導(dǎo)語：經(jīng)濟(jì)法的分岐研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】經(jīng)濟(jì)法到底是什么性質(zhì)的法律,這在法學(xué)界歷來存在爭議。在不同時(shí)期,不同的理論占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是這些理論都是有一定制度背景的。本文在分析了三種典型的對經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識的理論的基礎(chǔ)上,指出經(jīng)濟(jì)法是處理公法與私法、政府與市場關(guān)系,協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關(guān)系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關(guān)系到我國改革能否順利進(jìn)行,社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序能否合理地建立起來。

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法;公法;私法;市場

【正文】

經(jīng)濟(jì)法到底是什么性質(zhì)的法律,這在法學(xué)界歷來存在爭議。[1]歸納起來有三種比較有代表性的觀點(diǎn):一是認(rèn)為是國家干預(yù),二是認(rèn)為是國家協(xié)調(diào)性質(zhì)的,三是認(rèn)為是國家調(diào)節(jié)性質(zhì)的。在不同時(shí)期,不同的理論占據(jù)著主導(dǎo)地位。[2]從我國的改革看,我們是在認(rèn)識和實(shí)踐上從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐步過渡到社會主義市場經(jīng)濟(jì)。這種轉(zhuǎn)變使我們對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識存在著巨大的變化,因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)。但是,這些變動是否有一些規(guī)律性的東西,經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)法學(xué)部門,是否有一些共同的性質(zhì)。假如沒有共同的規(guī)律和性質(zhì),經(jīng)濟(jì)法成為一個(gè)完整的法學(xué)部門就很有問題了。也就是說,這些理論假如有合理的地方,這些合理的地方應(yīng)該是共通的。

一

讓我們來分析一下這些對經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識的理論。第一種是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是國家干預(yù)性質(zhì)的,這和市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)法理論相一致,是屬于市場本位的一種認(rèn)識。在市場制度的背景下,國家原來在自由市場經(jīng)濟(jì)理論中是守夜人的角色,但由于經(jīng)濟(jì)壟斷性的增強(qiáng),以及市場經(jīng)濟(jì)中的固有缺陷,使得政府要擔(dān)當(dāng)更多的角色,很顯然,這是國家對自由經(jīng)濟(jì)意義上的市場的一種干預(yù),由此而進(jìn)行的法律干預(yù)方法就是這種性質(zhì),這個(gè)理論的前提是有一個(gè)完整的市場的存在。長期以來(即自由資本主義時(shí)期),經(jīng)濟(jì)活動被設(shè)想為屬于私事的范圍,對經(jīng)濟(jì)活動的法律管理屬私法的范圍,國家的作用就只是執(zhí)行維護(hù)公共秩序的任務(wù)。

隨著資本主義進(jìn)入壟斷階段,私人壟斷利益集團(tuán)的社會經(jīng)濟(jì)力量得以極大發(fā)展,自由競爭的經(jīng)濟(jì)條件逐漸消失,對競爭不完善的認(rèn)識以及二十世紀(jì)30年代的大蕭條,使人們?nèi)找鎽岩墒袌龅淖詣诱{(diào)節(jié)機(jī)制,因此,國家干預(yù)得到了發(fā)展,使政府與私人力量之間的均勢發(fā)生了根本的變化。這一變化最明顯的表現(xiàn)是以有意識地組織經(jīng)濟(jì)生活來取代市場自發(fā)機(jī)制——經(jīng)濟(jì)計(jì)劃化。亞當(dāng)·斯密所頌揚(yáng)的處于完全競爭中的大量小單位可以實(shí)現(xiàn)私人利益向全局利益匯合的“無形之手”,讓位于“有形之手”——即“國家之手”。這樣的計(jì)劃化意味著配備充分的法律手段,并使法律規(guī)則在計(jì)劃制定、實(shí)施和執(zhí)行過程中起主要作用。[3]從而產(chǎn)生了嶄新的第三類法律——經(jīng)濟(jì)法。[4]它最早產(chǎn)生于二十世紀(jì)初的德國。

經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟(jì)參與人糾紛的角度考慮和處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系,而側(cè)重于從經(jīng)濟(jì)的共同利益、經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率,即從經(jīng)濟(jì)總體的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于國家不再作為純粹私法保護(hù)自由競爭,而尋求通過法律規(guī)范以社會的整體利益來控制自由競爭。所以有學(xué)者說“經(jīng)濟(jì)法就是組織起來的經(jīng)濟(jì)法律”,[5]這不無道理。

對經(jīng)濟(jì)法實(shí)施統(tǒng)制,在本世紀(jì)后半葉起著越來越重要的作用,而且在個(gè)人和企業(yè)方面以及在整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活方面都有表現(xiàn),經(jīng)濟(jì)政策的手段逐漸講究起來,從“凱恩斯革命”起,經(jīng)濟(jì)學(xué)家就致力于對預(yù)算政策、稅收政策、信貸政策和收入政策進(jìn)行科學(xué)分析,他們尤其明確提出了利用這些手段實(shí)現(xiàn)國家總目標(biāo)的條件,充分利用資源、穩(wěn)定物價(jià),提高國民產(chǎn)值增長率。[6]

國家對經(jīng)濟(jì)的非系統(tǒng)化干預(yù)存在已久,但對經(jīng)濟(jì)的系統(tǒng)干預(yù),則是在壟斷產(chǎn)生之后,經(jīng)濟(jì)法是國家系統(tǒng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律工具。任何法律制度都與國家緊密相關(guān)。所以,作為國家直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的法律起源很早,如14世紀(jì)至15世紀(jì)出現(xiàn)的商法。而真正意義上的經(jīng)濟(jì)法則是產(chǎn)生于壟斷資本主義時(shí)期。本世紀(jì)以來,經(jīng)濟(jì)法已成為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門。[7]法律秩序要發(fā)揮整個(gè)社會價(jià)值準(zhǔn)則體系的作用,因?yàn)榕c單獨(dú)的經(jīng)濟(jì)效率相比,社會價(jià)值準(zhǔn)則體系所包含的內(nèi)容要廣泛得多。[8]可以說,法律秩序本就有和諧一致的要求。[9]正是由于對社會法的需求,私法與公法,民法與行政法,契約法與法律之間僵死劃分已越來越趨于動搖,這二類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產(chǎn)生了一個(gè)全新的法律領(lǐng)域。

二

第二種是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是國家協(xié)調(diào)性質(zhì)。國家在總體經(jīng)濟(jì)中起到協(xié)調(diào)的作用,如在總量控制、各方利益協(xié)調(diào)上都發(fā)揮著決定性的作用。很顯然,這是一種國家或是政府本位的一種認(rèn)識。

國家協(xié)調(diào)應(yīng)該講是一種脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。國家能否協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì),在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)因素下,國家對經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)性質(zhì)是非常明顯的。在我國改革初期,也就是我們提出計(jì)劃為主、商品為輔和有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期,這種對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識是正確的。但是我們要建立的是一種社會主義市場經(jīng)濟(jì),所謂市場經(jīng)濟(jì),對競爭的強(qiáng)調(diào)顯然是它的一個(gè)最明顯的特點(diǎn)。而在競爭市場中,政府的力量正如我們所知道的是與競爭的力量有性質(zhì)的不同,政府與市場在運(yùn)作上是不同的,在市場失靈等市場不能發(fā)揮作用的場合,才會有政府力量出現(xiàn)的合理性。由此可見,這種國家本位的對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識在市場經(jīng)濟(jì)條件下是有問題的。

按照傳統(tǒng)的對社會主義的認(rèn)識,經(jīng)濟(jì)處于國家的計(jì)劃的管理之下,企業(yè)的產(chǎn)、供、銷、人、財(cái)、物完全由國家計(jì)劃控制。企業(yè)是整個(gè)社會“大工廠”的生產(chǎn)單位,所有的法律都是“公法”。在這種條件下,經(jīng)濟(jì)是處于行政管理的模式之下,所有的有關(guān)經(jīng)濟(jì)的法律都是行政法津和法規(guī)。毫無疑問,在這種條件下是不需要經(jīng)濟(jì)法的,只要有公法和行政法就足夠了。但是這種模式由于其僵化性而不斷地暴露其低效率和非經(jīng)濟(jì)的缺陷。由此,各社會主義國家都進(jìn)行改革,在計(jì)劃中逐步加入或加大市場的成分。社會主義國家,包括我國的經(jīng)濟(jì)法都是在這種條件下產(chǎn)生的。由此可見,我們經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與西方市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生是在兩個(gè)不同的條件下,后者是在完整的市場中加入國家或是政府或是公法的力量,而前者是在計(jì)劃中不斷地加入或是加大市場的力量和比重。但二者的結(jié)果卻是一樣的,都導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)和對經(jīng)濟(jì)法的強(qiáng)調(diào)。從這一方面我們也可以看出經(jīng)濟(jì)法的一些本質(zhì)上的特點(diǎn)。首先,經(jīng)濟(jì)法并不是以市場或是以國家(政府)為本位對經(jīng)濟(jì)的調(diào)整,經(jīng)濟(jì)法并不存在國家或是市場本位的問題。其次,經(jīng)濟(jì)法可以是以國家干預(yù)為主要內(nèi)容,也可以是以打破國家壟斷為主要內(nèi)容,在原先是公法調(diào)整的領(lǐng)域逐漸加入或是加強(qiáng)私法的內(nèi)容和力量。經(jīng)濟(jì)法的作用可以是擴(kuò)大公法,也可以是擴(kuò)大私法的功能。由此,完全可以看出經(jīng)濟(jì)法的社會本位的特點(diǎn)。第三,將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國家本位的法律,即所謂的國家協(xié)調(diào)的性質(zhì)。是在形式上受市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)法理論的影響。毫無疑問,西方市場經(jīng)濟(jì)有完整的私法體系和競爭市場,以及有深遠(yuǎn)的私法自治的傳統(tǒng)。國家對經(jīng)濟(jì)的影響和作用是逐漸加深和擴(kuò)大。因此,國家(政府)與市場的關(guān)系是國家逐漸進(jìn)入和加強(qiáng)其作用,由此表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法上就是國家的作用、公法逐漸侵蝕私法,也就是所謂的“私法的公法化”。但是自七十年代以來,在GATT和WTO的努力下,國際市場急劇擴(kuò)大,壟斷在某一國家的情形在相當(dāng)大程度上得到了緩和,甚至是消除。國家對政府在經(jīng)濟(jì)中的消極作用也逐漸有了更深的認(rèn)識。各國都在不同程度地放松對經(jīng)濟(jì)的管制。這些國家逐漸從市場中有條件或是無條件退出的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容,但若再將這些法律看成是國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)就不合理了。而我國在現(xiàn)階段,大量的經(jīng)濟(jì)法的作用和功能正是為了消減或是消除過分的政府力量在經(jīng)濟(jì)中的阻礙作用,經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)或是理論卻不能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的這一功能,這種經(jīng)濟(jì)法的理論顯然是有問題的。

三

第三種理論中經(jīng)濟(jì)法的調(diào)節(jié)性質(zhì)是為了克服對國家在經(jīng)濟(jì)生活中作用的過分強(qiáng)調(diào)。這種觀點(diǎn)在國家的強(qiáng)調(diào)上低于第二種觀點(diǎn),但對國家的本位的觀點(diǎn)仍是這一觀點(diǎn)的主要問題之所在。國家在經(jīng)濟(jì)中的作用仍是主要的和不可或缺的。國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用當(dāng)然是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)功能,但是,這種功能并不是經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì),在我國的經(jīng)濟(jì)改革條件下,經(jīng)濟(jì)法的本位仍放在國家這一方面是不足的。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是以國家為基本的權(quán)利主體,以國家權(quán)利為本位的法律體系,而這恰恰與我們國家的全能政府作用的轉(zhuǎn)換不相一致,并沒能達(dá)到政府職能轉(zhuǎn)換的作用,因而,與我們的改革的方向是不一致的。[10]那么,這會造成什么影響呢。對法律性質(zhì)的劃分的意義是在于揭示法律的基本價(jià)值,在于揭示法律的基本內(nèi)容,給人們一種直觀的對法律體系的了解。它決定該解釋理論的價(jià)值趨向。而它的作用是對這個(gè)理論定下一個(gè)基調(diào)。它的直接效果是對法律的解釋產(chǎn)生影響,法律的解釋是一種整體的解釋,這在法律解釋學(xué)中是一個(gè)基本的原理。

法律,我們可以把它理解成對社會現(xiàn)實(shí)及其可預(yù)料的將來的一種解釋。在這個(gè)前提下,對一個(gè)社會理論的正確性與合理性的檢驗(yàn)是看它的解釋與社會現(xiàn)實(shí)的符合程度。上面的理論可以講是對某種社會中經(jīng)濟(jì)法律的一種解釋,但對我國現(xiàn)階段轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實(shí)及改革趨勢的解釋有一定的偏差。用一個(gè)形象的說法,上述的經(jīng)濟(jì)法理論在政府與市場的關(guān)系問題上是一種“TO”關(guān)系,即是進(jìn)入性的、外在的。而我們現(xiàn)在的情況是“FROM”,我們國家現(xiàn)在的政府與市場是一種內(nèi)生的、一體化的狀況,我們的改革所要達(dá)到的是使二者關(guān)系是一種“FOR”的狀態(tài),即是服務(wù)性、保障性的。我們的經(jīng)濟(jì)法理論應(yīng)該反映這種狀況。

經(jīng)濟(jì)法是處于公法和私法交界處的一個(gè)部門,它是集中和綜合的產(chǎn)物,它的統(tǒng)一性在于它的惟一目的是管理經(jīng)濟(jì)活動。[11]它首先是作為一種處理問題的方法,作為一個(gè)有具體特點(diǎn)的部門出現(xiàn)的,[12]是符合正在形成的經(jīng)濟(jì)社會所需要的法律秩序,是與全部傳統(tǒng)法律規(guī)則并存的一項(xiàng)新法律,[13]是從其經(jīng)濟(jì)后果來看問題的法律。[14]經(jīng)濟(jì)法是處理公法與私法、政府與市場關(guān)系,協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關(guān)系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關(guān)系到我國改革能否順利進(jìn)行,社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序能否合理地建立起來。

經(jīng)濟(jì)法是處理公法與私法、政府與市場關(guān)系,協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關(guān)系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關(guān)系到我國改革能否順利進(jìn)行,社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序能否合理地建立起來。

四

我國的政府改革是一種對傳統(tǒng)的“全能政府”的改革,在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制條件下,政府是社會“大工廠”的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者,政府既造計(jì)劃,又管理經(jīng)濟(jì);既是社會的參與者,又是社會的執(zhí)法者;既是社會的生產(chǎn)者,又是社會消費(fèi)的安排者。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展,政府的全能性要向社會性轉(zhuǎn)化。什么是社會性呢?就是說,政府的管理模式與市場的競爭模式從根本上是不同的,政府的管理是一種行政管理的模式,是一種依據(jù)行政法和上級機(jī)關(guān)的授權(quán)而進(jìn)行自己職能的運(yùn)用,對行政機(jī)關(guān)的作用的評判是上級機(jī)關(guān),是一種自上而下的管理模式,而市場的競爭模式正好相反,市場主體的存在價(jià)值是它在市場上是能贏利的,也就是說對市場主體的存在價(jià)值的評判是市場,而不是其它,市場主體的動力來自市場,這也是為什么我們的國有企業(yè)要從行政管理模式中解放出來,否則就沒有出路的原因,因?yàn)樵畜w制剛好與市場機(jī)制相反。政府即使參于經(jīng)濟(jì)也是在競爭市場之外,或是以市場主體的身份來參與到競爭市場之中,或是在市場不完善的地方,或是在市場不能發(fā)揮作用的地方。在政府與市場的關(guān)系中,市場是第一位的,政府的作用是為市場服務(wù)。這是市場經(jīng)濟(jì)的共性,也就是政府的社會性。

但是政府的全能性向社會性轉(zhuǎn)換是如何來實(shí)現(xiàn)的呢?

我國經(jīng)濟(jì)改革的一個(gè)特點(diǎn)就是它是一種自上而下的改革,是政府推動實(shí)現(xiàn)體制轉(zhuǎn)換。在這一過程中,存在著一系列矛盾,一是市場發(fā)育的不完善、市場制度未建立,這種制度不僅僅是一種法律條文的規(guī)定,而是整個(gè)社會的實(shí)體運(yùn)作的制度。這里面是有原因的,在原有的計(jì)劃體制下,經(jīng)濟(jì)中存在大量的國營企業(yè),作為經(jīng)濟(jì)的主體和經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量,它和政府是一體的,但是在體制轉(zhuǎn)換中,這部分企業(yè)如何轉(zhuǎn)換市場角色與行政管理模式一直是我們不能解決的問題,也就是說,在市場中,國有企業(yè)仍是和政府有著直接的關(guān)系,企業(yè)的融資、運(yùn)作、包括破產(chǎn)都不是按市場規(guī)則來運(yùn)作的。政府在市場中的行政管理模式仍非常明顯。這是我國市場發(fā)育不完善的一個(gè)重要表現(xiàn)。大量的市場規(guī)則在此不能適用。表現(xiàn)在法律上,就是欠缺一個(gè)與民法規(guī)則的運(yùn)作相對應(yīng)的所謂“市民社會”。二是市場發(fā)展的長期性。市場的發(fā)展是個(gè)長期過程,不是體制上轉(zhuǎn)換了,經(jīng)濟(jì)中就可以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換。最明顯的例子是俄羅斯的“休克療法”,雖然制度變革了,但是市場的運(yùn)作還是很成問題的。大量的資本不是按實(shí)際價(jià)值向市場轉(zhuǎn)換,而是按權(quán)力進(jìn)行的分配。對這樣的分配,市場要進(jìn)行長期的消化之后才能進(jìn)行符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作。我們應(yīng)該看到,從計(jì)劃到市場,單單從經(jīng)濟(jì)上看是個(gè)長期的過程。在這個(gè)過程中,政府與市場的關(guān)系不是與市場經(jīng)濟(jì)國家一樣的政府干預(yù)的問題,而是政府如何從全能轉(zhuǎn)換到其社會性職能上來的問題。是政府與市場如何協(xié)調(diào)的問題。政府與市場的關(guān)系在這一過程中,肯定不可能是“一刀切”的關(guān)系,而是在不同領(lǐng)域、不同時(shí)期都會不相同的一個(gè)“彎彎曲曲”的關(guān)系,這種關(guān)系如果不用法律的規(guī)則來進(jìn)行確定,肯定是會由于慣性的作用而互相影響,從而保持政府的“全能性”。這在我們的經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)顯示出來了。中央的改革到地方常會出現(xiàn)扭曲,地方保護(hù)主義的趨勢愈來愈強(qiáng)烈。這其實(shí)都是中央政府的改革下來之后,地方政府的職能不能局部消退所造成的。社會是個(gè)系統(tǒng),是相互影響的,權(quán)力也是如此。部分權(quán)力的縮小會由于其他權(quán)力沒有變動而保持其實(shí)際的影響力,而且它的效力在法律未規(guī)定時(shí)是待定的,在法律上是不能稱其為違法。在這種情況下,按照市場經(jīng)濟(jì)模式制定的法律常是得不到執(zhí)行的。我國法院系統(tǒng)規(guī)定1999年為執(zhí)行年,這說明我國法院執(zhí)行難問題已經(jīng)到了非常嚴(yán)重、非解決不可的地步。大量的執(zhí)行難問題就是由于地方政府基于地方保護(hù)主義而造成的。

政府與市場的關(guān)系構(gòu)成了我們經(jīng)濟(jì)法所要研究的一個(gè)中心問題,也決定了我國的經(jīng)濟(jì)法不同于市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)濟(jì)法理論,我們不可能把我們的經(jīng)濟(jì)法理論放在國家干預(yù)的領(lǐng)域,而應(yīng)放在政府與市場的關(guān)系上,就是政府如何在經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展,在漸進(jìn)式改革的思路下完成政府職能轉(zhuǎn)換,同時(shí)又能使在政府完成職能轉(zhuǎn)換的地方實(shí)現(xiàn)市場力量的填充。否則,政府職能的轉(zhuǎn)換肯定是不能實(shí)現(xiàn)的。

應(yīng)該看到,我國的經(jīng)濟(jì)法在實(shí)現(xiàn)一部分憲法的功能,因?yàn)檎c市場的關(guān)系,究其實(shí)質(zhì),應(yīng)該在憲政制度中有明確的規(guī)定,它是由一國的基本制度所規(guī)定的,而不是由部門法來規(guī)定的。我國的情況之所以會如此,是由于我國是一個(gè)轉(zhuǎn)型社會的性質(zhì)所決定的,同時(shí),也是由我國的轉(zhuǎn)型是一種漸進(jìn)式的模式所決定的。轉(zhuǎn)型意味著社會基本經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)變,從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì),具有中國特色的市場經(jīng)濟(jì)。由于這一過程是一個(gè)漸進(jìn)的過程,所以基本制度面的確定是很難的,當(dāng)然,我們也可以進(jìn)行這種制度的設(shè)想,但要設(shè)計(jì)出具體的權(quán)力排列方式、具體的規(guī)則形式并使之有效力,我想我們的理智還沒有達(dá)到這樣的層次,要知道,這種改革是破天荒的,誰也沒有做過。這就意味著,在基本制度面上,我們沒有政府與市場的權(quán)力的基本劃分,也就是說,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社會性的,而由于政府原來是全能的,因此,政府很可能自覺、不自覺地在走原來的路子。

對于政府的這種狀況,按完整的市場經(jīng)濟(jì)對政府的權(quán)力進(jìn)行要求顯然是不現(xiàn)實(shí)的。政府在社會性的功能之外還承擔(dān)著更多的職能,而傳統(tǒng)的全能性的職能又與我們的改革方向不符合,政府的職能在理論上是不明確的,那么政府的職能在法律上,由于缺乏基本法的規(guī)定,其權(quán)力的解釋就存在困難,政府主要的法律依據(jù)是經(jīng)濟(jì)法,因此,經(jīng)濟(jì)法的體系化就顯得特別重要。

五

我國經(jīng)濟(jì)法理論上的混亂在很大程度上是由于經(jīng)濟(jì)改革是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到社會主義市場經(jīng)濟(jì),改革的跨度大、難度也大。我們的改革,正如我們在上面所分析的,是在幾個(gè)階段的認(rèn)識的基礎(chǔ)上才達(dá)到今天這一高度的,而作為與經(jīng)濟(jì)改革直接相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法當(dāng)然也與這一過程密切相關(guān),同時(shí),這也損害了經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)法律部門所應(yīng)具有的穩(wěn)定性。在國外對經(jīng)濟(jì)法的不同認(rèn)識也有這一方面的規(guī)則上的原因,但都不及我國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌給經(jīng)濟(jì)法帶來的變動性大。這不但是在規(guī)則內(nèi)容上的改變,也在相當(dāng)大程度上改變著它的性質(zhì)。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論的確立以及加入WTO進(jìn)程的加速在很大程度上改變了這種狀況。

WTO的加入在法律上給我們國家的經(jīng)濟(jì)法注入大量的內(nèi)容,WTO是國際法律,是對國家的一種義務(wù)約束。國際法是一種“軟法”,所謂的“軟法”,一方面它是一個(gè)缺乏體系性的東西,即使是WTO法律文件,作為迄今為止最為龐雜的國際經(jīng)濟(jì)法律文件,也不是包羅萬象的,正如我們在上面所指出的,它在許多方面是有欠缺的,也就是說,這個(gè)國際經(jīng)濟(jì)法律體系是不完整的,一個(gè)不完整的體系,在解釋上,肯定會產(chǎn)生歧義,因?yàn)橐粋€(gè)完整的體系,也可能由于法律用語、理智的局限性、以及經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的變化而產(chǎn)生許多不確定性的東西,何況一個(gè)體系不完整的東西。WTO是個(gè)發(fā)展的體系,烏拉圭回合之后的國際經(jīng)濟(jì)談判的工作也正在醞釀之中?！败浄ā北憩F(xiàn)的另一個(gè)方面就是它相對于國內(nèi)法是一個(gè)不完整的法律體系,即國家既是立法者,又是司法者,同時(shí)也可能是法律關(guān)系的當(dāng)事人,可能是原告,也可能是被告。(這也是為什么發(fā)展中國家要參加到國際經(jīng)濟(jì)法律體系中去的原因。否則,無法在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有效地保護(hù)發(fā)展中國家的利益。中國要在未來世界經(jīng)濟(jì)舞臺上有發(fā)言權(quán),要成為世界經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國、經(jīng)濟(jì)大國,就必須盡早地加入WTO這一多邊國際經(jīng)濟(jì)組織。這樣中國在第三世界國家或地區(qū)占絕大多數(shù)的WTO內(nèi),就會像在聯(lián)合國內(nèi)一樣具有重要影響力,否則,被排除在WTO之外,不僅影響中國在國際上的地位,也使中國無法對發(fā)展中國家發(fā)揮影響力,也無權(quán)參與制定新的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則,中國將長期被排除在世界經(jīng)濟(jì)舞臺之外。)我們在關(guān)于法律正義的知識里就知道,司法者應(yīng)該是中立的,而不能充當(dāng)被告或是原告。另外,它的救濟(jì)方式在相當(dāng)大程度上是自力性質(zhì)的,國家實(shí)力的因素起很大的作用。原先GATT是個(gè)沒有司法體系的臨時(shí)國際經(jīng)濟(jì)安排,而現(xiàn)在的WTO設(shè)立了爭端的解決機(jī)構(gòu),但是,爭端解決的強(qiáng)行性在國際法中一直是個(gè)難題,是導(dǎo)致國際法被稱為“軟法”的一個(gè)極為重要的方面。隨著WTO爭端的增多,爭端所觸及利益的重要程度的增強(qiáng),國際法的這一特性會暴露出來。在國際法律體系中,實(shí)力的因素是不能不考慮的。這也是為什么越是觸及到大國,爭議的解決就越難,這是國際法的法律性不及國內(nèi)法的地方。[15]

國際經(jīng)濟(jì)法的法律性不如國內(nèi)法,因?yàn)閲鴥?nèi)法是一個(gè)完整的體系,而且有一個(gè)權(quán)威的存在,但是隨著國際經(jīng)濟(jì)一體化的不斷深化:一是經(jīng)濟(jì)的國際化,二是經(jīng)濟(jì)的市場化,這二個(gè)共同點(diǎn)使遵守國際經(jīng)濟(jì)法所帶來的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違反國際經(jīng)濟(jì)法所帶來的收益。法律的遵守有一個(gè)利益的共同基礎(chǔ),雖然這個(gè)基礎(chǔ)可能會由于國際經(jīng)濟(jì)的變化而消失,但在可以預(yù)料的將來,這種變化似乎是不可能的。這也是為什么在美中WTO談判之后,雙方認(rèn)為這是一個(gè)雙贏的結(jié)果。

WTO給我們提供了一個(gè)經(jīng)濟(jì)法律的基本框架,這個(gè)法律體系盡管存在著不盡如意的地方,如它對發(fā)展中國家的優(yōu)惠,對發(fā)展中國家的國情的考慮是存在問題的,這也是我們今后在WTO體系中應(yīng)該注意的地方。但是,我們應(yīng)該看到,WTO所構(gòu)建的法律框架是和我們改革開放的方向相一致的,這也是為什么大量的發(fā)展中國家要加入這一國際經(jīng)濟(jì)法律體系中去的原因。在這個(gè)法律體系下,我們思考的是如何加強(qiáng)我國經(jīng)濟(jì)主體的競爭力量,使它在這個(gè)法律體系中有更多的事實(shí)上的權(quán)利,而不是處于被動的境地。也就是說我們要適應(yīng)這種法律環(huán)境,以及能獲取這種法律環(huán)境所帶來的利益,以這種環(huán)境來促進(jìn)我國的改革開放和加強(qiáng)我國的競爭實(shí)力。

WTO所架構(gòu)的是一種市場走向的政府與市場的關(guān)系,首先是市場經(jīng)濟(jì)的基本制度意味著市場應(yīng)是完整的,政府對市場不過多干預(yù)。這是加入WTO的一個(gè)制度性的前提條件。其次是政府保證不實(shí)行歧視待遇。這也就是構(gòu)成WTO基本原則的多邊最惠國待遇原則。第三個(gè)是國民待遇,保證市場主體的公平競爭,我們以前對外商提供的是一種優(yōu)于本國經(jīng)濟(jì)主體的優(yōu)惠條件,因?yàn)槲覀円郧坝兴兄频膮^(qū)分,而且為了吸引外資促進(jìn)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這是一種體制轉(zhuǎn)軌當(dāng)中的做法,其實(shí)是一種對市場的扭曲,是為了克服舊體制的弊病而采取的一種矯枉過正的方法。對國民待遇的理解一方面是對外國人提供不低于本國人的待遇標(biāo)準(zhǔn),而另一方面,也意味著對本國人提供一種平等的待遇和不低于外國人的標(biāo)準(zhǔn)。

WTO的文件是我國法律體系中最完整的對政府權(quán)力重新定位的法律文件,也是我國經(jīng)濟(jì)法律的最為基本的文件,是我國經(jīng)濟(jì)法的基本法,也為推動我國政府職能轉(zhuǎn)換提供了一個(gè)法律的框架。我們應(yīng)該利用好這一次機(jī)會來推進(jìn)我們的市場化改革。

同時(shí),我們也應(yīng)該看到,WTO提供給我們的是一個(gè)不完善的對政府的限制,還有許多政府與市場的邊界是不可能在WTO這樣一種國際經(jīng)濟(jì)法律文件中來進(jìn)行規(guī)定的。這就需要我們的經(jīng)濟(jì)法來完善和發(fā)展,應(yīng)該講,對我國這樣一個(gè)行政權(quán)傳統(tǒng)很強(qiáng)大的國家而言,理順政府與市場的關(guān)系是個(gè)長期的工作,而且在我們的司法、立法領(lǐng)域的行政化傾向也一定程度上存在,這是我們的傳統(tǒng)在起作用,也是我們在規(guī)定政府與市場的界限中會遇到的困難,但是這個(gè)問題又必須解決,否則,我們的市場化改革就有可能夭折,我們的改革開放就有可能停滯。

其實(shí)經(jīng)濟(jì)法對這個(gè)問題的闡釋應(yīng)該是在一個(gè)憲法的體系之下才會形成一個(gè)完整的解釋的體系。但是由于我國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌性質(zhì),這種理論上的要求是不現(xiàn)實(shí)的。這一點(diǎn)我們在上面的分析中已經(jīng)指出來了。經(jīng)濟(jì)法自身要求形成一個(gè)完整的體系和價(jià)值內(nèi)涵。否則,法律的解釋就會出現(xiàn)問題,依法行政和完善市場這兩個(gè)改革的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也會有問題。由此可見,完善經(jīng)濟(jì)法的理論和經(jīng)濟(jì)法的規(guī)則,對我國的改革開放和市場制度的建設(shè)具有相當(dāng)重要的意義。

構(gòu)成一個(gè)含有WTO內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)法是我們當(dāng)前面臨的一個(gè)迫切任務(wù)。一方面既然我們作出了國際法上的承諾,那么,在國內(nèi)法上有一個(gè)具體明確的規(guī)定是必然的,否則,國際條約的執(zhí)行是有困難的。構(gòu)建一個(gè)與我們的國際承諾相一致的經(jīng)濟(jì)法體系的工作是艱巨的。二是如何應(yīng)對WTO所帶來的挑戰(zhàn),如何利用WTO所帶來的法律權(quán)利,如何在WTO所給我國的寬限期內(nèi)盡快地完善我們的市場,使期限過后的開放不至于帶來大的沖擊,這是我們現(xiàn)在應(yīng)該考慮的問題,其中的中心問題是我們?nèi)绾斡行У乩谜Y源。應(yīng)對WTO所帶來的沖擊的前提是重構(gòu)政府與市場的關(guān)系,使得我國的經(jīng)濟(jì)競爭實(shí)體在沒有政府的保護(hù)下能不斷地經(jīng)受國際經(jīng)濟(jì)的考驗(yàn),并利用國際經(jīng)濟(jì)的廣大市場來壯大自己。經(jīng)濟(jì)法若是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),便是法律對現(xiàn)實(shí)的最大貢獻(xiàn)。加入WTO給我們提供了一個(gè)完善和發(fā)展經(jīng)濟(jì)法的契機(jī),也使經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展面臨一個(gè)繁榮的新階段。

【注釋】

[1]參見史際春等,《經(jīng)濟(jì)法總論》,法律出版社1999年版,第22頁以下。

[2]另外,還有認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不是一個(gè)法律部門,而僅僅是一種思考法律的方法。由于它否定了經(jīng)濟(jì)法作為一種獨(dú)立規(guī)則存在,這種觀點(diǎn)在國外比較流行。(參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版。)在國內(nèi)倒無這種論點(diǎn),而且限于主題的關(guān)系,在此暫不作討論。

[3]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第35頁。

[4]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第79頁。

[5]參見[德]拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》,米健、朱林譯,中國大百科全書出版社1997年版,第77頁。

[6]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第35頁。

[7]參見[德]拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》,米健、朱林譯,中國大百科全書出版社1997年版,第79頁。

[8]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第20頁。

[9]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第21頁。

[10]參見沈敏榮:“政府、市場與經(jīng)濟(jì)法的定位”,《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2000年第1期。

[11]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第52頁。

[12]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第85頁。

[13]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第79頁。

[14]參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經(jīng)濟(jì)法》,宇泉譯,商務(wù)印書館1997年版,第53頁。

[15]參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂:《奧本海國際法》第一卷第一分冊,王鐵崖等譯,中國大百科全書出版社1995年版,第63頁。