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摘要：在共同貪污犯罪中，貪污數(shù)額的認(rèn)定是一個(gè)至關(guān)重要的問題。但目前我國對于數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)，立法中沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)上沒有形成通說，實(shí)踐中也存在著不同的做法。本文在分析各種學(xué)說利弊的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實(shí)踐，提出犯罪總額是定罪量刑的基礎(chǔ)，分贓數(shù)額是定罪量刑的一個(gè)重要情節(jié)。

關(guān)鍵詞：共同貪污犯罪；數(shù)額

貪污罪既是一種職務(wù)性犯罪，也是貪利性的財(cái)產(chǎn)犯罪，它對公職人員職務(wù)行為廉潔性的破壞及其程度，主要是通過對公共財(cái)產(chǎn)的侵害表現(xiàn)出來的。盡管決定貪污罪的定罪量刑的因素是多方面的，但毫無疑問，貪污罪的社會危害性及其程度主要表現(xiàn)在貪污數(shù)額上，其數(shù)額的大小，是衡量其行為社會危害性程度的主要依據(jù)，從而也是對貪污罪處罰的主要根據(jù)。因此，如何正確認(rèn)定貪污數(shù)額關(guān)系到貪污罪與非罪，量刑的輕與重，是一個(gè)至關(guān)重要的問題。

一、立法沿革

對共同貪污犯罪的處罰以什么數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，我國的刑事立法和司法解釋經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化過程。1952年在《懲治貪污條例》中第一次采用了“分贓數(shù)額說”，即集體貪污按各個(gè)人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治。1979年的刑法典，在總則中對共同犯罪的處罰作了原則性的規(guī)定，在分則第155條貪污罪中，沒有規(guī)定對貪污共犯處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。1988年全國人大常委會在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰”。此次補(bǔ)充規(guī)定中，既有“分贓數(shù)額說”，又有“犯罪總額說”。就司法解釋而言，1985年“兩高”在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中提出：“對二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內(nèi)外勾結(jié)的貪污案件，對主犯應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。貪污犯罪集團(tuán)的危害尤為嚴(yán)重，貪污集團(tuán)的首要分子，要按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰”?？梢姶怂痉ń忉寣卜钢械闹鞣浮姆覆捎玫氖欠众E數(shù)額說，對貪污集團(tuán)的首要分子采用犯罪總額說。1989年“兩高”在《關(guān)于執(zhí)行＜關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定＞若干問題的解答》中解釋道：共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實(shí)施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負(fù)責(zé)。對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員的平均數(shù)額確定犯罪分子個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于共同貪污個(gè)人所得數(shù)額未達(dá)到2000元，但共同貪污數(shù)額超過2000元，主要責(zé)任者應(yīng)予以處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。此解釋第一次認(rèn)可了“犯罪總額說”，即“各共犯均應(yīng)以共同貪污犯罪行為造成的危害后果負(fù)責(zé)”。同時(shí)也對共同貪污尚未分贓的處罰參考標(biāo)準(zhǔn)作了解釋。1997年修訂的刑法典對貪污共犯處罰標(biāo)準(zhǔn)也沒有作出具體規(guī)定，但是在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責(zé)范圍作了規(guī)定。

二、理論聚訟

在共同貪污犯罪當(dāng)中，與共犯數(shù)額相關(guān)的數(shù)額有犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額、平均數(shù)額等，那么，在確定共同貪污犯罪成員的刑事責(zé)任時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)以何種數(shù)額作為主要依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)？對此問題，刑法理論界主要觀點(diǎn)包括分贓數(shù)額說、分擔(dān)數(shù)額說、參與數(shù)額說、犯罪總額說和綜合數(shù)額說?！?〕不同的理論觀點(diǎn)各有利弊，具體闡述如下：

1．分贓數(shù)額說。此說主張各共同犯罪人只對自己實(shí)際分得贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。此說將個(gè)人非法所得的數(shù)額作為處罰的基礎(chǔ)，體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的原則，其立法依據(jù)是1997年刑法典明確規(guī)定了量刑標(biāo)準(zhǔn)是“個(gè)人貪污數(shù)額”。但此說明顯的缺陷在于過份地強(qiáng)調(diào)了各共同犯罪成員的獨(dú)立性，而忽視了共同犯罪中各共同犯罪人刑事責(zé)任的關(guān)聯(lián)性和整體性。以各共同犯罪人的實(shí)際所得作為處罰的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就把共同犯罪等同于個(gè)人犯罪，從而人為地割裂了共同犯罪的基本特征，有其局限性。其一，在貪污未遂、貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況下，難以確定其應(yīng)處的刑罰。其二，數(shù)人共同參與貪污，總的數(shù)額達(dá)到了貪污罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是各共犯分得的贓物數(shù)額都單獨(dú)達(dá)不到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。按照分贓數(shù)額說，各共犯均無法定罪處罰?！?〕其三，分贓的數(shù)額在共同貪污犯罪中并不能完全說明每一個(gè)共犯成員的作用和地位，如有個(gè)別共犯成員分贓甚少，但在整個(gè)共同貪污犯罪中卻起關(guān)鍵作用，那么在這種情況下，就很難以分贓數(shù)額來說明問題了。

2．分擔(dān)數(shù)額說。此說主張各共同貪污犯罪成員應(yīng)對本人“應(yīng)當(dāng)分擔(dān)”的數(shù)額負(fù)責(zé)。根據(jù)這一主張，可以這樣確定共同貪污犯罪成員“應(yīng)當(dāng)分擔(dān)”的數(shù)額：即綜觀各成員在共同貪污犯罪中參與的數(shù)額、個(gè)人所得數(shù)額及其地位與作用和整個(gè)案情，先確定各成員應(yīng)承擔(dān)百分之幾的責(zé)任，根據(jù)這一責(zé)任的百分比數(shù)再換算成作為對是否構(gòu)成犯罪和怎樣處刑依據(jù)的數(shù)額，如某甲伙同他人共同貪污受賄10萬元，根據(jù)整個(gè)案情確定某甲應(yīng)承擔(dān)百分之六十的責(zé)任，那么，某甲就應(yīng)承擔(dān)6萬元貪污數(shù)額。〔3〕“分擔(dān)數(shù)額說”雖然在一定程度上克服了“分贓數(shù)額說”的缺陷，因?yàn)樵跊]有分贓數(shù)額的情況下，各共同犯罪成員在共同貪污犯罪中的作用都是客觀存在的，依據(jù)每個(gè)人的作用，并將其換算成相應(yīng)的應(yīng)該分擔(dān)的數(shù)額，這有一定的合理性，但是，“分擔(dān)數(shù)額說”與“分贓數(shù)額說”一樣存在一個(gè)根本的缺陷，即把共同犯罪視為數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的簡單相加，過分地強(qiáng)調(diào)了共同犯罪成員刑事責(zé)任的獨(dú)立性，而忽視了共同犯罪的刑事責(zé)任的整體性。而且，按照“分擔(dān)數(shù)額說”，會產(chǎn)生這樣一個(gè)結(jié)果：即共同貪污犯罪參與的人越多，各人分擔(dān)的責(zé)任也就越小。

3．參與數(shù)額說。主張各共同貪污犯罪成員應(yīng)對本人實(shí)際參與的貪污犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。參與數(shù)額說不能成為共同貪污處罰的一般標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榇苏f以各共同犯罪人實(shí)際參加的共同貪污數(shù)額為處罰標(biāo)準(zhǔn)，只適用于實(shí)行犯，而不適用于非實(shí)行犯，如組織犯、幫助犯、教唆犯。

4．犯罪總額說。犯罪總額說總的原則是要求各共犯對整個(gè)犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，體現(xiàn)了共同犯罪的原理，但是卻違背了罪責(zé)自負(fù)原則，亦有其局限性。在共同貪污犯罪中，每個(gè)犯罪成員在犯罪活動中的地位與作用不可能完全相同。如果要每一個(gè)犯罪人都對犯罪總額負(fù)責(zé)，對每個(gè)共犯成員都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基礎(chǔ)，那就是不加區(qū)別地要每個(gè)共犯成員都承擔(dān)其他共犯成員的罪責(zé)。共同承擔(dān)刑事責(zé)任并不意味著要每一個(gè)犯罪人都對共同犯罪的全部危害結(jié)果都承擔(dān)刑事責(zé)任，更不能理解為要對所有共同犯罪人都根據(jù)全部危害結(jié)果判處刑罰。共同貪污犯罪不是單獨(dú)犯罪的簡單相加，而是各個(gè)共同犯罪人行為的有機(jī)結(jié)合，就行為而言，它是一個(gè)密不可分的整體，但行為的不可分割并不等于結(jié)果的不可分。〔4〕而在共同貪污犯罪中，有些數(shù)額是可以分的，以共犯成員的分贓所得數(shù)額作為每個(gè)共犯成員承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)固然有其缺陷，因?yàn)閷餐缸锶藚^(qū)別對待，并不表現(xiàn)在各共同犯罪人對本人分贓所得數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任上，而應(yīng)體現(xiàn)在綜合地考察其在共同貪污犯罪中的作用，并根據(jù)作用大小予以輕重有別的處罰上；但全然不顧各共犯成員的分贓數(shù)額，而一律以犯罪總額作為每個(gè)共犯成員承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)也有失偏頗，因?yàn)樵诠餐澪鄯缸镏?，分贓數(shù)額的大小在某種程度上對社會危害性的大小具有決定的作用。

5．綜合數(shù)額說。主張綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的大小，然后據(jù)此定罪量刑。此說實(shí)際上并沒有真正提出任何標(biāo)準(zhǔn)，是試圖以“和稀泥”的方法來回避一個(gè)不可能回避的問題，沒有任何理論價(jià)值。

三、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

上述各說各有偏頗。筆者認(rèn)為，認(rèn)定共同貪污犯罪的數(shù)額，犯罪總額是定罪量刑的基礎(chǔ)，分贓數(shù)額是定罪量刑的一個(gè)重要情節(jié)。

共同犯罪無論在主觀方面還是在客觀方面，都具有整體性的特點(diǎn)。就主觀方面而言，各共同犯罪人之間有著共同的犯罪故意。他們都概括地預(yù)見到了共同犯罪行為的性質(zhì)及其所引起的危害結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。就客觀方面而言，盡管各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下所實(shí)施的行為方式不同，在共同犯罪中所起的作用不同，但他們的行為統(tǒng)一指向特定的犯罪，每個(gè)人的行為之間互相配合、互相聯(lián)系，共同造成了總和犯罪結(jié)果。這就決定了在追究共同犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)，必須堅(jiān)持共同負(fù)責(zé)的原則?！?〕因此，我們認(rèn)為對貪污共同犯罪中的各共犯應(yīng)當(dāng)對犯罪所得的總數(shù)額負(fù)責(zé)，即對貪污總額負(fù)責(zé)。但是在共同貪污犯罪中，由于共同犯罪結(jié)合的形式不同、各共犯參與犯罪的次數(shù)不等，對貪污總額的負(fù)責(zé)范圍也會不同，因此，在堅(jiān)持共同負(fù)責(zé)的原則下，還須區(qū)分各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小，區(qū)別對待，確定他們應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。根據(jù)刑法典的規(guī)定，參照1997年11月最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對共同盜竊的有關(guān)解釋，共同貪污犯罪中共犯所負(fù)責(zé)的犯罪總額可作如下認(rèn)定：（1）貪污犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)對集團(tuán)預(yù)謀以及組織所得的全部貪污的總額負(fù)責(zé)。（2）貪污罪一般共同犯罪中的主犯應(yīng)對其參與組織、指揮的共同貪污的總額負(fù)責(zé)。（3）貪污犯罪集團(tuán)或一般共同貪污犯罪中的從犯應(yīng)對其參與的共同貪污的數(shù)額負(fù)責(zé)，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或免除處罰。

以貪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用來區(qū)分它們對不同的貪污所得總額負(fù)責(zé)，這是解決罪責(zé)范圍，解決定罪問題，只是決定所適用的刑法條文及刑罰檔次，而并不能決定各共犯人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，不能實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。因此，對貪污共同犯罪處罰時(shí)還必須考慮個(gè)人所得數(shù)額。即對于貪污犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用，按照集團(tuán)貪污犯罪的總額，并適當(dāng)考慮其個(gè)人所得數(shù)額決定對其處罰輕重程度；對于其他共犯則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在共同犯罪中的地位及作用，按照個(gè)人參與犯罪的贓款總額，并結(jié)合考慮個(gè)人所得數(shù)額，依法從輕、減輕、免除處罰。由于刑法修改中刪除了“對于主犯從重處罰”的規(guī)定，因而，這里對主犯就沒有從重處罰的依據(jù)了。

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