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這些年，一些患者在知名醫(yī)院附近經(jīng)常會遇到這樣一類人，他們翹舌如簧，假意熱心幫忙，將這些患者引到一些個體診所或醫(yī)療水平低下的小醫(yī)院就診，使患者受騙上當(dāng)，經(jīng)濟(jì)受到損失，疾病診治延誤——這些人，就是我們所說的“醫(yī)托”。這些職業(yè)醫(yī)托對患者、對社會具有很大的危害，各級政府的職能部門也采取了多種措施對其進(jìn)行治理，但效果并不理想。基于此，本文將另辟蹊徑，從刑法的角度對醫(yī)托行為進(jìn)行分析，并談一談如何以刑法的手段對醫(yī)托行為進(jìn)行治理。

一、醫(yī)托行為的危害

對于醫(yī)托行為的危害，筆者認(rèn)為以下案例可以充分體現(xiàn)：2007年8月，殷女士由其丈夫張先生陪同到醫(yī)院檢查，在候診期間，由于誤信三名醫(yī)托所言，轉(zhuǎn)而來到一家中醫(yī)門診部就診，經(jīng)一位姓王的“教授”診斷為腎炎。殷女士遵醫(yī)囑服用中藥，但病情反而日益加重。8月20日早晨，殷女士突然子宮大出血，張先生趕緊把妻子送到醫(yī)院急診部，當(dāng)即被診斷為良性葡萄胎導(dǎo)致的出血性休克，并非腎炎。9月14日，殷女士因救治無效死亡。這是一起悲劇，也是一個慘痛的教訓(xùn)。醫(yī)托不僅伙同不法醫(yī)療機(jī)構(gòu)騙取就醫(yī)者的財物，更嚴(yán)重的是會延誤患者的治療，導(dǎo)致患者的病情加重，危害患者的身體健康，甚至有可能使得患者因誤診而喪失生命。因此，筆者認(rèn)為，醫(yī)托行為對社會的危害程度較一般犯罪行為而言有過之而無不及。

二、醫(yī)托治理面臨的難題

面對醫(yī)療市場眾多的職業(yè)醫(yī)托，政府部門也想加以治理，但卻往往因缺乏法律依據(jù)而不得不“虎頭蛇尾”，反而使得醫(yī)托現(xiàn)象愈來愈烈。由于現(xiàn)行的司法文件中沒有專門針對醫(yī)托的查處規(guī)定，在執(zhí)法實踐中對醫(yī)托的查處多參照相關(guān)條款執(zhí)行。其中對雇傭醫(yī)托的個體行醫(yī)者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由衛(wèi)生行政管理部門依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》進(jìn)行處罰。而對醫(yī)托的處理目前只能由治安管理部門依據(jù)2006年3月施行的《治安管理處罰法》第二十三條第一款第一項對醫(yī)托進(jìn)行處罰，而該處罰也僅為500元以下罰款、10天以下拘留。理論上工商部門可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條對雇傭醫(yī)托的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，但因為缺乏司法解釋、取證困難，實踐中還難以操作。因此對醫(yī)托的處罰所面臨的難題是無法可依、有法難依，這也是醫(yī)托現(xiàn)象治理困難的重要原因。正是由于我國對于醫(yī)托行為的行政處罰較之實施醫(yī)托行為所獲得的收益，顯得太輕，難以起到足夠的威懾作用，使得很多醫(yī)托在被處罰后，又重操舊業(yè)，屢罰屢犯。

三、醫(yī)托行為是否構(gòu)成犯罪

既然醫(yī)托行為有如此大的社會危害，且以其他的手段難以對其進(jìn)行有效治理，那么就要考慮以刑事手段對醫(yī)托進(jìn)行打擊。這也是刑法的“社會最后防線”所決定的。中國政法大學(xué)刑事訴訟法教授樊崇義認(rèn)為，醫(yī)托的違法行為嚴(yán)重的將觸犯刑法構(gòu)成詐騙罪，可以追究其刑事責(zé)任。筆者贊同樊教授的觀點。首先我們看詐騙罪的定義。詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。

其犯罪構(gòu)成為具有刑事責(zé)任能力的行為人以非法占有他人財物為目的，通過實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相等欺騙行為，使受騙人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識并且基于這種錯誤的認(rèn)識而做出財產(chǎn)處分決定，行為人或者第三人取得該財產(chǎn)，從而使受騙者遭受財產(chǎn)損失。通過分析醫(yī)托行為，我們發(fā)現(xiàn)：實施醫(yī)托行為者一般為年滿十八周歲且精神正常者，具有刑事責(zé)任能力。而這些人實施醫(yī)托行為的主觀目的正是占有受騙者的財物。醫(yī)托的行為方式一般是通過夸大某些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的實力、隱瞞這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的缺陷等欺騙方式，使就診者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并且基于這種錯誤認(rèn)識而到一些個體私營診所或醫(yī)療水平低下的小醫(yī)院接受治療，付出與其所得到的治療和藥品不相當(dāng)?shù)呢斘?，而醫(yī)托與這些不法醫(yī)療機(jī)構(gòu)再將該不法所得進(jìn)行瓜分，從而使得這些被誤導(dǎo)的就診者付出財產(chǎn)損失。通過分析醫(yī)托行為，筆者認(rèn)為醫(yī)托行為實際就是一種詐騙行為。刑法中詐騙犯罪所侵犯的客體是他人的財產(chǎn)所有權(quán)，而醫(yī)托行為不僅侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且在某種程度上還侵犯了他人的身體健康甚至是生命安全。因此，以詐騙罪對醫(yī)托進(jìn)行定罪處罰，應(yīng)當(dāng)考慮從重或者加重處罰。在認(rèn)定醫(yī)托行為是否構(gòu)成詐騙罪時，應(yīng)該按具體情形分別處理。對于涉案金額較大、達(dá)到詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，直接以詐騙罪定罪處罰。而對于那些涉案金額不大，單次不夠詐騙罪所要求的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但是有多次行騙記錄的醫(yī)托，公安部門可以將其多次涉案金額進(jìn)行累加，若數(shù)額達(dá)到詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，以詐騙罪進(jìn)行定罪處罰。

在現(xiàn)實中還有另外一種情況，就是這些醫(yī)托為之服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身就不具有行醫(yī)資格，但是其通過雇傭醫(yī)托等方式將患者誘騙到其地，進(jìn)行非法行醫(yī)活動。我國現(xiàn)行刑法中有非法行醫(yī)罪的規(guī)定，若這些不法醫(yī)療機(jī)構(gòu)或個人因非法行醫(yī)而造成嚴(yán)重后果的，可以非法行醫(yī)罪進(jìn)行定罪處罰。而醫(yī)托作為這些不法醫(yī)療機(jī)構(gòu)或人員所雇傭進(jìn)行誘騙活動的人員，若明知這些機(jī)構(gòu)或個人沒有行醫(yī)資格仍為其服務(wù)，就應(yīng)當(dāng)以非法行醫(yī)罪的幫助犯給予刑事處罰。

當(dāng)然，治理醫(yī)托，刑事處罰只是一個方面。要根治醫(yī)托行為，還要我們?nèi)鐣餐Γ瑥亩喾矫娌扇【C合治理措施，包括：加強(qiáng)宏觀調(diào)控，出臺相關(guān)政策，使衛(wèi)生資源合理分配，縮小城鄉(xiāng)之間和大小城市之間醫(yī)療水平差距；合理加快醫(yī)療衛(wèi)生體制改革，擴(kuò)大社會醫(yī)療保障的覆蓋面；嚴(yán)格規(guī)范和限制醫(yī)療廣告，避免媒體淪為某些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法“醫(yī)托”等。