事實(shí)予以確認(rèn)。被吊銷的股東很簡單可以判斷，但下落不明的股東（包括被吊銷股東的清算責(zé)任人）顯然是不能單憑申請人言辭就能認(rèn)定的。依“誰主張、誰舉證”的證據(jù)法則，理應(yīng)由申請人提供材料來證明這個(gè)股東確實(shí)處于滅失狀態(tài)。那么什么形式的材料能夠證明這種事實(shí)呢？以郵件送達(dá)、公告送達(dá)等形式能否達(dá)到證明目的？另外，作為登記機(jī)關(guān)，是否有必要去對該類事實(shí)進(jìn)行核查，核查的方式方法又是什么？這些都是不容回避和需要嚴(yán)加考慮的問題。提這些問題，并非是要否認(rèn)股東滅失下工商登記行為的可行性，而是希望從風(fēng)險(xiǎn)考量的角度去完善登記程序、履行審查職能?？傊瑢蓶|滅失事實(shí)需要拿出一套科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)予以界定。二是因股東滅失所導(dǎo)致的公司僵局區(qū)別于通常理解的公司僵局，后者是指在公司內(nèi)部治理過程中，公司因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，一切決策和管理機(jī)制均陷入癱瘓，股東大會(huì)或董事會(huì)由于對方的拒絕參加而無法召集，任何一方的提議都不被其他方接受或認(rèn)可，或者即使能夠舉行會(huì)議，也因各方成員持有不同的見解，而無法通過任何決議的一種狀態(tài)。而前者是公司處于正常的經(jīng)營過程，但由于股東成員缺失導(dǎo)致股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，致使公司在后續(xù)經(jīng)營中遭遇嚴(yán)重困難，但因欠缺有效條件而無法實(shí)現(xiàn)自我調(diào)整。這種矛盾的產(chǎn)生是基于股東滅失這一客觀事實(shí)，而非出自現(xiàn)存股東的人為本意，與后者形成主要區(qū)別。如由于股東滅失，無法就變更名稱、住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、營業(yè)期限等事項(xiàng)通過有效決議和章程修正案，營業(yè)執(zhí)照事項(xiàng)的變更登記也就無從辦理。但同時(shí)《公司法》明文規(guī)定，公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，否則無法產(chǎn)生對抗第三人的效力。而根據(jù)《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》，公司申請變更或注銷登記有相應(yīng)的提交材料規(guī)范，只有材料齊全且符合法定形式，方能受理且準(zhǔn)予登記。這也不可避免地造成了股東缺失下的登記難題。那從股東滅失公司遭遇的困局來看，其歸根到底的原因是無法形成有效的股東會(huì)決議。但這種原因的造成并非他人，而應(yīng)歸咎于公司自身，正是其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善、運(yùn)行機(jī)制失靈而導(dǎo)致了僵局的產(chǎn)生。因而從公司角度出發(fā)，其首要任務(wù)是盡快恢復(fù)股東會(huì)機(jī)構(gòu)、完善內(nèi)部治理程序，使公司步入正常軌道。而問題的關(guān)鍵是公司上述努力宣告失敗后，其又該作出何種選擇？這里筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分兩種情形：一是公司已無繼續(xù)經(jīng)營之必要，宣告解散。依照本案例，顯然在股東滅失情況下是無法形成三分之二以上表決權(quán)通過的股東會(huì)解散決議，這時(shí)候股東可以行使《公司法》第一百八十三條的司法解散權(quán)，請求法院解散公司，具體細(xì)節(jié)此處不作詳敘。二是公司經(jīng)營狀況良好，現(xiàn)有股東有維持公司運(yùn)轉(zhuǎn)的愿望。公司解散是最后的無奈之舉，除非窮盡手段無法實(shí)現(xiàn)公司自治經(jīng)營之目的，否則為維護(hù)交易主體穩(wěn)定及秩序安全，應(yīng)嚴(yán)格限制非自愿性的公司解散行為。最高院在關(guān)于公司解散訴訟的司法解釋中明文要求“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份,或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持?！笨梢娝痉▽窘馍⑹遣扇≥^為慎重穩(wěn)妥的態(tài)度。我們知道，公司治理是采取所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的制度設(shè)計(jì)，一般情況下，股東會(huì)功能的缺失并不必然導(dǎo)致公司經(jīng)營的失敗，除非在公司經(jīng)營過程面臨重大情況，必須且只能由股東會(huì)作出決策，否則公司經(jīng)營仍能正常維持甚至可以發(fā)展得很好。這也是為什么最高院在《關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）》第一條中規(guī)定，股東提起解散訴訟應(yīng)符合“因無法召開股東會(huì)或不能形成有效股東會(huì)決議的持續(xù)時(shí)間應(yīng)為兩年以上，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，為僵局設(shè)置了時(shí)間條件。

那么因股東缺失而無法形成減資或收購意見、而又確需繼續(xù)維持公司經(jīng)營的情形下，現(xiàn)有股東在涉及執(zhí)照登記事項(xiàng)變更或章程修改等內(nèi)容時(shí)，如何作出有效股東會(huì)決議呢？又如何辦理工商變更登記？在這里我們可以進(jìn)一步延伸舉例：1、假設(shè)B公司由于經(jīng)營需要，要增加“從事貨物與技術(shù)進(jìn)出口業(yè)務(wù)”的經(jīng)營范圍，同時(shí)需通過章程修正案，這時(shí)B公司應(yīng)如何辦理工商登記？如依國家工商總局《內(nèi)資企業(yè)登記申請?zhí)峤徊牧弦?guī)范》規(guī)定，需提交“由法定代表人簽署的章程修正案”而無需提交關(guān)于變更經(jīng)營范圍的股東會(huì)決議文件。但章程修正案同時(shí)也意味著章程的修改，而依《公司法》規(guī)定，章程修改須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，但事實(shí)上B公司連股東會(huì)都無法正常召開，何況三分之二呢，那么自然該章程修正案是未經(jīng)股東會(huì)表決而出具的，其是否具備法定效力尚不得而知。而事實(shí)上根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條的規(guī)定：“公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。公司變更登記事項(xiàng)涉及修改公司章程的，應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案?！痹谠摋l第一款第二項(xiàng)中明確提到了應(yīng)提交的文件包括“依照《公司法》作出的變更決議或者決定”，而《內(nèi)資企業(yè)登記申請?zhí)峤徊牧弦?guī)范》中某些登記事項(xiàng)提交材料規(guī)范并未包括這一項(xiàng)，這一點(diǎn)筆者較為迷惑，也期待大家能夠指點(diǎn)迷津。這里我們不去評論兩條規(guī)定之間的適用關(guān)系，但從行政行為角度來看，我們在得知B公司實(shí)情后收取章程修正案受理其經(jīng)營范圍變更登記（類似的登記事項(xiàng)包括很多，如名稱、住所、營業(yè)期限、實(shí)收資本等等），是否妥當(dāng)？在回答這一問題之前，我們先分析一下受理且準(zhǔn)予該類登記的風(fēng)險(xiǎn)，而這必然聯(lián)系到外部債權(quán)人利益保護(hù)與內(nèi)部的股東利益平衡。應(yīng)該說，對外而言，B公司甲股東關(guān)于名稱、住所、經(jīng)營范圍、實(shí)收資本等事項(xiàng)的變更登記并未改變公司的資產(chǎn)關(guān)系或責(zé)任承擔(dān)能力，債權(quán)人利益并未受到任何影響，相反，甲股東的行為使得公司經(jīng)營得以維持正常狀態(tài)，有利于債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)與利益保護(hù)；對內(nèi)而言，假設(shè)失蹤股東突然出現(xiàn)，但B公司的登記事項(xiàng)已發(fā)生變更，但這種變更是建立在失蹤股東怠于行使自身表決權(quán)利的基礎(chǔ)上，況且這種變更并未改變失蹤股東的出資關(guān)系，也未影響到失蹤股東權(quán)利完整性和可實(shí)現(xiàn)性，因而從這個(gè)角度上講，對內(nèi)也未產(chǎn)生什么實(shí)質(zhì)性影響。這里我們可以引入“善意管理人”概念，在乙丙股東怠于行使自身股東權(quán)利的情況下（這部分股權(quán)可以直觀地比喻為“懸置股權(quán)”），公司現(xiàn)有甲股東為維持公司正常經(jīng)營而做出的變更決定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是基于對“懸置股權(quán)”的一種善意管理義務(wù)，非因過錯(cuò)或重大過失而無需承擔(dān)責(zé)任?？傊鲜鍪马?xiàng)的變更雖然引發(fā)了章程的修改問題，但該修改必須是基于善意，并且符合公司利益，也有助于公司目的的實(shí)現(xiàn)。

綜上分析，在辦理類似的變更登記時(shí)，筆者認(rèn)為僅提交章程修正案應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予變更登記。當(dāng)然為了避免因民事責(zé)任引發(fā)的行政行為風(fēng)險(xiǎn)，我們也可以要求申請人及現(xiàn)有股東就此做出情況說明和擔(dān)保承諾，這些材料可以內(nèi)檔形式存放，盡最大程度降低自身風(fēng)險(xiǎn)。2、假設(shè)B公司由于經(jīng)營不利，甲股東想將公司予以拆分，自己分立另組公司，這時(shí)B公司應(yīng)如何辦理工商登記？在此我們首先應(yīng)理解《公司法》第44條“對增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”的立法本意，該項(xiàng)規(guī)定以強(qiáng)制性規(guī)范的形式確定通過比例，正是基于公司內(nèi)部對重大事項(xiàng)慎重處理的需要，因?yàn)樯婕斑@些內(nèi)容的決定，可能導(dǎo)致公司主體資格、資本信用、償債能力、股東結(jié)構(gòu)等發(fā)生重大變化，勢必對中小股東及債權(quán)人等內(nèi)外關(guān)系產(chǎn)生較大的影響，因而需借助嚴(yán)格的程序性規(guī)定予以限制?？梢哉f，這類事項(xiàng)變更登記由于較大的莫測風(fēng)險(xiǎn)，因而登記機(jī)關(guān)在受理該類申請時(shí)應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格把關(guān)，材料齊全且須符合法定要求。當(dāng)然，在這種情形下公司應(yīng)當(dāng)盡可能尋求民事途徑或司法途徑來解決實(shí)際問題，如股東下落不明滿兩年后以利害關(guān)系人身份向法院申請宣告失蹤，依要求確定權(quán)利義務(wù)承受人。那么能否通過內(nèi)部決議對滅失股東除名或強(qiáng)制收購其股權(quán)的形式來恢復(fù)公司治理呢？筆者認(rèn)為這種方式有待商榷。除非公司股東基于意思自治原則在章程中已作明確約定且該規(guī)定不違反國家的強(qiáng)制性規(guī)定，誠實(shí)信用原則及公序良俗，否則股東權(quán)作為一種固有權(quán)利、非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不得變動(dòng)，股東資格也是不能隨意被剝奪。但現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)公司的章程采用模板，往往僅包含必要記載事項(xiàng)的粗略設(shè)計(jì)，缺乏相應(yīng)的制度安排。因而對于股東缺失這種情形，筆者認(rèn)為，為維持公司正常經(jīng)營活動(dòng)，可采取將缺失股東“股權(quán)懸置”的方式，但若出現(xiàn)公司非經(jīng)股東會(huì)決議不能經(jīng)營下去的時(shí)候，應(yīng)尋求司法優(yōu)先的解決策略，畢竟，民事關(guān)系才是整個(gè)問題的關(guān)鍵所在，而司法是各種權(quán)利的最后保障。其實(shí)類似的問題在2005年股權(quán)分置改革中就有普遍反映，根據(jù)證監(jiān)會(huì)《上市公司股權(quán)分置改革試點(diǎn)業(yè)務(wù)操作指引》和《關(guān)于做好第二批上市公司股權(quán)分置改革試點(diǎn)工作有關(guān)問題的通知》中有關(guān)規(guī)定，上市公司進(jìn)行股權(quán)分置改革試點(diǎn)，必須取得非流通股股東的一致同意。由于上市公司的非流通股股東數(shù)量非常多，因而股東失蹤或無法查找的問題較為突出，實(shí)踐中采取了多種變通方式來實(shí)現(xiàn)股東登記及表決程序，比如通過催告程序要求這些股東來登記。若規(guī)定時(shí)間里不來，則通過證監(jiān)會(huì)豁免等措施完善其中的操作?；蛘邚?qiáng)制小法人股股東履行支付對價(jià)的義務(wù)，如將這些小法人股股東掛在中央登記結(jié)算公司的股份按所需支付對價(jià)折算，強(qiáng)行劃撥給流通股股東；或采取“公告默示同意原則”來通過股東大會(huì)決議。應(yīng)該說，這些變通做法并沒有足夠的法律依據(jù)，但有時(shí)候在特定事項(xiàng)公平與效率的價(jià)值權(quán)衡上，我們的價(jià)值選擇應(yīng)該是最大可能公平下的效率優(yōu)先。

二、實(shí)踐可能引發(fā)的不良和困境

通過上述兩個(gè)案例的情況處理思考，筆者也是考慮到目前的對于股失缺失，我們的操作可能面臨的問題和困境：

1．無法明確直接追究主體人員

根據(jù)案例中的情況，在變更主體過程中，對于公司的直接領(lǐng)導(dǎo)不能確定，無法在行政執(zhí)行中做出公正的處理。

2．監(jiān)控困難

如果是被吊銷的是外地企業(yè)，我們根本無法發(fā)現(xiàn)，如果將這種監(jiān)督責(zé)任攬?jiān)谧圆块T身上，是非常不安全的，而且事實(shí)上，核實(shí)的成本也是很高，不確定性因素也很多，注冊部門難以承擔(dān)這種責(zé)任。

第五章由股東缺失情況下的注冊登記出發(fā)思考對法制完善和實(shí)踐完善的探索。

一、《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)的立法完善。

1．轉(zhuǎn)投資對象方面的缺陷及立法完善

《公司法》第12條第l款規(guī)定公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，從立法者本意來看，這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經(jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員或股東，因?yàn)槠渌?jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員或股東在該經(jīng)濟(jì)組織的資產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，須負(fù)連帶責(zé)任，這會(huì)給股東和債權(quán)入的權(quán)益帶來不利影響。然而，這里就存在一個(gè)問題；是否公司轉(zhuǎn)投資對象只能限于有限責(zé)任公司和股份有限公司？回答是否定的。在當(dāng)前我國的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)法人以公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類形式行在，公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，其股東承擔(dān)的是有限責(zé)任，這是毫無疑問的，非公司企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。按照《民法通則》的規(guī)定，全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)也承擔(dān)有限責(zé)任。因此，《公司法》將轉(zhuǎn)投資的對象只限于有限責(zé)任公司和股份有限公司是不合理的，而應(yīng)當(dāng)包括全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人?！皩?shí)際上，公司的轉(zhuǎn)投資應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到全社會(huì)的范圍內(nèi)，不僅可以投資到公司，還可以投資到非公司的企業(yè)、事業(yè)單位等。從而擴(kuò)大公司的投資渠道，鼓勵(lì)公司的多元經(jīng)營，促進(jìn)全社會(huì)的經(jīng)濟(jì)繁榮?！?/p>

2、轉(zhuǎn)投資形式方面的缺陷及立法完善

對這一問題的規(guī)定，見《公司法》第12條第1款，該款規(guī)定：公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定，恰與《公司法》第3條關(guān)于投資和股東責(zé)任的規(guī)定是一致的，因此，《公司法》此處規(guī)定的轉(zhuǎn)投資，僅指股權(quán)投資而不包括債權(quán)投資，這就意味著我國《公司法》對轉(zhuǎn)投資行為所設(shè)置的限制僅針對股權(quán)形式的轉(zhuǎn)投資而不針對債權(quán)形式的轉(zhuǎn)投資，即債權(quán)形式的轉(zhuǎn)投資不受限制。這一種情形顯然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中大量的公司轉(zhuǎn)投資是以債權(quán)投資的形式表現(xiàn)出來的，如果對其不加以任何限制，則債權(quán)投資的不斷膨脹同樣可以導(dǎo)致公司資產(chǎn)的虛化，從而影響股東和債權(quán)人的利益。因此，對公司債權(quán)投資不加限制，違背了《公司法》的基本原則。在修改《公司法》時(shí)或在有關(guān)的立法與司法解釋中，應(yīng)明確規(guī)定公司轉(zhuǎn)投資包括股權(quán)投資與債權(quán)投資兩種形式，并對債權(quán)投資的限額做出合理的規(guī)定。

3、母子公司規(guī)定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的轉(zhuǎn)投資形成母子公司，子公司常被母公司用作違法或規(guī)避法律行為的工具，因此，許多同家都在立法上對母子公司問題做了專門規(guī)定，借以限制母公司的不規(guī)范行為，保護(hù)股東和債權(quán)人利益?！钡强疾煳覈豆痉ā罚驼糠啥?，其規(guī)范均圍繞一個(gè)獨(dú)立公司而設(shè)置，沒有涉及到母子公司這一特殊形態(tài)；而就整個(gè)中國現(xiàn)行法律體系而言，亦無一部規(guī)范母子公司的相關(guān)法律?！拔覈豆痉ā分粚緦ν馔顿Y這一行為采取了限制，而未對因公司對外投資而形成的公司與被投資對象之間的法律關(guān)系做出詳細(xì)規(guī)定，使得在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量經(jīng)濟(jì)糾紛，給司法審判工作造成了困難?！币虼耍薷牡摹豆痉ā窇?yīng)當(dāng)對這個(gè)重要問題做出明確具體的規(guī)定，必要時(shí)，也可以單獨(dú)立法，制定一部《母子公司法》亦未嘗不可，在其中對這個(gè)問題予以規(guī)定。

二、市場主體內(nèi)部監(jiān)管機(jī)制的健全完善。

解決因股東缺失造成公司僵局的治本之策在于完善公司的內(nèi)部治理機(jī)制。股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，一般情況下至少每年召開一次定期會(huì)議，審議包括年度財(cái)務(wù)預(yù)決算、利潤分配或虧損彌補(bǔ)方案在內(nèi)的公司重大事項(xiàng)。而股東缺失的公司，或是因?yàn)楣窘?jīng)營無方，前途黯淡，對股東缺乏吸引力；或是因?yàn)樘摷俪鲑Y，抽逃出資，股東與公司已私下劃清界限；或是因?yàn)楣蓶|本身治理不善，對外投資不清不楚。諸如此類的原因?qū)е鹿竟蓶|下落不明，難以順利召開股東會(huì)。由此可見，解決股東缺失的問題，關(guān)鍵在于完善公司的內(nèi)部治理，建立與股東的定期溝通機(jī)制，提高股東參與經(jīng)營決策的意識。而且，作為企業(yè)登記和監(jiān)督管理部門，工商部門應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)企業(yè)按照公司章程的規(guī)定建立健全內(nèi)部治理機(jī)制，防微杜漸，以免出現(xiàn)股東缺失的情況。對于因股東缺失造成表決權(quán)未達(dá)二分之一以上，公司經(jīng)營決策發(fā)生嚴(yán)重困難的，建議公司股東按照公司法的規(guī)定提請法院解散公司；對于其他情形，股東會(huì)決議應(yīng)按照公司法或公司章程規(guī)定的表決方式通過即為有效。無效的股東會(huì)決議自然不能作為辦理公司變更的申請材料

三、市場監(jiān)管部門依法行政機(jī)制體制的完善。

我們說，依法行政提出了五個(gè)要求，那就是職權(quán)法定、依據(jù)法律、法律保留、法律優(yōu)先、合理行政。從這些結(jié)合我們的實(shí)踐，要求工商登記部門在受理行政許可事項(xiàng)的申請時(shí)，

在這點(diǎn)上，我們工商行政管理機(jī)關(guān)著重可以從幾點(diǎn)入手：

1．把好行政許可的準(zhǔn)入關(guān)?！缎姓S可法》第三十四條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的申請材料進(jìn)行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。這就說明我們實(shí)施的是一種書式審查，審查的標(biāo)準(zhǔn)且唯一標(biāo)準(zhǔn)就是“申請材料齊全、符合法定形式”。從條文看，書式審查不能簡單的歸納為形式審查或是實(shí)質(zhì)審查。

2．把好市場監(jiān)管的監(jiān)察關(guān)。自然人下落不明，作為企業(yè)登記機(jī)關(guān)的工商部門是無法掌控的，但是作為股東的公司營業(yè)執(zhí)照吊銷，法人資格歸于毀滅，我們在監(jiān)管當(dāng)中應(yīng)當(dāng)是了解的。當(dāng)作為股東的公司營業(yè)執(zhí)照由于各種原因被吊銷時(shí)，我們可以當(dāng)即了解他作為股東相關(guān)的對外投資情況，并告知被投資的公司，該公司將注銷的情況。加強(qiáng)對企業(yè)的監(jiān)管，有效減少由于股東缺失造成的諸多不便。而且積極通過法律送達(dá)等合法通知程序告知缺失股東，并設(shè)法通過公司內(nèi)部人事管理信息找尋缺失股東的實(shí)際投資方，要求作為投資方辦理缺失股東的注銷手續(xù)，“繼承”一切債權(quán)債務(wù)以及在標(biāo)的公司所占的股份，協(xié)助標(biāo)的公司完成相關(guān)變更手續(xù)以及最終的股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

3．把好主體退出的把手關(guān)。法院是處理公司僵局的權(quán)力機(jī)關(guān)。有限責(zé)任公司是典型的人資兼合公司，因?yàn)樗娜撕咸卣?，所以更?qiáng)調(diào)它的封閉性。當(dāng)股東之間出現(xiàn)矛盾時(shí)，一方就會(huì)對其他方提出的決議持反對意見，甚至根本不參加股東會(huì)。在股東較少、股權(quán)較集中的公司，如果有一方反對，就無法形成有效的股東會(huì)決議，從而導(dǎo)致公司陷入無法調(diào)和的僵持狀態(tài)。要打破這種僵局，必須要有一個(gè)機(jī)關(guān)來解決。我國《公司法》第一百八十三條即是對股東請求法院解散公司的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定二》對法院受理股東請求解散公司的情形做出了規(guī)定。當(dāng)公司陷入僵局時(shí)，唯一的改變途徑即是請求法院解散公司，這樣的后果也讓一些惡意股東為了解散公司而將公司置于僵局的狀態(tài)。而作為登記機(jī)關(guān)的工商部門其實(shí)是無路可走的工商機(jī)關(guān)在預(yù)防公司僵局導(dǎo)致公司解散方面可以有所貢獻(xiàn)。目前很多有限責(zé)任公司的章程都是按照工商機(jī)關(guān)的模板制作的，而現(xiàn)有的章程模板中是沒有關(guān)于公司出現(xiàn)僵局狀態(tài)如何解決的條款的。所以可以建議公司章程中加入一些破解公司僵局的條款，以改變公司一旦陷入僵局即要解散的噩運(yùn)。比如在章程中約定：當(dāng)出現(xiàn)公司僵局時(shí)，善意股東可以請求法院判決其強(qiáng)制收購惡意股東的股權(quán)，使公司可以存續(xù)。

我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、委托與法律規(guī)制問題研究

參考文獻(xiàn)：

[1]英美國家公司法多稱派生訴訟，日本、韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)公司法稱之為代表訴訟，我國學(xué)者大多謂之股東代表訴訟。

[2]（美）羅伯特•W•漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第337頁。

[3]自2002年始，由一批熱心于公司法改革的北京學(xué)者自發(fā)組成的“公司法修改”研究小組，經(jīng)過近兩年的艱辛研究，形成《中國公司法修改草案建議稿》（王保樹主編，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年11月版）。其中，第168—172條共同構(gòu)成了股東代表訴訟之雛形，而針對股東代表訴訟的特殊性而設(shè)計(jì)的諸種要求和限制（如訴訟費(fèi)用擔(dān)保）只適用于代表訴訟，而不及于股東直接訴訟。

[4]毛亞敏：《公司法比較研究》，中國法制出版社2001年版，第136頁。

[5]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)（修訂本）》，法律出版社2004年1月第2版，第316頁。

[6]張國平：“芻議我國股東訴訟制度的缺與失”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2001年第11期，第67頁。

[7]殷銘：“一股民狀告紅光”，載《上海證券報(bào)》1998年12月15日。

[8]國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽（2001年商事審判暨行政審判案例卷）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第301—305頁。

[9]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（商事卷1992—1999年合訂本），中國法制出版社2000年版，第1022—1026頁。

[10]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第185頁。關(guān)于股權(quán)與股東權(quán)，也有學(xué)者認(rèn)為兩者在性質(zhì)和內(nèi)容上各不相同，股權(quán)僅指股東對股份的所有權(quán)，是一種物權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；股東權(quán)則是指擁有股東身份后的社員權(quán)，是一種非財(cái)產(chǎn)權(quán)利、其內(nèi)容包括共益權(quán)與自益權(quán)。或“論股東權(quán)利”，載于顧功耘主編：《公司法律評論》2002年卷，上海人民出版社2002年版，第89—93頁。但此爭論不影響作為訴權(quán)基礎(chǔ)的實(shí)體權(quán)利的多少，而只是對實(shí)體權(quán)利的分類。

[11]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第183—186頁。

[12]范健、蔣大興：《公司法論（上卷）》南京大學(xué)出版社1997年版，第369—371，374—376頁。

[13]有學(xué)者認(rèn)為、自治規(guī)則屬性是公司章程的本質(zhì)屬性（或稱根本屬性），但公司章程同時(shí)兼有契約性質(zhì)。范健、蔣大興：《公司法論（上卷）》，南京大學(xué)出版社1997年版，第218頁。筆者不同意將中國現(xiàn)狀態(tài)的公司章程生硬地套用英美組織大綱和內(nèi)部細(xì)則的分類格式公司畢竟不同于重行政管理的機(jī)構(gòu)，其個(gè)體之間的平等性和合意的色彩較重而且，違反公司章程的法律后果是民事違約責(zé)任，而不是處分或處罰。

[14]筆者基于此認(rèn)識還認(rèn)為，這里隱藏著一種股東自救與維權(quán)的有效方式，即股東擬訂公司章程時(shí)，對公司高級管理人員的權(quán)利和義務(wù)，違反義務(wù)時(shí)的救濟(jì)方式和民事責(zé)任進(jìn)行更為明確、具體的約定，通過《民法通則》和《合同法》的條款來彌補(bǔ)了《公司法》的不足。

[15]黃輝：“股東派生訴訟制度研究”，載于王保樹主編：《商事法論集（第7卷）》，法律出版社2002年版，第373頁。

[16]（加）布萊恩R•柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第374頁。

[17]“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！薄吨腥A人民共和國公司法》第1條。

[18]

[19]同注[12]，第376頁。

[20]倪建林：《公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實(shí)踐》，法律出版社2001年版，第2—5頁。

[21]馮靜、何永哲、苑福秋：“20世紀(jì)末中國公司法理論研究綜述”，載顧功耘主編：《公司法律評論》2001年卷，上海人民出版社2001年版，第228—232頁。

[22]《中華人民共和國公司法》第4，32，33，35，43，106，108，110，143，177，195條。

[23]法國《商事公司法》第225226，226—1，227，244，245條，金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社2000年版，第187—188，194頁。

[24]王春旭、羅斌主編《港澳臺(tái)民商法》，人民法院出版社1997年版，第388頁。

[25]同注[16]，第50頁。

[26]同注[4]。

[27]虞政平：“中美有限責(zé)任公司制度比較”，載《中國法學(xué)》2003年第1期，第75頁。

[28]張民安：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第208—209頁。

[29]同注[6]，第69頁。

[30]（德）漢斯•普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第402頁。

[31]趙旭東主編：《新公司法講義》，人民法院出版社，2005年版

[32]趙旭東主編：《新公司法條文釋解》，人民法院出版社，2005年版

[33]廈門中院民二庭課題組：《關(guān)于審理公司糾紛案件法律問題的調(diào)研報(bào)告》，

[34]劉敏：《股東資格認(rèn)定中的三個(gè)問題》，載于《人民法院報(bào)》，2003年10月15日

[35]項(xiàng)先權(quán)主編：《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年版

[36]王政：《法院應(yīng)嚴(yán)格審查股東資格確認(rèn)之訴》，

[37]邱小飛：《試論有限責(zé)任公司未出資股東的資格認(rèn)定——從一起公司股東權(quán)益糾紛案例引出的話題》，載于《法律適用》，2005年第2期

[38]胡茂剛：《略論對有限公司虛假出資股東之法律規(guī)制?兼談我國公司相關(guān)立法之完善》，載于《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》第15卷第2期

[39]俞宏雷.公司轉(zhuǎn)投資的效力及其處理[J].人民司法,2003,(11).46

[40]戴德生.公司轉(zhuǎn)投資的法律問題[J].上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),1999,11(4).22

[41]張婌芳.公司的經(jīng)營范圍與轉(zhuǎn)投資的法律問題[J],2000,(9):116

[42]李靜冰.論公司資產(chǎn)的特殊性及其投資者的權(quán)益保護(hù)[J].中國法學(xué),1995,(3)

[43]何向亮.論我國公司法上的轉(zhuǎn)投資限制[J].天津商學(xué)院學(xué)報(bào),2000,20(2).63

[44][7]劉紀(jì)鵬.對《公司法》修改的十點(diǎn)建議[A].郭鋒.王堅(jiān).公司法修改縱橫談[C].北京：法律出版社,2001,79-90

[45]論美日上市公司管治制度[J].經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué).中國人民大學(xué)復(fù)印資料,1999,(12)36-39

[46][10]陳巍.限制公司對外投資的利弊分析[A].郭鋒.王堅(jiān).公司法修改縱橫談[C].北京：法律出版社,2001,148_151